T.C.
KAYSERİ
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/1311
KARAR NO: 2022/517
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: KAYSERİ 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 20/04/2021
NUMARASI: 2018/929 Esas 2021/267 Karar
DAVANIN KONUSU: Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat
DAVA TARİHİ: 27/12/2018
İSTİNAF KARARININ
VERİLDİĞİ TARİH: 18/03/2022
YAZILDIĞI TARİH: 18/03/2022
Kayseri 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2018/929 Esas 2021/267 Karar sayılı kararı davalı vekili tarafından istinaf incelemesi için Dairemize gönderilmekle dosyadaki tüm bilgi ve belgeler incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLÜP GÖRÜŞÜLDÜ:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; 26.04.2018 tarihinde dava dışı sürücü ...'ın sevk ve idaresindeki ... plaka sayılı aracı ile ...Küftür Merkezi istikametinden gelerek... Cad.istikametine doğru seyrederken, gidiş istikametine göre yolun solundan karşıdan karşıya geçmekte olan davacı yaya müvekkili ...'a çarpması sonucu yaralamalı ve maddi hasadı trafik kazası meydana geldiğini, müvekkilinin kusurunun bulunmadığını, ... plakalı aracın kaza tarihi itibariyle ZMMS poliçesinin bulunmadığını, kanuna göre Güvence Hesabına başvurulabileceğini, müvekkilinin ağır bir şekilde yaralandığını, kalıcı iş göremezliğe maruz kaldığını, kaza sebebiyle Kayseri Cumhuriyet Başsavcılığı 2018/33043 soruşturma dosyası üzerinden soruşturma yapıldığını, belgeler ile birlikte Güvence Hesabına başvurulduğunu, 30.05.2018 tarihinde tebliğ edildiğini, davalı tarafından herhangi bir ödeme yapılmadığını, cevap verilmediğini, davayı açma zorunluluğu doğduğunu, müvekkilinin dava konusu kazada yaralanması, maruz kaldığı geçici ve kalıcı iş göremezlik nedeniyle toplam 4.000 TL'nin 26.04.2018 kaza tarihinden itibaren işleyecek değişen oranlarda avans faizi ile birlikte davalıdan tahsilini, sonuç olarak, hakları saklı kalmak kaydıyla, müvekkilinin dava konusu kazada yaralanarak geçici ve kalıcı iş göremezliğe uğraması nedeniyle toplam 4.000 TL'nin 26.04.2018 kaza tarihinden itibaren işleyecek değişen oranlarda avans faizi ile birlikte davalıdan teminat limiti ile sorumlu olmak üzere tahsilini, her türlü yargılama harç ve giderleri ile vekalet ücretinin davalı yan üzerinde bırakılmasını talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; kazaya karışan ... plakalı aracın sürücüsü ... ve işleteni/maliki ...'e davanın ihbarını, dava açılmadan önce başvuru şartı olduğunu, kazaya ilişkin kusur oranlarının tespiti gerektiğini, davacının daimi maluliyet durumunun tespiti gerektiğini, maluliyet tazminatının uzman bilirkişilerce hesaplanması gerektiğini, müvekkilinin geçici iş göremezlik tazminatından kaynaklanan sorumluluğunun bulunmadığını, SGK tarafından davacıya ödenmiş veya ödenen rücuya tabi tazminat miktarlarının tespit edilerek müvekkili tarafından ödenecek tazminattan mahsup edilmesini, Güvence Hesabı sorumluluğunun poliçedeki teminat limiti ve kusur oranı ile sınırlı olduğunu, kaza tarihinden itibaren faiz talebinin haksız olduğunu, dava tarihinden itibaren yasal faiz talep edilebileceğini, davanın dava şartı eksikliğinden usulden reddini, davanın araç işleteni, araç sahibi ve sürücüsüne ihbarını, açılan davanın esastan reddini, yargılama giderleri ve avukatlık ücretinin davacı yan üzerine bırakılmasını talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; davacının 2.901,82 TL geçici iş göremezlik tazminat talebinin reddine, davacının sürekli iş göremezlik tazminat talebinin kısmen kabulü ile: taleple bağlı kalınarak 24.841,95-TL maddi tazminatın temerrüd tarihi olan 12/06/2018 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, fazla istemin reddine dair karar verildiği görülmüştür.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davalı vekili tarafından süresi içinde verilen istinaf dilekçesinde özetle; 6704 sayılı kanun gereği dava açılmadan önce sigorta şirketlerine başvuru şartının bulunduğunu, maluliyet oranının Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulu marifetiyle tespit edilmesi gerektiğini, hükme esas alınan maluliyet raporu ile ilgili yönetmelik hükümleri çerçevesinde düzenlenmediğini, ilgili yönetmelik hükümleri kapsamında düzenlenmeyen maluliyet raporunun hükme esas alınmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, raporun kazanın gerçekleştiği tarih itibariyle yürürlükte bulunan mevzuat yerine raporun düzenlenmiş tarihi itibariyle yürürlükte bulunan yönetmelik dikkate alınarak düzenlenmesi gerektiğini, hükme esas alınan rapor, tıbbi belge ve evrak üzerinden inceleme ile tanzim edilmiş olup, davacının güncel fiziksel muayenesi yapılmadan tanzim edildiğini, iş bu rapor incelendiğinde bilirkişi değerlendirmede bulunurken davacının rapor düzenleme tarihinde tekrardan fiziksel bir inceleme yapmadığını, rapor düzenleme tarihinde davacının fiziksel muayenesinin yapılmadan maluliyet oranının belirlenmiş olmasını kabul etmediklerini, davacının kesin ve kalıcı maluliyet oranının belirlenebilmesinin ancak ve ancak davacının rapor tarihindeki fiziksel muayenesinin ardından mümkün olduğunu, iş bu davacının güncel fiziksel muayenesinin de yapılarak kaza ile illiyet bağı bulunan arazların tespit edilmesi, kaza sonrası düzenlenen tıbbi evraklarla bir bütün olarak incelenmesi gerektiğini, kusur oranları arasındaki çelişki giderilmeden söz konusu hükme esas alınan %50 kusur oranını kabul etmediklerini, aktüer hesap raporunda başvurucunun askerlik süresinin hesaba katılmadığını, Güvence Hesabının temerrüdünün bulunmadığını bu nedenlerle ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesi talebiyle istinaf kanun yoluna başvurduğu görülmüştür.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ ve GEREKÇE: Dava, trafik kazasından kaynaklı 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 54. maddesi gereği cismani zarardan doğan maddi tazminat istemine ilişkindir.Kayseri 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 20/04/2021 tarih 2018/929 Esas 2021/267 Karar sayılı kararı ile trafik kazasından kaynaklı, geçici ve sürekli işgöremezlikten oluşan maddi tazminat davasının taleple bağlı kalınarak kısmen kabulüne karar verilmiştir. İlk derece mahkemesi kararına karşı süresi içerisinde davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. İstinaf incelemesi HMK 355. maddesi gereğince ileri sürülen istinaf sebepleri ve kamu düzeni ile sınırlı olarak yapılmıştır.
Duruşma açılmasını gerektiren sebepler bulunmadığından HMK'nın 353 ve 355 maddeleri gereğince inceleme ve müzakereler dosya üzerinden yürütülmüştür.Dosya içerisindeki bilgi ve belgeler esas alındığında; 26/04/2018 ZMMS’i olmayan sürücü dava dışı ...’ın sevk ve idaresindeki ... plaka sayılı otomobilin davacı yaya ...’a çarpması neticesinde yaralanmalı ve maddi hasarlı trafik kazasının meydana gelmiş olduğu, trafik kazası nedeniyle ... plaka sayılı araç sürücüsü dava dışı ... hakkında Kayseri 9. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 2019/356 Esas sayılı dosyasıyla ceza davasının açılmış olduğu, SGK'nın 04/01/2019 tarihli yazısı ile 26/04/2018 tarihinde gerçekleşmiş olan trafik kazasına ilişkin olarak davacıya geçici ve sürekli işgöremezliğe ilişkin olarak herhangi bir ödemenin yapılmadığının bildirildiği, eldeki dosyada kusur bilirkişisi ...’dan alınmış olan 08/07/2019 tarihli raporda, trafik kazasının meydana gelmesinde davacı yaya ...’ın %75 oranında kusurlu, dava dışı sürücü ...’ın ise %25 oranında kusurlu olduğunun rapor edilmiş olduğu, Kayseri 9. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 2019/356 Esas sayılı dosyasında Ankara ATK’dan alınmış olan 25/06/2019 tarihli kusur raporunda, trafik kazasının meydana gelmesinde davacı yaya ... ve dava dışı sürücü ...’ın eşdeğer oranda kusurlu olduğunun rapor edilmiş olduğu, kusur raporları arasında çelişki olması nedeniyle İTÜ trafik kürsüsünden seçilen bilirkişi heyetinden alınmış olan 22/11/2019 tarihli kusur raporunda trafik kazasının meydana gelmesinde davacı yaya ...’ın %50 oranında kusurlu, dava dışı sürücü ...’ın ise %50 oranında kusurlu olduğunun rapor edilmiş olduğu; ... Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığı’ndan davacı ...’ın maluliyet oranın tespitine ilişkin alınmış olan 23/05/2019 tarihli raporda davacının meslekte kazanma gücü kayıp oranının %3, trafik kazası nedeniyle davacının mutat iş ve gücünden kaldığı sürenin 4 ay olduğunun rapor edilmiş olduğu, ... Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığı’ndan alınmış olan 23/05/2019 tarihli raporun “Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik” kapsamına göre değerlendirilmek suretiyle tesis edilmiş olduğu; ilk derece mahkemesince davacının geçici ve sürekli işgöremezlik zararının hesaplanmasına ilişkin olarak aktüerya bilirkişisinden rapor aldırılmış olduğu, bilirkişi tarafından geçici işgöremezlik zararının 2.901,82 TL ve kaza tarihi itibariyle sigorta genel şartlarına uygun TRH 2010 Yaşam tablosu kullanılarak, %10 artırım ve %10 iskonto yöntemiyle sürekli işgöremezlik zararının 28.843,87 TL olduğunun rapor edilmiş olduğu; davacı vekili tarafından 13/03/2020 tarihinde geçici işgöremezlik tazminatı talebinin 2.901,82 TL, sürekli işgöremezlik tazminatı talebinin 14.788,65 TL üzerinden HMK'nın 107. maddesi uyarınca arttırılmış olduğu, 21/03/2021 tarihinde ise davacı vekili tarafından 14.788,65 TL sürekli işgöremezlik tazminatının 24.841,95 TL üzerinden ıslah edilmiş olduğu, ilk derece mahkemesince taleple bağlı kalınarak davacı tarafça açılan maddi tazminat davasının kısmen kabulüne karar verilmesi üzerine davalı Güvence Hesabı vekili tarafından kararın istinaf edilmiş olduğu ve dosyanın istinaf incelemesi için Dairemize gelmiş olduğu görülmüştür.6098 sayılı TBK’nın 52/1. maddesi, “Zarar gören, zararı doğuran fiile razı olmuş veya zararın doğmasında ya da artmasında etkili olmuş yahut tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırmış ise hâkim, tazminatı indirebilir veya tamamen kaldırabilir. “
Aynı Kanunun 54. maddesi, “Bedensel zararlar özellikle şunlardır:
1. Tedavi giderleri.
2. Kazanç kaybı.
3. Çalışma gücünün azalmasından ya da yitirilmesinden doğan kayıplar.
4. Ekonomik geleceğin sarsılmasından doğan kayıplar.” şeklindedir.
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 115. maddesi “(1) Mahkeme, dava şartlarının mevcut olup olmadığını, davanın her aşamasında kendiliğinden araştırır. Taraflar da dava şartı noksanlığını her zaman ileri sürebilirler.
(2) Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir. Ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder.
(3) Dava şartı noksanlığı, mahkemece, davanın esasına girilmesinden önce fark edilmemiş, taraflarca ileri sürülmemiş ve fakat hüküm anında bu noksanlık giderilmişse, başlangıçtaki dava şartı noksanlığından ötürü, dava usulden reddedilemez.” düzenlemesini içermektedir. 2918 Sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun ‘Doğrudan Doğruya Talep ve Dava Hakkı’ başlıklı 97. maddesinde (Değişik: 14/4/2016-6704/5 md.) “Zarar görenin, zorunlu mali sorumluluk sigortasında öngörülen sınırlar içinde dava yoluna gitmeden önce ilgili sigorta kuruluşuna yazılı başvuruda bulunması gerekir. Sigorta kuruluşunun başvuru tarihinden itibaren en geç 15 gün içinde başvuruyu yazılı olarak cevaplamaması veya verilen cevabın talebi karşılamadığına ilişkin uyuşmazlık olması halinde, zarar gören dava açabilir veya 5684 sayılı Kanun çerçevesinde tahkime başvurabilir.” düzenlemesi yer almaktadır.Somut olayda kaza tarihi 26/04/2018 tarihi olup davacı, trafik kazasına sebebiyet vermiş olan ZMMS’i olmayan aracın vermiş olduğu zararın tazmini için davalı Güvence Hesabına 2918 sayılı KTK'nın 97. maddesi uyarınca 30/05/2018 tarihinde başvuruda bulunmuş olup, bir sonuç alamaması üzerine eldeki davayı açmış olup, dava şartı yerine getirilmiş olduğundan, davanın usulüne uygun başvurunun yerine getirilmemiş olması sebebiyle dava şartı yokluğundan reddine karar verilmesi gerektiği yönündeki davalı vekilinin istinafının yerinde olmadığı görülmüştür.Yargıtay uygulamalarına göre, maluliyet raporu adli tıp uzmanları tarafından düzenlenmeli ve maluliyet oranı kaza tarihindeki mevzuata uygun olarak belirlenmelidir.“Cismani Zarar Halinde Lazım Gelen Zarar ve Ziyan” başlığı altında düzenlenen TBK'nın 54. maddesinde, bedensel zarara uğranılması nedeni ile talep edilebilecek zarar türleri belirtilmekte olup çalışma gücü kaybı da bu zarar türleri arasında yer almaktadır. Haksız fiil sonucu çalışma gücü kaybının olduğu iddiası ve buna yönelik bir talebinin bulunması halinde, zararın kapsamının belirlenmesi açısından maluliyetin varlığı ve oranının belirlenmesi gerekmektedir. Söz konusu belirlemenin ise Adli Tıp Kurumu İhtisas Dairesi veya Üniversite Hastanelerinin Adli Tıp Anabilim Dalı bölümleri gibi kuruluşların çalışma gücü kaybı olduğu iddia edilen kişide bulunan şikayetler dikkate alınarak oluşturulacak uzman doktor heyetinden, haksız fiilin gerçekleştiği tarihte yürürlükte olan Yönetmelik hükümleri dikkate alınarak yapılması gerekmektedir.Davacı tarafça 30/05/2018 tarihinde dava açmadan önce Güvence Hesabına başvuruda bulunmuş olduğu, Güvence Hesabınca 04/06/2018 tarihli yazı ile, özürlülere verilecek sağlık kurulu raporu ile kaza tespit tutanağı ve savcılığın soruşturma aşamasında düzenlemiş olduğu belgelerin tasdik edilmiş suretlerinin istendiği ve bu belgelerin 11/12/2018 tarihinde davacı tarafça temin edilerek Güvence Hesabına verilmiş olduğu anlaşılmakla; davacı tarafça Kayseri Şehir Hastanesinden alınmış olan 27/11/2018 tarihli sağlık kurulu raporu, davacının sürekli ve geçici işgöremezliğine ilişkin mevzuata uygun olacak derecede yeterli rapor değildir. Bu rapor yalnızca sigortanın dava öncesinde davacıya bir ödeme yapması hususunda ona maluliyete ilişkin bir fikir vermesi bakımından temin edilen bir rapordur. Davacının kaza tarihi itibariyle maluliyet oranının mevzuata uygun olarak belirlenmesi gereklidir. Haksız fiil sonucu çalışma gücü kaybının olduğu iddiası ve buna yönelik bir talebinin bulunması halinde, zararın kapsamının belirlenmesi açısından maluliyetin varlığı ve oranının belirlenmesi gerekmektedir. Söz konusu belirlemenin ise Adli Tıp Kurumu İhtisas Dairesi veya Üniversite Hastanelerinin Adli Tıp Anabilim Dalı bölümleri gibi kuruluşların çalışma gücü kaybı olduğu iddia edilen kişide bulunan şikâyetler dikkate alınarak oluşturulacak uzman doktor heyetinden, haksız fiilin gerçekleştiği tarihte yürürlükte olan “Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik” hükümleri dikkate alınarak yapılması gerekmektedir.Somut olayda, ilk derece mahkemesince, usulüne uygun teşekkül ettirilmiş olan ... Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığı’ndan alınmış olan 23/05/2019 tarihli raporun “Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik” kapsamında alınmış olan rapor mevzuata uygun kuruluşlardan ve maluliyet yönünden mevzuata uygun yönetmelik uygulanarak alınmıştır. Davacıya ilişkin maluliyet raporunun kaza tarihinde yürürlükte olan yönetmelik hükümleri esas alınmak suretiyle isabetli ve yöntemine uygun olarak alınmış olduğu anlaşılmakla; maluliyet raporunun kaza tarihinde yürürlükte olmayıp 20/02/2019 tarihinde yürürlüğe girmiş olan “Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirilmesi Hakkında Yönetmelik” hükümlerine uygun olarak tanzim edilmediği, maluliyet raporunun davacının genel muayenesi yapıldıktan sonra İstanbul Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Dairesinden alınması gerektiği yönündeki davalı Güvence Hesabının istinafının yerinde olmadığı görülmüştür.Trafik kazası ile ilgili olarak, ceza dosyasında alınan kusur bilirkişisi raporu, eldeki davada alınan kusur bilirkişisi raporu ile aynı trafik kazasına bağlı olarak açılmış olan diğer tazminat davalarında alınmış olan kusur bilirkişisi raporlarının tutarlı olup, birbiriyle çelişkili olmaması gerekir. Raporlar arasında çelişki olduğu takdirde çelişkinin mahkemece Karayolları Genel Müdürlüğü Trafik kürsüsünden seçilecek heyetten ya da İTÜ trafik kürsüsünden seçilecek heyetten rapor aldırılmak suretiyle çelişkinin giderilmesi gerekir.Somut olayda, Kayseri 9. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 2019/356 Esas sayılı dosyasında Ankara ATK’dan alınmış olan 25/06/2019 tarihli kusur raporunda trafik kazasının meydana gelmesinde davacı ile dava dışı ...’ın eşdeğerde kusurlu olduklarının rapor edilmiş olduğu; eldeki davaya ilişkin olarak kusur bilirkişisi ...’dan alınmış olan 08/07/2019 tarihli kusur raporunda trafik kazasının meydana gelmesinde davacının %75 oranında kusurlu, dava dışı ...’ın ise %75 oranında kusurlu, olduğunun rapor edilmiş olup, iki rapor arasındaki çelişkinin giderilmesi için İTÜ trafik kürsüsünden oluşturulan üç kişilik bilirkişi heyetinden alınmış olan 22/11/2019 tarihili bilirkişi raporunda trafik kazasının meydana gelmesinde davacının ve dava dışı ...’ın %50’şer oranda kusurlu olduğunun rapor edilmek suretiyle, raporlar arasındaki çelişkinin giderildiği kanaatine varılmış olunduğundan, davalı Güvence Hesabı vekilinin kusur oranının hatalı olduğu yönündeki istinafının yerinde olmadığı görülmüştür.2918 sayılı KTK'nın 99. maddesi uyarınca “Sigortacılar, hak sahibinin zorunlu mali sorumluluk sigortası genel şartlarıyla belirlenen belgeleri, sigortacının merkez veya kuruluşlarından birine ilettiği tarihten itibaren sekiz iş günü içinde zorunlu mali sorumluluk sigortası sınırları içinde kalan miktarları hak sahibine ödemek zorundadırlar”, Aynı Kanunu’nun 97. maddesi uyarınca “Zarar görenin, zorunlu mali sorumluluk sigortasında öngörülen sınırlar içinde dava yoluna gitmeden önce ilgili sigorta kuruluşuna yazılı başvuruda bulunması gerekir. Sigorta kuruluşunun başvuru tarihinden itibaren en geç 15 gün içinde başvuruyu yazılı olarak cevaplamaması veya verilen cevabın karşılamadığına ilişkin uyuşmazlık olması halinde, zarar gören dava açabilir veya 5684 sayılı Kanun çerçevesinde tahkime başvurabilir.” hükmü düzenlenmiştir. 2918 sayılı KTK'nın 99. maddesi yürürlükte olup, genel şartlarda belirlenen belgeler sigortacıya sunulmadığı takdirde Yargıtay uygulamaları gereğince KTK'nın 97. maddesi ve Genel şartlar Ek 6. maddesi gözetilerek davacının dava açılmadan önce usulüne göre davacıya başvurduğundan söz edilemeyecek ve dolayısıyla sigorta dava dilekçesiyle birlikte ihbar olunmuş sayılacağından dava tarihinden itibaren temerrüte uğramış sayılacaktır. (Yargıtay 17.HD'nin 2018/3847 Esas 2020/823 Karar 06/02/2020 tarihli ilamı)Somut uyuşmazlıkta davacı tarafından dava açılmadan önce Güvence Hesabına başvuru yapılmış olup söz konusu başvuru 30/05/2018 tarihinde Güvence Hesabına ulaşmış ise de eksik belge ile başvurulduğundan davacı tarafından maluliyet raporu, kaza tespit tutanağı ibraz edilememesi nedeniyle davalı tarafından ödeme yapılmadığı bu şekilde davalının dava tarihinde temerrüte düştüğü gözetilmeden mahkemece eksik belge ile başvuru tarihinin esas alınması suretiyle temerrüt tarihinin belirlenmesi hatalı olduğundan davalı vekilinin bu kapsamdaki istinaf sebepleri yukarıdaki açıklamalarla sınırlı olarak kabul edilmiştir.Kaza neticesinde maluliyete uğrayan kişinin, maluliyet oranının derecesi ve niteliğine göre, askerliğe engel teşkil edip etmeyeceğinin (maluliyet raporu eklenerek yazılacak yazı ile) ilgili askerlik şubesinden sorulması, alınacak cevaba göre askerlikte geçireceği sürede de efor tazminatı verilip verilmeyeceği tartışılarak davacının talep edebileceği tazminat miktarının bilirkişiden alınacak rapora göre belirlenmesi ve sonucuna göre karar verilmesi gerekir. Somut olayda, davacı ...’ın sürekli işgöremezlik oranı %3 olarak tespit edilmiş olup, mahkemece davacının maluliyet oranı derecesinin ve niteliğinin askerlik şubesinden yazı ile sorulmadan aktüerya bilirkişisinden rapor alınmış olduğu, bilirkişinin de davacının askerlik süresini dışlamadan tazminat hesabı yapmış olduğu anlaşılmıştır.
Uyuşmazlığın çözümü, “usuli kazanılmış hak” kavramının açıklanmasını ve açıklanan olgular karşısında somut olay ve taraflar yönünden gerçekleşip gerçekleşmediğinin irdelenmesini gerekli kılmaktadır.
Mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda (6100 sayılı Kanun/HMK) “usuli kazanılmış hak” kavramına ilişkin açık bir hüküm bulunmamaktadır. Konu, yargı içtihadı ile gelişmiştir.
Bu kurum davaların uzamasını önlemek, hukuki alanda istikrar sağlamak ve kararlara karşı genel güvenin sarsılmasını önlemek amacıyla Yargıtay uygulamaları ile geliştirilmiş, öğretide kabul görmüş ve usul hukukunun vazgeçilmez, ana ilkelerinden biri hâline gelmiştir. Anlam itibariyle, bir davada, mahkemenin ya da tarafların yapmış olduğu bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan hakkı ifade etmektedir.
Usuli kazanılmış hakkın hukuki sonuç doğurabilmesi için; bir davada, ya taraflar ya mahkeme ya da Yargıtay tarafından açık biçimde yapılmış olan ve istisnalar arasında sayılmayan bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan bir hakkın varlığından söz edilebilmesi gerekir.
HMK’nın “Bilirkişi raporuna itiraz” başlıklı 281. maddesinin birinci fıkrasında “Taraflar, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilirler.” hükmü mevcuttur.
Bir tarafın bilirkişi raporuna itiraz etmemesi ile, diğer (bilirkişi raporuna itiraz eden) taraf lehine usulî kazanılmış hak doğar. Yani, bir taraf bilirkişi raporuna itiraz etmez, diğerinin itirazı (veya mahkemenin kendiliğinden gerekli görmesi) üzerine yeni bir bilirkişi incelemesi yaptırılır (veya aynı bilirkişiden ek rapor alınır) ve ikinci bilirkişi raporu (veya ek rapor) birinci rapora itiraz edenin daha da aleyhine olursa, ilk rapora itiraz etmeyen taraf bakımından ilk bilirkişi raporu kesinleştiğinden ve bununla diğer (itiraz eden) taraf lehine usulî kazanılmış hak doğduğundan, mahkemenin ilk bilirkişi raporuna göre karar vermesi gerekir. (Kuru, B., Hukuk Muhakemeleri Usulü, İstanbul 2001, Cilt:3, s. 2753)
Somut olayda; mahkemece davacının maluliyeti nedeniyle zararının tespiti amacıyla alınan 20/02/2020 tarihli kök bilirkişi raporunun, 25/02/20202 tarihinde davalı tarafa tebliğ edilmiş ve süresi içerisinde davalı tarafça itiraz edilmediği, 23/02/2021 tarihli aktüerya ek bilirkişi raporu üzerine davalı tarafça 09/03/2021 tarihli bilirkişi raporuna itiraz dilekçesiyle itirazda bulunmuş ve itiraz dilekçesinin “4” nolu bendinde davacının askerlik süresinin hesaba katılmadan hesap raporu düzenlenmiş olduğu savunmasını yapmış olduğu ve mahkemece davacının askerlik süresi dışlanmadan tazminat hesabı yapılmış olduğu gerekçesiyle kararı istinaf etmiş olduğu anlaşılmakla; davalı tarafça 20/02/2020 tarihli aktüerya kök raporunun kendisine tebliğinden itibaren HMK’nın 281. maddesi uyarınca iki hafta içerisinde davacının askerlik süresinin dışlanması suretiyle hesap yapılması itirazında bulunmadığından davacı lehine usuli kazanılmış hak doğmuş olduğundan, davacının askerlik süresinin dışlanması suretiyle tazminat hesaplanması yapılması yönündeki davalı vekilinin istinafının yerinde olmadığı görülmüştür.
Yukarıda izah edilen sebeplerle ilk derece mahkemesi kararında davanın esasıyla ilgili hükme etki edecek tüm delillerin toplandığı, kanunun olaya uygulanmasında ve gerekçede hata edilmediği, ihtilafın doğru olarak tanımlandığı ancak alacağa uygulanacak faizin başlangıcı hususunda hata edilmiş olduğu anlaşıldığından, davalı Güvence Hesabı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının HMK'nın 353/1-b/2. maddesi uyarınca kaldırılarak, yeniden hüküm kurulmasına karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M : (Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere) ;
A-) Davalının istinaf başvurusunun KISMEN KABULÜ İLE,
B-) Kayseri 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2018/929 Esas 2021/267 Karar sayılı kararının yeniden hüküm kurulmak üzere KALDIRILMASINA, hükmün HMK'nın 353/1-b/2 maddesi gereğince YENİDEN TESİSİNE,
1-) Davacının 2.901,82 TL geçici iş göremezlik tazminat talebinin REDDİNE,
2-) Davacının sürekli iş göremezlik tazminat talebinin KISMEN KABULÜ ile: taleple bağlı kalınarak 24.841,95-TL maddi tazminatın dava tarihi olan 27/12/2018 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, fazla istemin reddine,
3-) Alınması gereken 1.696,94 TL karar ve ilam harcının dava açılırken davacı tarafından yatırılan 35,90 TL peşin harçtan mahsubu ile bakiye kalan 1.661,04 TL harcın davacıdan alınarak Hazineye gelir kaydına,
4-) Davacı tarafından yatırılan 35,90 TL başvurma harcı, 35,90 TL peşin harç ile 113,70 TL ıslah harcı toplamı 185,50 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-) Davacı tarafından yargılama boyunca yapılan 123,00 TL tebligat ve posta, 174,45 TL müzekkere, 3.001,50 TL bilirkişi masrafı toplamı olan 3.298,95 TL yargılama giderinden davanın kabul ve red oranına göre belirlenen 2.953,88 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiyesinin davacı üzerinde bırakılmasına,
6-) Davacı taraf kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden davacı lehine A.A.Ü.T. 13/1 maddesi gereğince belirlenen 4.080,00 TL maktu vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
7-) Davalı taraf kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden davalı lehine A.A.Ü.T. 13/2 maddesi gereğince belirlenen 2.901,82 TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
8-) Taraflarca yatırılan gider avansından artan kısmın karar kesinleştiğinde ve avansı yatıran ilgili tarafa resen iadesine,
C-) Davalının istinaf başvurusu kabul edilmiş olmakla;
1-) İstinaf karar harcının talep halinde davalıya iadesine,
2-) İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
3-) Davalı tarafından yatırılan 162,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı, 97,70 TL tehiri icra karar harcı ve 51,50 TL posta masrafı olmak üzere toplam 311,30 TL'nin davacılardan alınarak davalıya verilmesine,
D-) 1-) İstinaf yargılaması bakımından istinaf kanun yoluna başvuran tarafından yatırılan gider avansının kullanılmayan kısmının HMK'nun 333. maddesi, Yönetmeliğin 207/1. maddesi ve HMK Gider Avansı Tarifesi'nin 5. maddesi hükümleri uyarınca yatırana iadesine,
2-) Kararın kesin olması nedeniyle taraflara tebliği, harç ve avans iadesi işlemlerinin HMK'nın md. 302/5 ve 359/3 uyarınca ilk derece mahkemesince yerine getirilmesine,
Dair; tarafların yokluğunda, Hukuk Muhakemeleri Kanunu md. 353/1-b/2. maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 362/1-a maddesi uyarınca KESİN olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 18/03/2022