T.C.
KAYSERİ
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2022/387
KARAR NO: 2022/2095
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: KAYSERİ 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 16/11/2021
NUMARASI: 2021/278 Esas 2021/1013 Karar
DAVANIN KONUSU: Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat
DAVA TARİHİ: 09/04/2021
İSTİNAF KARARININ
VERİLDİĞİ TARİH: 28/12/2022
YAZILDIĞI TARİH: 28/12/2022
Kayseri 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2021/278 Esas 2021/1013 Karar sayılı kararı davalı vekili tarafından istinaf incelemesi için Dairemize gönderilmekle dosyadaki tüm bilgi ve belgeler incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLÜP GÖRÜŞÜLDÜ:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; 14/07/2018 tarihinde, dava dışı sürücü ...’un sevk ve idaresindeki ... plaka sayılı traktör ve buna bağlı römork ile davacı ...'nın içerisinde yolcu olarak bulunduğu başvuru dışı sürücü ...’ın sevk ve idaresindeki ... plaka sayılı kamyona çarpması neticesinde yaralamalı ve maddi hasarlı trafik kazası meydana geldiğini, başvuru konusu trafik kazasının meydana gelmesinde başvuran davacının hiçbir kusuru bulunmadığını, dava konusu trafik kazasına kusuruyla sebebiyet veren ... plaka sayılı kamyonun kaza tarihi itibarıyla Zorunlu Mali Sorumluluk (Trafik) Sigorta Poliçesi uyarınca davalının sigorta teminatı kapsamında olduğunu, davacının dava konusu trafik kazası nedeniyle ağır şekilde yaralandığını, yargılama konusu trafik kazası sebebiyle ağır şekilde yaralanan davacının, kalıcı ve geçici iş göremezliğe maruz kaldığını, aynı zamanda bakıcı ihtiyacı da doğduğunu, kazaya sebebiyet veren diğer araca karşı kusuru oranında maddi tazminat taleplerinin karşılanması için açılmış olan Kayseri 1. Asliye Ticaret Mahkemesi 2019/378 Esas sayılı dosyasında hem kusur incelemesi hem de maluliyet incelemesi yapıldığını ve dosyanın karara çıktığını, Kayseri 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2019/378 Esas sayılı dosyasında ... Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığı'nca düzenlenen 06.12.2019 tarihli maluliyet raporuyla davacının yargılama konusu kaza nedeniyle kalıcı iş göremezliğe maruz kaldığı sabit hale geldiğini, başvuruya konu kaza sebebiyle Kayseri 11. Asliye Ceza Mahkemesi'nce 2018/928 Esas sayılı dosya ile yargılama yapıldığını, bakiye maddi tazminat ödemesinin yapılması için gerekli bilgi, belge ve evraklarla birlikte davalı ... A.Ş.'ye başvuruda bulunulduğunu, dilekçe ve eklerinin 25.01.2021 tarihinde davalı ... A.Ş.'ye tebliğ edildiğini ancak belirtilen yasal süre içerisinde davalı yanca tarafa herhangi bir ödeme yapılmadığını bu nedenlerle belirsiz alacak davası niteliğinde davanın kabulü ile, davacının dava konusu kazada yaralanarak kalıcı işgöremezliğe uğraması nedeniyle, 100,00 TL bakiye maddi tazminatın kaza tarihi olan 14.07.2018 tarihinden itibaren işleyecek değişen oranlarda avans faizi ile birlikte davalı sigorta şirketinden (teminat limiti ile sorumlu olmak üzere) tahsili ile davacıya ödenmesine, her türlü yargılama harç ve giderleri ile vekâlet ücretinin davalı yan üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; uyuşmazlığın ... plakalı aracın karışmış olduğu trafik kazası sonucu davacıların yaralanması nedeniyle sürekli iş göremezlik tazminat talebinden kaynaklandığını, davanın arabuluculuk dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddini talep ettiklerini, yürüyen bir ceza davası söz konusu olmadığından, ceza zamanaşımının uygulanmasının söz konusu olmadığını, KTK madde 109 uyarınca motorlu araç kazalarından doğan maddi zararların tazminine ilişkin talepler, zarar görenin, zararı ve tazminat yükümlüsünü öğrendiği tarihten başlayarak iki yıl içinde zamanaşımına uğrayacağını, 2 yıllık zamanaşımı süresinin dolduğunu, dosyada tazminat hesaplanması bakımından Genel Şartlarda belirlenen usul ve esasların dikkate alınmasını talep ettiklerini, davacılara 03/04/2020 tarihinde 22,983.00 TL tazminat ödemesi yapıldığını ve davalı şirketin sorumluluğunun son bulduğunu, davalı şirketin ancak sigortalısının kusuru oranında sorumlu olduğunu, bu nedenle kusur oranının tespiti bakımından dosyanın Adli Tıp Trafik İhtisas Dairesi’ne gönderilmesi gerektiğini, dosyaya sunulan raporun tarih itibariyle yönetmeliğe uygun olmadığını, Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmeliğe uygun olması gerektiğini, yeniden bir tazminat hesaplaması yapılması halinde, bu hesapta asgari ücretin baz alınarak TRH-2010 mortalite tablosu ile 1,8 teknik faizin kullanılmasını talep ettiklerini, SGK’ya yazı yazılarak söz konusu kazanın iş kazası olup olmadığının, davacıya gelir bağlanıp bağlanmadığının, herhangi bir ödeme yapılıp yapılmadığının sorulmasını gerektiğini, 25/02/011 tarihinden itibaren geçerli olan mevzuat değişikliği sebebi ile davalı şirketin tedavi giderleri ve geçici iş göremezlik tazminatı taleplerine ilişkin sorumluluğunun ortadan kalktığını, davacının araçta hatır yolcusu olması sebebiyle ve kaza sırasında davacının zararın artmasında ya da ortaya çıkmasında kusuru bulunup bulunmadığı re’sen tespit edilerek, tespite göre hatır ve müterafik kusur nedeniyle tazminattan indirim yapılması gerektiğini belirterek davanın reddini ve yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı tarafa yüklenilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; davanın kabulü ile 28.083,44 TL kalıcı iş göremezlik tazminatının davalının sorumluluğu ZMMS poliçesi ile sınırlı olmak kaydı ile temerrüt tarihi olan 26/02/2020 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine dair karar verildiği görülmüştür.İlk derece mahkemesince 28/12/2021 tarihli ek kararı ile hükmün" 2021/278 Esas 2021/1013 Karar sayılı 16/11/2021 tarihli gerekçeli kararın (6) numaralı bendinin "Davacı kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca kabul edilen kısım üzerinden 5.100,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine," olacak şekilde tashihine karar verildiği görülmüştür.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:Davalı vekili tarafından süresi içinde verilen istinaf dilekçesinde özetle; ilk derece mahkemesi kararının haksız ve hukuka aykırı olduğunu, söz konusu uyuşmazlık bakımından poliçe başlangıç tarihinin 10/01/2016 olup Anayasa Mahkemesinin ilgili kararı ile iptal edilen maddelerin işbu uyuşmazlık bakımından dikkate alınmaması gerektiğini, maluliyet oranının ATK'nın 3. İhtisas Dairesi tarafından tanzim edilen rapora göre belirlenmesi gerekirken yetkili merci olarak kabul edilemeyecek üniversite hastanesi tarafından tanzim edilen maluliyet raporuna itibar edilmemesi gerekmekte olup dosyanın ATK'na sevki gerektiğini, başvuru sahibinin uğradığı maluliyet oranının tespiti gerektiğini, kabul anlamına gelmemekle birlikte dosyaya sunulan rapor tarih itibariyle yönetmeliğe uygun olmadığını, raporun özürlülük ölçütü, sınıfladırması ve özürlülere verilecek sağlık kurulu raporları hakkında yönetmeliğin yürürlükten kaldırıldığı için erişkinler için engellilik değerlendirmesi hakkında yönetmeliğe uygun olması gerektiğini, erişkinler için engellilik değerlendirmesi hakkında yönetmelik hükümlerine uygun maluliyet oranını gösterir raporun dosyaya kazandırılması ve söz konusu raporun yönetmeliğe uygun şekilde tanzim edilip edilmediği hakkında HMK'nın 266. maddeleri anlamında uzman bilirkişiler tarafından inceleme yapılması gerektiğini, başvuruyu kabul anlamına gelmemekle birlikte tazminat hesaplaması halinde, bu hesapta özürlülük ölçütüne göre belirlenmiş maluliyet oranı ve asgari ücretin baz alınarak TRH - 2010 mortalite tablosu ile 1,8 teknik faizin kullanılması gerektiğini, SGK'na yazı yazılarak öncelikle söz konusu kazanın iş kazası olup olmadığının davacı tarafa peşin sermaye değerli gelir bağlanıp bağlanmadığının, herhangi bir ödeme yapılıp yapılmadığı hususunun sorulması, ödeme yapılması durumunda ödenen miktarın tazminat bedelinden düşülmesi gerektiğini, davacının gelirine ilişkin herhangi bir somut delil olmamasına rağmen, gelirin asgari ücretin üzerinde olduğu kabulüyle tazminat hesabı yapılmasının hukuka aykırı olduğunu, davayı kabul anlamına gelmemek üzere karara esas alınan kusur oranlarının kabulünün mümkün olmadığını, kusur oranının tespiti bakımından dosyanın Adli Tıp Trafik İhtisas Dairesine gönderilmesi gerektiğini, müterafik kusurunun tespiti halinde hesaplanan tazminattan indirim yapılması gerektiğini, davacının sigortalı araçta hatır yolcusu olması sebebiyle ve kaza sırasında davacının zararın artmasında yada ortaya çıkmasında kusuru bulunup bulunmadığı resen tespit edilerek tespite göre hatır ve müterafik kusur nedeniyle tazminattan indirim yapılması gerektiğini, emniyet kemeri takmayarak kusurunun artmasına sebebiyet vermiş olması nedeni ile tazminattan indirim yapılması gerektiğini, faizin dava tarihinden itibaren yasal faiz olması gerektiğini bu nedenlerle ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesi talebiyle istinaf kanun yoluna başvurduğu görülmüştür.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:Dairemizce, HMK'nın 355. maddesi kapsamında istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle bağlı olarak ve kamu düzenine ilişkin hususlar resen dikkate alınmak suretiyle yapılan incelemede; aynı kaza nedeniyle aynı davacı tarafından kazaya karışan ... plakalı traktörün ZMMS'i bulunmadığı için ... aleyhine Kayseri 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2019/378 Esas 2021/215 Karar sayılı dosyasında yapılan yargılama sonucu mahkemece davanın kısmen kabulüne yönelik verilen karara karşı davalı ... tarafından istinaf kanun yoluna başvurulduğu ve istinaf incelemesinin dairemiz tarafından yapıldığı, dairemizin 2021/951 Esas 2022/183 Karar sayılı ilamı ile;
"... Dosya içerisindeki bilgi ve belgeler esas alındığında; 14/07/2018 tarihinde ZMMS’i olmayan dava dışı ...’un sevk ve idaresindeki ... plaka sayılı traktör ve arkasındaki römork ile davacının içerisinde yolcu olduğu dava dışı ...’ın sevk ve idaresindeki ... plaka sayılı kamyonun çarpışması neticesinde yaralanmalı ve maddi hasarlı trafik kazasının meydana gelmiş olduğu, trafik kazası neticesinde yolcu konumunda olan davacının yaralanmış olduğu, ...ATK'dan alınmış olan 27/12/2019 tarihli kusur raporunda trafik kazasının meydana gelmesinde dava dışı traktör sürücüsü ...’un %75 oranında asli, dava dışı kamyon sürücüsü ...’ın ise %25 oranında tali kusurlu olduğunun rapor edilmiş olduğu; trafik kazası nedeniyle dava dışı traktör sürücüsü ... aleyhinde Kayseri 11. Asliye Ceza Mahkemesi’ne açılmış olan ceza davası neticesinde, dava dışı ...’un cezalandırılmasına karar verilmiş ve kararın istinaf edilmeksizin 03/03/2020 tarihinde kesinleşmiş olduğu, ceza dosyasında alınmış olan kusur raporunda, trafik kazasının meydana gelmesinde dava dışı kamyon sürücüsü ...’ın asli kusurlu, dava dışı traktör sürücüsü ...’un ise tali kusurlu olduğunun rapor edilmiş olduğu, ceza davasında alınan kusur raporuyla eldeki davada ...ATK.’dan alınan kusur raporu arasındaki çelişkinin giderilmesi için Trafik kürsüsünden seçilen İTÜ öğretim görevlilerinden oluşan heyetten alınan kusur raporu alındığı, İTÜ öğretim görevlilerinden oluşan heyetten alınmış olan 31/10/2020 tarihli kusur raporunda, trafik kazasının meydana gelmesinde dava dışı traktör sürücüsü ...’un %75 oranında kusurlu, dava dışı kamyon sürücüsü ...’ın ise %25 oranında kusurlu olduğunun, davacı ...’nın ise savrulmasından ve yaralanmanın şiddetinden kaynaklı olarak emniyet kemeri takmadığı kanaatine varılarak %20 oranında müterafik kusurunun olduğu yönünde rapor verilmiş olduğu; ... Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığı'ndan davacı ...’nın maluliyet oranın tespitine ilişkin alınmış olan 06/12/2019 tarihli raporda davacının meslekte kazanma gücü kayıp oranının %11, trafik kazası nedeniyle davacının mutat iş ve gücünden kaldığı sürenin 4 ay olduğunun rapor edilmiş olduğu, ... Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığı'ndan alınmış olan 06/12/2019 tarihli raporun “Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik” hükümlerine göre değerlendirilmek suretiyle tesis edilmiş olduğu; aktüerya bilirkişisi Av. ...tarafından maluliyet raporu ve kusur raporu esas alınmak suretiyle davacının sürekli iş göremezlik tazminatının 182.715,70-TL olduğu, davacının yaşının küçük olması nedeniyle geçici işgöremezlik tazminatı alacağının olmadığının rapor edilmiş olduğu: davacıya SGK tarafından trafik kazası nedeniyle herhangi bir ödemenin yapılmamış olduğu; davacı vekili tarafından 03/02/2021 tarihinde harcı yatırılmak suretiyle sürekli iş göremezlik tazminatının 137.036,77-TL olarak artırılmış olduğu; ilk derece mahkemesince davacının sürekli işgöremezlik tazminatı talebinin kabulüne, geçici iş göremezlik tazminatı talebinin ise reddine karar verilmiş, kararın davalı ... vekili tarafından istinaf edilmiş olması üzerine dosyanın istinaf incelemesi için dairemize gelmiş olduğu görülmüştür.
6098 sayılı TBK’nın 52/1. maddesi, “Zarar gören, zararı doğuran fiile razı olmuş veya zararın doğmasında ya da artmasında etkili olmuş yahut tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırmış ise hâkim, tazminatı indirebilir veya tamamen kaldırabilir. “
Aynı Kanunun 54. maddesi, “Bedensel zararlar özellikle şunlardır:
1. Tedavi giderleri.
2. Kazanç kaybı.
3. Çalışma gücünün azalmasından ya da yitirilmesinden doğan kayıplar.
4. Ekonomik geleceğin sarsılmasından doğan kayıplar.” şeklindedir.
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 115. maddesi “(1) Mahkeme, dava şartlarının mevcut olup olmadığını, davanın her aşamasında kendiliğinden araştırır. Taraflar da dava şartı noksanlığını her zaman ileri sürebilirler.
(2) Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir. Ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder.
(3) Dava şartı noksanlığı, mahkemece, davanın esasına girilmesinden önce fark edilmemiş, taraflarca ileri sürülmemiş ve fakat hüküm anında bu noksanlık giderilmişse, başlangıçtaki dava şartı noksanlığından ötürü, dava usulden reddedilemez.” düzenlemesini içermektedir.
2918 Sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun ‘Doğrudan Doğruya Talep ve Dava Hakkı’ başlıklı 97. maddesinde (Değişik: 14/4/2016-6704/5 md.) “Zarar görenin, zorunlu mali sorumluluk sigortasında öngörülen sınırlar içinde dava yoluna gitmeden önce ilgili sigorta kuruluşuna yazılı başvuruda bulunması gerekir. Sigorta kuruluşunun başvuru tarihinden itibaren en geç 15 gün içinde başvuruyu yazılı olarak cevaplamaması veya verilen cevabın talebi karşılamadığına ilişkin uyuşmazlık olması halinde, zarar gören dava açabilir veya 5684 sayılı Kanun çerçevesinde tahkime başvurabilir.” düzenlemesi yer almaktadır.
Somut olayda kaza tarihi 14/07/2018 tarihi olup, dava 29/06/2019 tarihinde açılmıştır. Trafik kazası 6704 sayılı yasanın yürürlük tarihi olan 26/04/2016 tarihinden sonra meydana gelmiş olup, trafik kazaları haksız fiil niteliğinde olduğundan (2918 s.k.m.90) ve haksız fiiller gerçekleştikleri anda hüküm ve sonuç doğurduklarından, olayda kaza tarihindeki yasal mevzuat uygulanacağından, 6704 sayılı yasa gereğince davacı tarafça davalı ... dava açmadan önce tazminatın ödenmesi için başvuruda bulunulması dava şartıdır. Davacının davalı ... dava açılmadan önce ödeme hususunda başvuruda bulunup, ... ihbar etmiş olduğu davalının da kabulünde olmakla birlikte, davacıdan ..'nca istenen “Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik” çerçevesinde alınacak sağlık kurulu raporu sunulmaması gerekçesiyle davacı tarafa ödeme yapılmadığı anlaşılmakla, davacının ... usulüne uygun başvuru yapılmış olup, sağlık kurulu raporu sunulmadığından davacı tarafa ödeme yapılmamış olunduğundan, davaıc tarafın davalı ... sağlık kurulu raporunun sunulmamış olmasının davalının temerrütünün tespiti ve dolayısıyla faiz işletilme başlangıcı açısından önem arz etmiş olduğu kanaatine varılarak, davacı tarafça dava açılmadan önce başvuru yapılmamış olduğu gerekçesiyle davanın dava şartı yokluğundan usulden reddedilmesi gerektiği yönündeki, davalı istinafının yerinde olmadığı tespit edilmiştir.
Yargıtay uygulamalarına göre, maluliyet raporu adli tıp uzmanları tarafından düzenlenmeli ve maluliyet oranı kaza tarihindeki mevzuata uygun olarak belirlenmelidir.
“Cismani Zarar Halinde Lazım Gelen Zarar ve Ziyan” başlığı altında düzenlenen TBK'nın 54. maddesinde, bedensel zarara uğranılması nedeni ile talep edilebilecek zarar türleri belirtilmekte olup çalışma gücü kaybı da bu zarar türleri arasında yer almaktadır. Haksız fiil sonucu çalışma gücü kaybının olduğu iddiası ve buna yönelik bir talebinin bulunması halinde, zararın kapsamının belirlenmesi açısından maluliyetin varlığı ve oranının belirlenmesi gerekmektedir. Söz konusu belirlemenin ise Adli Tıp Kurumu İhtisas Dairesi veya Üniversite Hastanelerinin Adli Tıp Anabilim Dalı bölümleri gibi kuruluşların çalışma gücü kaybı olduğu iddia edilen kişide bulunan şikayetler dikkate alınarak oluşturulacak uzman doktor heyetinden, haksız fiilin gerçekleştiği tarihte yürürlükte olan Yönetmelik hükümleri dikkate alınarak yapılması gerekmektedir. Somut olayda, ilk derece mahkemesince, usulüne uygun teşekkül ettirilmiş olan ... Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığı'ndan alınmış olan 06/12/2019 tarihli “Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik” kapsamında alınmış olan rapor mevzuata uygun kuruluşlardan ve maluliyet yönünden mevzuata uygun yönetmelik uygulanarak alınmış olup, davalı ... tarafından uygulanması istenen “Çocuklar İçin Özel Gereksinim Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik” hükümleri kaza tarihi itibariyle yürürlükte olmadığından, maluliyet raporunun usul ve yasaya aykırı olup, uygun olmayan yönetmelik uygulandığı yönündeki davalı istinafının yerinde olmadığı tespit edilmiştir.
01/06/2015 tarihinden önce meydana gelmiş olan trafik kazalarında cismani zarar ve destekten yoksun kalma tazminatının hesaplanmasında Yargıtayca PMF - 1931 yaşam tablosu esas alınıyor ve % 10 artırım % 10 iskonto yöntemiyle zarar görenlerin tazminat alacağı hesaplanıyordu. 01/06/2015 tarihinde yeni Genel Şartların yürürlüğe girmesiyle birlikte, 01/06/2015 tarihinden sonra meydana gelen ve 01/06/2015 tarihinden sonra düzenlenmiş olan poliçelerde PMF 1931 yaşam tablosu ve %10 artırım %10 iskonto yönteminden vazgeçilerek poliçelerin eki niteliğindeki genel şartlar gereğince tazminat hesabında TRH - 2010 yaşam tablosu ve 1,8 Teknik Faiz yöntemi kullanılmaya başlanıldı. Anayasa Mahkemesi’nin 17/07/2020 tarih 2019/40 Esas 2020/40 Karar sayılı kararıyla 2918 sayılı KTK’nın 90. ve 92. maddelerinde “genel şartlara” atıf yapan cümlelerin iptaline karar verilmiş ve bu karar 09/10/2020 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiş olmasıyla birlikte, Yargıtay 17. Hukuk Dairesince zarar görenlerin cismani zarar ve destekten yoksun kalma tazminatı alacağının hesaplanmasında TRH 2010 ve %10 artırım %10 iskonto yöntemi benimsenmiş olup TRH 2010 yaşam tablosunun uygulamasından vazgeçilmemiştir. (Yargıtay 17.HD.’nin 2019/5206 E. 2020/8874 K. 22/12/2020 tarihli ilamı)
Somut olayda, trafik kazası 14/07/2018 tarihinde gerçekleşmiş olup, 01/06/2015 tarihinden sonra gerçekleşmiş olduğundan, davacının sürekli işgöremezlik tazminatının aktüerya bilirkişisi tarafından PMF 1931 yaşam tablosu ve %10 artırım %10 iskonto yöntemi esas alınmak suretiyle hesaplanması istinaf edenin sıfatı gözetildiğinde yerinde olup, istinaf edenin sıfatı dikkate alınarak, davalı ... vekilinin istinafının yerinde olmadığı tespit edilmiştir.
HMK.’nun 357/1.maddesi hükmü uyarınca, ilk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunmalar dinlenemez, yeni delillere dayanılamaz.
Somut olayda, aktüerya bilirkişisi tarafından kaza tarihinde 14 yaşında olan davacının askerlikte geçecek süresini de kapsar biçimde bakiye ömür süresinin tamamı için tazminat hesaplaması yapılmış, davacının kazadaki yaralanmasından kaynaklanan %11 oranındaki maluliyetin,maluliyet raporu eklenmek suretiyle maluliyetin derecesi ve niteliğine göre, askerliğe engel teşkil edip etmeyeceğinin ilgili askerlik şubesinden sorulması, alınacak cevaba göre askerlikte geçirilecek sürede de efor tazminatı verilip verilmeyeceği tartışılarak davacının talep edebileceği tazminat miktarının belirlenmesi için, rapor düzenleyen bilirkişiden ek rapor alınarak oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, herhangi bir araştırma yapılmadan, eksik incelemeyle yazılı şekilde karar verilmiş olduğu anlaşılmakla birlikte; davalı ... tarafından ilk derece mahkemesinde davacının askerlikte geçireceği sürenin mahsup edilmesi gerektiği yönünde herhangi bir savunmasının olmadığı, bilirkişi raporuna itiraz edilerek bu hususta ek rapor düzenlemesi istenilmediği dikkate alındığında, davalı ...ilk derece mahkemesinde yapmadığı savunmayı HMK.nun 357/1.maddesi uyarınca istinaf aşamasında yapamayacağı kanaatine varılarak, davalı vekilinin istinafının yerinde olmadığı tespit edilmiştir.
SGK.’nın 10/07/2019 tarihli yazısından, trafik kazası nedeniyle herhangi bir ödeme yapılmadığı anlaşılmakla, davalı ... tarafından SGK tarafından davacı tarafa herhangi bir ödeme yapılıp yapılmadığının sorulmadığı yönündeki istinafının yerinde olmadığı tespit edilmiştir.
Somut olayda, ilk derece mahkemesince, “137.036,77-TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine” karar verilmiş olup, temerrüt tarihinin hatalı olarak belirlenmiş olduğu yönündeki istinafının yerinde olmadığı tespit edilmiştir.
Yargıtay 17. Hukuk Dairesinin 14/05/2019 tarih, 2016/13076 E. ve 2019/6001 K. sayılı kararında "...Kabule göre de; davacı, meydana gelen kazada yolcu olup, kusursuzdur. Davacının emniyet kemeri olmadan nizamlara aykırı ve kendi can emniyetini tehlikeye atacak şekilde yolculuk yapması ise sürüş kusurlarından olmayıp, hakim tarafından tazminattan indirim sebebi olarak kabul edilmelidir. Emniyet kemeri olmadan yolculuk yapmak gibi hususlar bilirkişi tarafından kusur oranı belirlenirken dikkate alınacak hususlar değildir.
Zararın meydana gelmesinde veya artmasında mağdurun da kusurunun bulunması halinde söz konusu olan müterafik kusur 6098 sayılı TBK'nın 52.maddesinde düzenlenmiştir. Mağdurun kusurunun zararın meydana gelmesinde başlıca etken olması halinde zarar verenin sorumluluğunun kalkması söz konusu olabileceği gibi belirlenen kusura göre zarar ve ziyandan indirim yapılmasını da gerektirebilir. Müterafik kusura ilişkin savunma bir def’i olmadığından mahkemece bu yönde bir savunma olmasa dahi resen araştırılması ve tartışılması gerekmektedir. (Yargıtay 4.HD.’nin 03/11/2021 tarihli 2021/6032 E. 2021/8065 K. sayılı ilamı)
2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu'nun 78. maddesinde "belirli sürücülerin ve yolcuların, araçların sürülmesi sırasında koruyucu tertibat kullanmaları zorunludur... kullanma ve yolların özelliği gözetilerek hangi tip araçlarda sürücülerinin ve yolcularının şehiriçi ve şehirlerarası yollarda hangi şartlarda hangi koruyucu tertibatı kullanacakları ve koruyucuların nitelikleri ve nicelikleri ile emniyet kemerlerinin hangi araçlarda hangi tarihten itibaren kullanılacağı yönetmelikte belirtilir" düzenlemesi yapılmıştır.
Somut olayda; davacının yolcu olarak bulunduğu aracın ön koltuğunda emniyet kemeri takılı olmadan oturduğu kaza tespit tutanağı ile sabit olmadığı gibi bu yönde herhangi bir belge ve beyana da rastlanılmamış, yalnızca İTÜ trafik kürsüsü öğretim görevlilerince düzenlenmiş olan kusur raporunda savrulmanın ve yaralanmanın şiddetinden emniyet kemeri takılmadığı yönünde varsayıma dayalı bir durum söz konusu olmakla birlikte, mahkemece KTK'nun 78. maddesi ve Karayollari Trafik Yönetmeliği'nin anılan hükümleri gereği kullanılması gereken emniyet kemerinin takılması halinde de, kaza nedeniyle oluşan maluliyetin oluşup oluşmayacağı ve emniyet kemeri takılmayışı ile oluşan maluliyet arasında illiyet bağı bulunup bulunmadığı konusunda maluliyet raporu vermiş olan bilirkişi heyetinden rapor alınması; koruyucu ekipmanın takılmayışının maluliyetle illiyeti bulunduğunun saptanması halinde, BK'nın 52. maddesi uyarınca tazminattan Yargıtay yerleşik uygulamalarına göre % 20 oranında müterafik kusur indirimi yapılmak suretiyle karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeyle karar verilmesi doğru görülmemiş olup, davalı vekilinin bu yöndeki istinafının yerinde olduğu tespit edilmiştir.
Yukarıda izah edilen sebeplerle, ilk derece mahkemesi kararında davanın esasıyla ilgili hükme etki edecek bilirkişi raporlarının yöntemine uygun olarak alınmadığı ve delillerin yeterince toplanmadığı anlaşıldığından, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-a/6. maddesi uyarınca davalı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak, yukarıda izah edilen eksiklikler giderildikten sonra oluşan sonuca göre karar verilmesi için dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine..." şeklinde karar verildiği anlaşılmıştır. İşbu dava dosyasında ise, aynı davacı tarafından kazaya karışan ve davacı ...'nın içinde yolcu olarak bulunduğu ... plakalı kamyonetin ZMMS'nı yapan ... A.Ş'ye karşı önceki davada karşılanmayan ( % 25 kusura isabet eden) kalıcı iş göremezlik tazminatı talep edilmiştir. İlk derece mahkemesince yapılan yargılamada toplanan deliller ve alınan bilirkişi raporlarına göre, kazaya karışan ... plakalı kamyonet sürücüsünün kazada % 25 oranında, ... plakalı traktör sürücüsünün % 75 oranında kusurlu olduğu, ... Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığından alınan raporda yolcu konumunda olan ...'nın daimi iş göremezlik oranının % 11 olduğu, alınan aktüerya bilirkişi raporunda ise raporun düzenlenme tarihi itibariyle davacı ...'nın % 11 özür oranına göre sürekli iş göremezlik tazminatının 214.472,88 TL olduğu, davalının sigortaladığı araç sürücüsünün % 25 kusur oranı dikkate alındığında karşılanmayan zarar miktarının 53.618,22 TL olduğu, davalı sigorta şirketine dava öncesi başvuru nedeniyle yapılan ödemenin güncellenmiş değerinin 25.534,78 TL olduğu, bu miktarın mahsubu ile karşılanmayan zararın 28.083,44 TL olduğu belirlenmiş olup, ilk derece mahkemesince bu raporların hükme esas alınmasında herhangi bir isabetsizlik görülmemiş, davalı vekilinin bu hususlara yönelik istinaf sebepleri yerinde bulunmamıştır. Ancak davalı vekilinin cevap dilekçesinde, davacı ...'nın araçta hatır yolcusu olması sebebiyle ve kaza sırasında davacının zararın artmasında yada ortaya çıkmasında kusuru bulunup bulunmadığının resen tespit edilerek, tespite göre hatır ve müterafik kusur nedeniyle tazminattan indirim yapılması gerektiği ileri sürülmüş, ilk derece mahkemesince verilen kararda davalının " hatır taşıması" savunması yönünde herhangi bir değerlendirmenin yapılmadığı anlaşılmıştır. Ayrıca daha önce ... karşı açılan davanın istinaf incelemesinde dairemizce ilk derece mahkemesi kararının yukarıda izah edildiği üzere müterafik kusur yönünden gerekli inceleme yapılıp, maluliyet raporu vermiş olan bilirkişi heyetinden rapor alınması; koruyucu ekipmanın takılmayışının maluliyetle illiyeti bulunduğunun saptanması halinde TBK'nın 52. maddesi uyarınca tazminattan Yargıtay yerleşik uygulamalarına göre % 20 oranında müterafik kusur indirimi yapılmak suretiyle karar verilmesi gerektiği hususuna değinilerek ilk derece mahkemesi kararının HMK'nın 353/1-a/6 maddesi gereği kaldırılmasına karar verilmiştir. UYAP sisteminde yapılan incelemede, aynı davacı tarafça ... karşı açılan davada, dairemizin kaldırma kararı sonrası ilk derece mahkemesinde dava dosyasının 2022/127 Esas sayısına kayıt edildiği ve 12/04/2022 tarihli duruşmanın 1 nolu ara kararında dairemizin kararına uygun olarak ... Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığından bu hususta rapor alınmasına karar verildiği ancak henüz ilgili raporun alınamadığı ve duruşmanın 09/02/2023 gününe ertelendiği anlaşılmıştır. İşbu dava dosyasında da davalı vekili tarafından müterafik kusur indirimi yapılması gerektiği belirtilerek istinaf talebinde bulunulmuş olup, dairemizce yapılan incelemede bu hususa ilişkin istinaf talebi yerinde görülmüştür. Sonuç itibariyle ilk derece mahkemesi kararının müterafik kusur ve hatır taşıması indirimi yönünden yeniden değerlendirme yapılarak karar verilmesi gerektiği sonucuna varıldığından hükmün HMK'nın 353/1-a/6 maddesi gereğince kaldırılması yoluna gidilmiştir.
Yukarıda izah edilen sebeplerle, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-a/6. maddesi uyarınca davalı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak, yukarıda izah edilen eksiklikler giderildikten sonra oluşan sonuca göre karar verilmesi için dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçelerle;
1-) Davalının istinaf başvurusunun KABULÜ İLE; 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a/6. maddesi gereğince Kayseri 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2021/278 Esas 2021/1013 Karar sayılı KARARININ KALDIRILMASINA,
2-) Davanın yukarıda gerekçe bölümünde belirtilen hususlar değerlendirilerek yeniden görülmesi için dosyanın MAHKEMESİNE İADESİNE,
3-) Peşin alınan istinaf karar harcının istek halinde istinaf kanun yoluna başvurana iadesine,
4-) İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından istinaf kanun yoluna başvuran yararına vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
5-) İstinaf kanun yoluna başvuran tarafca yapılan istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,
6-) İstinaf yargılaması bakımından istinaf kanun yoluna başvuran tarafından yatırılan gider avansının kullanılmayan kısmının HMK'nun 333. maddesi, Yönetmeliğin 207/1. maddesi ve HMK Gider Avansı Tarifesi'nin 5. maddesi hükümleri uyarınca yatırana iadesine,
7-) Kararın kesin olması nedeniyle taraflara tebliği, harç ve avans iadesi işlemlerinin HMK'nın md. 302/5 ve 359/3 uyarınca ilk derece mahkemesince yerine getirilmesine,
Dair; tarafların yokluğunda, 6100 sayılı HMK md. 353/1-a/6 maddesi gereğince dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK md. 353/1 - a, 362/1 - g maddeleri uyarınca KESİN olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 28/12/2022