T.C.
KAYSERİ
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2023/335
KARAR NO: 2024/32
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: KAYSERİ 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 21/12/2022
NUMARASI: 2021/373 Esas 2022/911 Karar
DAVA:Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat)
İSTİNAF KARARININ
VERİLDİĞİ TARİH:12/01/2024
YAZILDIĞI TARİH:12/01/2024
Kayseri 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2021/373 Esas 2022/911 Karar sayılı ilamı davalı vekili tarafından istinaf incelemesi için Dairemize gönderilmekle inceleme aşamasında dosyadaki tüm bilgi ve belgeler incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLÜP GÖRÜŞÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı ...'nun işçi olarak, ... tarihinde sürücüsü nakliye işi yapan ...isimli şahsın sevk ve idaresinde olan... plakalı aracın içerisinde bulunmaktayken, aracın Ankara ilinden Kayseri iline istikamet halinde Kırşehir yakınlarında aynı istikamette sürücüsü ... isimli şahsın sevk ve idaresindeki ... plakalı nakliye kamyonunun arkasında takılı ...plakalı dorseye çarpması neticesinde, çarpan aracın yoldan çıkarak sağ taraftaki şarampole çıkması sonucu yaralandığını, olay anında tutulan kaza tespit tutanağına göre... plakalı aracın sürücüsü ...'in kazada tek kusurlu olduğunu, davacının Kırşehir Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nin verdiği geçici bakım raporuna göre BTM ile giderilemez şekilde bu trafik kazasından kaynaklı yaralanmış olduğunu, davacının uzun süre hastanede tedavi ve evde de yatarak tedavi görmüş olduğunu, bu tedavi sürecinde platin de takıldığını, davacının yaşamış olduğu bedensel zarara binaen ciddi sıkıntılar yaşamakta olup; kaza sonrasında kalıcı olarak da maluliyet yaşamakta olduğunu, ...plakalı aracın sigortacısının kaza tarihi ...tarihinde davalı şirket olup, aracın sigortalısı... olduğunu, KTK'ya göre işbu kaza nedeniyle ZMSS'den kaynaklı olarak davalı şirketin sorumluluğunun doğmakta olduğunu, her ne kadar fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla davacının kazanç kaybı, çalışma gücünün azalmasından ya da yitirilmesinden doğan kayıplar ve ekonomik geleceğinin sarsılmasından dolayı kayıplar hakkında sigorta şirketine başvurmuş iselerde sigorta şirketinin talebi reddettiğini, arabulucuya başvurulmasına rağmen anlaşma olmadığını, davanın HMK 107'ye göre “belirsiz alacak davası” olarak açılmış bulunmakta olduğunu, yargılama sırasında toplanacak delillere, mahkemece yapılacak incelemelere ve tazminat hukuku alanında uzmanlığı bilinen hesap bilirkişisinden alınacak rapora göre kesin belirlenecek tazminat tutarının harcı yatırıldıktan sonra olay tarihindeki sigorta limitini aşmamak üzere temerrüt tarihinden işletilecek faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesi talep ettiklerini, temerrüt tarihi olarak da, sigorta şirketinin istediği tüm evrakı tamamlayıp gönderdikleri gün olan 26.02.2021 tarihinden 8 gün sonrası olan (KTK 99 gereğince) 06.03.2021 tarihinin tespit edilmiş olduğunu, buna göre faizin hesaplanarak ödenmesini talep ettiklerini beyan ettikleri görülmüştür.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ
İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; "...Davanın KABULÜ İLE, 150.456,65 TL kalıcı iş göremezlik tazminat bedelinin temerrüt tarihi olan 15/03/2021 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine," şeklinde karar verildiği görülmüştür.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ
Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; davacının her ne kadar müvekkili şirkete başvuru yapmış olduğunu beyan etmişse de ödeme yapılabilmesi için gerekli olan evrakları temin etmediğinden dava şartını yerine getirmediğini, bu nedenle dava şartı yokluğu sebebiyle davanın usulden reddinin gerektiğini, davacının sürekli iş göremez şekilde malul kaldığı yönündeki iddialarını kabul etmediğini, asla davayı ve talebi kabul anlamına gelmemesi kaydıyla huzurdaki davada, zorunlu mali sorumluluk sigortası genel şartları ve eki olan “trh 2010 tablosu” ve 1,8 teknik faizin uygulanması gerektiğini, hatalı ve hukuka aykırı bilirkişi raporunun kabulünün mümkün olmadığını, asla kabul anlamına gelmemesiyle kaydıyla, kaza tarihi ... olup, o dönem kullanılmakta olan TRH 2010 kadın/erkek mortalite tablosu ve teknik faiz oranı %1,8 dikkate alınması gerekirken; TRH 2010 mortalite tablosu ve progresif rant yöntemi dikkate alındığını, işbu hesaplamanın usul ve yasaya aykırı olduğunu, kaza nedeniyle mağdurun tedavisine başlanmasından itibaren mağdurun sürekli sakatlık raporu alana kadar tedavi süresince ortaya çıkan bakıcı giderleri, tedaviyle ilgili diğer giderler ile trafik kazası nedeniyle çalışma gücünün kısmen veya tamamen azalmasına bağlı giderlerin sağlık gideri teminatı kapsamında olduğunu, işbu nedenlerle davanın reddine karar verilmesi gerekmekteyken hatalı bir şekilde davanın kabulüne karar verildiğini, davacıya SGK tarafından ödeme yapılıp yapılmadığı veya gelir bağlanıp bağlanmadığının tespiti için müzekkere yazılması gerektiğini, davacı araçta yolcu konumunda, kendisinin hatır için taşındığını ve emniyet kemerinin takılı olmadığını, asla kabul anlamına gelmemesi kaydı ile yapılacak hesaplamalarda bu hususların da göz önünde bulundurulması, emniyet kemerinin takılı olmamasının müterafik kusur teşkil ettiği ve hatır indiriminin mevcut olduğu gözetilerek olası tazminattan indirim yapılması gerektiğini, davacı lehine faize hükmedilmesinin hukuka aykırı olduğunu, asla kabul anlamına gelmemesi kaydıyla, mahkeme tarafından aleyhe bir karar verilmesi halinde dahi ayrıca davacının emniyet kemeri takmaması nedeni ile müterafik kusur indirimi de yapılması gerektiğini beyan ederek mahkeme kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:Dava, trafik kazasından kaynaklı 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 54. maddesi gereği cismani zarardan doğan maddi tazminat istemine ilişkindir.Kayseri 2.Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 21/12/2022 tarih, 2021/373 Esas 2022/911 Karar sayılı kararı ile, trafik kazasından kaynaklı maddi tazminat davasının kabulüne karar verilmiştir.İlk derece mahkemesi kararına karşı süresi içerisinde davalı sigorta vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.İstinaf incelemesi HMK 355. maddesi gereğince ileri sürülen istinaf sebepleri ve kamu düzeni ile sınırlı olarak yapılmıştır.Duruşma açılmasını gerektiren sebepler bulunmadığından HMK'nın 353 ve 355 maddeleri gereğince inceleme ve müzakereler dosya üzerinden yürütülmüştür.
6098 sayılı TBK’nın 52/1. maddesi, “Zarar gören, zararı doğuran fiile razı olmuş veya zararın doğmasında ya da artmasında etkili olmuş yahut tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırmış ise hâkim, tazminatı indirebilir veya tamamen kaldırabilir. “
Aynı Kanunun 54. maddesi, “Bedensel zararlar özellikle şunlardır:
1. Tedavi giderleri.
2. Kazanç kaybı.
3. Çalışma gücünün azalmasından ya da yitirilmesinden doğan kayıplar.
4. Ekonomik geleceğin sarsılmasından doğan kayıplar.” şeklindedir.
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 115. maddesi “(1) Mahkeme, dava şartlarının mevcut olup olmadığını, davanın her aşamasında kendiliğinden araştırır. Taraflar da dava şartı noksanlığını her zaman ileri sürebilirler.
(2) Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir. Ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder.
(3) Dava şartı noksanlığı, mahkemece, davanın esasına girilmesinden önce fark edilmemiş, taraflarca ileri sürülmemiş ve fakat hüküm anında bu noksanlık giderilmişse, başlangıçtaki dava şartı noksanlığından ötürü, dava usulden reddedilemez.” düzenlemesini içermektedir.
2918 Sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun ‘Doğrudan Doğruya Talep ve Dava Hakkı’ başlıklı 97. maddesinde (Değişik: 14/4/2016-6704/5 md.) “Zarar görenin, zorunlu mali sorumluluk sigortasında öngörülen sınırlar içinde dava yoluna gitmeden önce ilgili sigorta kuruluşuna yazılı başvuruda bulunması gerekir. Sigorta kuruluşunun başvuru tarihinden itibaren en geç 15 gün içinde başvuruyu yazılı olarak cevaplamaması veya verilen cevabın talebi karşılamadığına ilişkin uyuşmazlık olması halinde, zarar gören dava açabilir veya 5684 sayılı Kanun çerçevesinde tahkime başvurabilir.” düzenlemesi yer almaktadır.Somut olayda kaza tarihi ... tarihi olup dava 25/05/2021 tarihinde açılmıştır. Trafik kazası 6704 sayılı yasanın yürürlük tarihi olan 26.04.2016 tarihinden sonra meydana gelmiş olup, davacı tarafça davalı sigortaya dava açılmadan önce, tazminatın ödenmesi için 28/09/2020 tarihinde başvuruda bulunulmuş olduğu, sigorta tarafından verilen cevapta davacının maluliyetine ilişkin sağlık kurulu raporunun temin edilerek kendilerine sunulmasını talep ettiği, davacı tarafından sunulan sağlık kurul raporunun sunulmasını müteakip davalı sigorta tarafından 15/03/2021 tarihinde "20/02/2019 tarihli ve ... sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirilmesi Hakkında Yönetmelik" e göre sağlık kurulu raporu sunulmadığından davacı tarafın tazminat talebinin reddedildiği ve sigortaca davacıya herhangi bir ödemede bulunulmadığı, bunun üzerine davacı tarafça 09/04/2021 tarihinde arabuluculuğa başvurulduğu ve tarafların anlaşamaması üzerine 20/04/2021 tarihinde arabuluculuk son tutanağının düzenlendiği ve davacı tarafça 25/05/2021 tarihinde eldeki davanın açılmış olduğu anlaşılmış olup, davacının davalı sigortaya başvurmamış olmasından kaynaklı dava şartı yokluğu söz konusu olmayıp, başvuru yapılmadığına ilişkin davalı sigorta vekilinin istinafının yerinde olmadığı görülmüştür.01/06/2015 tarihinden önce meydana gelmiş olan trafik kazalarında cismani zarar ve destekten yoksun kalma tazminatının hesaplanmasında Yargıtayca PMF - 1931 yaşam tablosu esas alınıyor ve %10 artırım %10 iskonto yöntemiyle zarar görenlerin tazminat alacağı hesaplanıyordu. 01/06/2015 tarihinde yeni Genel Şartların yürürlüğe girmesiyle birlikte, 01/06/2015 tarihinden sonra meydana gelen ve 01/06/2015 tarihinden sonra düzenlenmiş olan poliçelerde PMF 1931 yaşam tablosu ve %10 artırım %10 iskonto yönteminden vazgeçilerek poliçelerin eki niteliğindeki genel şartlar gereğince tazminat hesabında TRH - 2010 yaşam tablosu ve 1,8 Teknik Faiz yöntemi kullanılmaya başlanıldı. Anayasa Mahkemesi’nin 17/07/2020 tarih 2019/40 Esas 2020/40 Karar sayılı kararıyla 2918 sayılı KTK’nın 90. ve 92. maddelerinde “genel şartlara” atıf yapan cümlelerin iptaline karar verilmiş ve bu karar 09/10/2020 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiş olmasıyla birlikte, Yargıtay 17. Hukuk Dairesince zarar görenlerin cismani zarar ve destekten yoksun kalma tazminatı alacağının hesaplanmasında TRH 2010 ve %10 artırım %10 iskonto yöntemi benimsenmiş olup TRH 2010 yaşam tablosunun uygulamasından vazgeçilmemiştir. (Yargıtay 17.HD.’nin 2019/5206 E. 2020/8874 K. 22/12/2020 tarihli ilamı)Somut olayda, trafik kazası ... tarihinde gerçekleşmiş olup, davacının sürekli işgöremezlik tazminatının aktüerya bilirkişisi tarafından muhtemel bakiye ömrün TRH 2010 yaşam tablosuna göre belirlenip, davacının bilinen son gelirinin her yıl için %10 artırım %10 iskonto edilmesi yöntemi esas alınmak suretiyle hesaplanmış olması ve ilk derece mahkemesince bu bilirkişi raporunun hükme esas alınması suretiyle karar verilmiş olması isabetli olmuş olup, davalı sigorta vekilinin TRH 2010 yaşam tablosu ve 1,8 teknik faiz uygulanmak suretiyle sürekli iş göremezlik tazminatının hesaplanması gerektiği yönündeki istinafının yerinde olmadığı görülmüştür.Trafik kazası neticesinde sürekli veya geçici olarak maluliyete uğrayan mağdur ile trafik kazası neticesinde vefat eden kazazedenin desteğinden yoksun kalan kişilere, trafik kazasıyla illiyetli olarak yapılan ödemeler, tazminat hesabı yapıldığında aktüerya bilirkişisi tarafından hesaplanan tazminattan mahsup edilmesi gerekir.Somut olayda, mahkemece SGK'ya yazılan yazıya verilen ... tarihli cevapta davacıya trafik kazasıyla ilgili olarak herhangi bir ödeme yapılmadığının bildirilmiş olduğu anlaşılmakla, davalı sigorta vekilinin aksi yöndeki istinafının yerinde olmadığı görülmüştür.Trafik kazası ile ilgili olarak, ceza dosyasında alınan kusur bilirkişisi raporu, eldeki davada alınan kusur bilirkişisi raporu ile aynı trafik kazasına bağlı olarak açılmış olan diğer tazminat davalarında alınmış olan kusur bilirkişisi raporlarının tutarlı olup, birbiriyle çelişkili olmaması gerekir. Raporlar arasında çelişki olduğu takdirde çelişkinin mahkemece Karayolları Genel Müdürlüğü Trafik kürsüsünden seçilecek heyetten ya da İTÜ trafik kürsüsünden seçilecek heyetten rapor aldırılmak suretiyle çelişkinin giderilmesi gerekir.
6098 sayılı Borçlar Yasasının, "Tazminatın belirlenmesi" üst başlıklı 51/1 maddesi ile (818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 43. maddesi); Hâkimin, tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını göz önüne alarak belirleyeceği hükme bağlanmıştır.
Tazminattan indirim sebeplerini düzenleyen, Türk Borçlar Yasasının 52. maddesinde (Borçlar Kanunu 44. madde) öngörülen sebepler, daha çok zarar görenle ilgilidir. "Hiç kimsenin kendi kusurundan yararlanamayacağı" yönündeki genel hukuk ilkesinin etkisiyle, maddede sayılan belirli hal ve durumlarda tazminattan indirim yapılması mümkün bulunmaktadır.Zararın meydana gelmesinde veya artmasında mağdurun da kusurunun bulunması halinde söz konusu olan müterafik kusur Borçlar Kanunu'nun 44. maddesinde (6098 sayılı TBK md. 52. md.) düzenlenmiştir. Buna göre zarara uğrayan, zarar doğuran eyleme razı olmuş veya kendisinin sebep olduğu hal ve şartlar zararın meydana gelmesine etki yapmış veya tazminat ödevlisinin durumunu diğer bir surette ağırlaştırmış ise, hakim tazminat miktarını hafifletebilir.Somut olayda, davacının ... plaka sayılı araç içerisinde yolcu konumunda olduğu, dosya içerisinde davacının müterafik kusurunun olduğu hususunda da herhangi bir bulguya rastlanılmadığı anlaşılmakla; davacının 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 52. maddesi uyarınca zararın artmasına sebebiyet verecek davranışı tespit edilemediğinden, davalı sigorta vekilinin trafik kusur raporuna ilişkin istinafının ve müterafik kusur indirimi uygulanması gerektiği yönündeki istinafının yerinde olmadığı görülmüştür.
6098 Sayılı TBK'nın 54. maddesinde çalışma gücünün azalmasından veya yitirilmesinden doğan kayıplar ile kazanç kaybı, bedensel zararlar kapsamında sayılmış olup, geçici iş görmezlik zararlarının da bu kapsamda olmasına, sürücü ve işletenin, zarar görenin geçici iş görmezlik zararlarından sorumlu olması nedeniyle, aracın sigortalı olması halinde 2918 Sayılı Yasanın 90. maddesi gereğince, sigortanın sorumluluğu da TBK hükümlerine göre belirleneceğinden ve geçici iş göremezlik zararları da 2918 Sayılı Kanunun 92. maddesinde sigorta teminatı dışında tutulmadığından, davacının geçici iş göremezlik tazminatını, davalı sigortadan talep edebilmesine, her ne kadar davalı tarafından ZMSS yeni genel şartları ve 6111 Sayılı Yasa ile değişiklik yapılan 2918 Sayılı Yasanın 98. maddesi gereğince geçici iş görmezlik zararlarının tedavi giderleri kapsamında olduğundan bahisle, SGK'nın sorumluluğunda olduğu iddia edilmiş ise de, genel şartlara atıf yapan kanuni düzenleme Anayasa Mahkemesi'nce iptal edildiği gibi, geçici iş göremezlik zararı tedavi gideri olmayıp, 2918 Sayılı Yasanın 98. maddesinde geçici iş göremezlik zararlarının SGK'nın sorumluluğunda olduğuna ilişkin düzenlemenin de yer almamasına göre mahkeme kararının usul ve yasaya uygun bulunduğu anlaşılmıştır.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 54. maddesinde, bedensel zarar kapsamına giren zarar türleri örnekseme yoluyla sayılmış olup, Yargıtay 4.Hukuk Dairesi'nin uygulamaları gereği geçici işgöremezlik, bakıcı gideri ve SGK sorumluluğunda olmayan (belgesiz) tedavi giderleri de anılan kanun hükmü kapsamında tazmini gereken zararlardandır. Diğer yandan, davalı tarafın savunması haklı kabul edilerek, 01/06/2015 tarihinde yürürlüğe giren ZMSS Genel Şartları'nın A.5-b maddesi gereği, zarar görenin tedavisinin devam ettiği döneme ilişkin geçici bakıcı gideri zararının, geçici işgöremezlik zararının ve tedavi giderlerinin sağlık giderleri içinde yer aldığı ve ZMSS teminatı kapsamında olmadığı kabul edilmişse de, 6111 sayılı Kanun'un 59.maddesi ile değişik Karayolları Trafik Kanunu'nun 98.maddesinde Sosyal Güvenlik Kurumu'nca karşılanacak sağlık hizmeti bedellerinin neler olduğu açıklanıp sınırlandırılmıştır. KTK'nın 98.maddesi gereği SGK Başkanlığı'nın sorumlu olduğu sağlık giderleri, trafik kazaları nedeniyle üniversitelere bağlı hastaneler ve diğer resmi ve özel sağlık kuruluşlarında yapılan tıbbi tedaviye ilişkin sağlık hizmet bedellerinden ibarettir. SGK'nın hangi sağlık giderlerinden sorumlu olduğu kanunla belirlenmiş olup, normlar hiyerarşisinde daha altta olan genel şartlar ile kanun kapsamının değiştirilip genişletilemeyeceği aşikardır. (Yargıtay 4.Hukuk Dairesi'nin 31/01/2022 tarih ve 2021/8288 E. 2022/1147 K. sayılı ilamı)
Yukarıda açıklanan maddi ve hukuki vakıalar karşısında; TBK'nın 54. maddesi ile KTK'nın 98. maddesi hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, kazadaki yaralanmadan kaynaklanan iyileşme sürecindeki geçici bakıcı gideri, geçici işgöremezlik ve belgesiz tedavi giderlerine ilişkin zarardan sorumluluk, zarara neden olanlar ile bu kişilerin sorumluluğunu poliçe ile üstlenen sigorta şirketine ait olduğundan, davalı sigorta vekilinin kaza nedeniyle mağdurun tedavisine başlanmasından itibaren mağdurun sürekli sakatlık raporu alana kadar tedavi süresince ortaya çıkan bakıcı giderleri, tedaviyle ilgili diğer giderler ile trafik kazası nedeniyle çalışma gücünün kısmen veya tamamen azalmasına bağlı giderlerin sağlık teminatı dışında olduğuna ilişkin istinafının yerinde olmadığı görülmüştür.Hatır taşıması bir kimseyi ücretsiz olarak ve bir karşılık almadan ve bir yararı bulunmadan taşıma halidir. Yani hatır için taşımada taşımanın karşılıksız olması veya alınan karşılığın önemsiz olması gerekir. Taşıma, işletenin veya sürücünün değil taşınanın yararına olmalıdır. İşletenin veya sürücünün, araçta taşınandan, doğrudan doğruya ücret almasa bile taşıma, maddi veya manevi menfaati bulunuyorsa bu durumda hatır ilişkisinin varlığından söz edilemez. Aile bireylerinin taşınması yakıt, aşınma ve diğer giderlere dönük maliyet gerektirmesinin olağan ulaşım araçları ile yolculuk seçeneğinin tercihi halinde yapılması zorunlu harcamaların yerini tutacak olması nedeniyle hatır taşıması olarak kabul edilemez. Kardeşin taşınması hatır taşıması kabul edilemez. Çünkü bir kimsenin kardeşini taşıması ahlaki bir görevin ifası niteliğinde olup, bu taşımada maddi ve manevi yararları olduğundan davacının araçta hatır için taşındığı kabul edilerek tazminattan indirim yapılması doğru değildir. (Yargıtay 17. HD'nin 21/02/2012 tarih ve 2011/2195 E. 2012/1902 K. sayılı ilamı) Hatır taşımaları bir menfaat karşılığı olmadığı cihetle, bu gibi taşımalarda 6098 sayılı TBK’nun 51. maddesi (818 sayılı BK’nun 43. maddesi) uyarınca tazminattan uygun bir indirim yapılması, gerek öğretide gerekse Yargıtay İçtihatlarında benimsenmiş ve yerleşmiş bulunmaktadır.Hakim tazminattan mutlaka indirim yapmak zorunda değilse de, bunun dahi gerekçesini kararında tartışması ve nedenlerini göstermesi gerekir.Hatır taşımaları bir menfaat karşılığı olmadığından, bu gibi taşımalarda TBK'nun 51. maddesi uyarınca tazminattan uygun bir indirim yapılması, gerek öğretide gerekse Yargıtay İçtihatlarında benimsenmiş ve yerleşmiş bulunmakta ise de bu indirimin yapılabilmesi için davalının süresi içerisinde savunmasında bu hususu ileri sürmesi icap eder.Dava HMK'nın yürürlükte bulunduğu tarihte açılmış olup davalı vekili cevap dilekçesinde hatır taşımasına ilişkin savunmada bulunmamıştır. Somut olayda, davacı yolcu konumundadır. Soruşturma dosyasındaki ifade tutanaklarına göre, davacı, sigortalı bulunan ... plaka sayılı araçta işi gereği yolculuk yaparken kazanın meydana geldiğini beyan etmiştir. Hatır taşıması savunmasının itiraz değil def'i olduğu ve alacağın talep edilebilirliğini engelleyici işlev gören def'ilerin ancak belirli sürelerde ileri sürülebileceği (Yargıtay 4.HD'nin 19/01/2022 tarih ve 2021/24462 E. 2022/790 K. Sayılı ilamı); alacağı ortadan kaldıran ve her aşamada ileri sürülebilen itirazlardan olmadığı dikkate alınmak suretiyle, ayrıca davacının işçi olması sebebiyle nakliye aracında bulunduğu husus dikkate alındığında mahkemece hatır indirimi yapılmaması isabetli olduğundan, davalı sigorta vekilinin bu yöndeki istinafının yerinde olmadığı görülmüştür.2918 sayılı KTK'nın 99. maddesine göre hak sahibince usulüne uygun olarak temin edilmiş belgelerin sigortaya iletildiği tarihten itibaren sekiz iş günü içinde zorunlu mali sorumluluk sigortası sınırları içinde kalan miktarları hak sahibine ödemeyen sigorta temerrüte uğramış sayılır ve temerrüte uğramış olduğu tarihten itibaren hak sahibine faiz ödemelidir.Somut olayda, davacı vekili tarafından dava açılmadan önce 2918 sayılı KTK'nun 97. maddesi uyarınca tazminat ödenmesi hususunda davacı tarafça temin edilebilen (maluliyete ilişkin kesin rapor haricinde) belgelerin davalı sigortaya gönderildiği, davalı sigortaya bu belgelerin ve yazılı beyanın tebliğ edilmesine rağmen davalı sigortaca davacıya herhangi bir ödemede bulunulmadığı ve ödeme yapılmayacağının 15/03/2021 tarihinde davalı sigortaca davacıya bildirildiği, bunun üzerine davacı tarafça arabuluculuğa başvurulduğu ve tarafların anlaşamaması üzerine 20/04/2021 tarihinde arabuluculuk son tutanağının düzenlendiği anlaşılmakla; Yargıtay yerleşik uygulamalarına göre, her ne kadar davacıya ait kaza tarihinde yürürlükte olan yönetmeliğe göre uygun kurumdan alınacak olan maluliyet raporunun temin edilememesi dava öncesinde davacıdan kaynaklı bir eksiklik olmasa da sigorta genel şartlarında davalı sigortanın ödemede temerrüte düşürülmesi için maluliyet raporunun davalı sigortaya sunulmasının şart olduğu sunulmadığı takdirde, davalı sigortanın başvuru neticesinde temerrüte uğramayacağı, ancak dava öncesinde arabulucuya başvurulduğu takdirde, tarafların anlaşamaması halinde, arabulucuya başvurulması ile davalı ... davaya konu edilen geçici ve sürekli işgöremezlik tazminatından, arabulucuya başvuru tarihi itibariyle temerrüte düştüğünün kabulü gerektiğinden, davalı sigortanın temerrüt tarihinin 09/04/2021 tarihi olarak düzeltilmesi gerektiği, davalı sigorta vekilinin bu yöndeki istinafının kısmen yerinde olduğu görülmüştür.
Yukarıda izah edilen sebeplerle, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu md. 353/1-b/2 uyarınca yargılamada bir eksiklik bulunmamakla birlikte kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı veya yargılamada bulunan eksikler duruşma yapılmadan tamamlanacak nitelikte ise Bölge Adliye Mahkemesince düzelterek yeniden esas hakkında karar verilmesi mümkün olduğundan, davalı sigorta vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararındaki yukarıda belirtilen eksiklik ve hatalar bakımından 6100 sayılı HMK 353/1-b/2 maddesi uyarınca ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılarak dairemizce duruşma yapılmaksızın yeniden esas hakkında karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M : (Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere) ;
A-)Davalı Sigorta vekilinin istinaf başvurusunun KISMEN KABULÜ İLE,
B-) Kayseri 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2021/373 Esas 2022/911 Karar sayılı kararının yeniden hüküm kurulmak üzere KALDIRILMASINA, hükmün HMK'nın 353/1-b/2 maddesi gereğince YENİDEN TESİSİNE,
1-Davanın KABULÜ İLE, 150.456,65 TL kalıcı iş göremezlik tazminat bedelinin temerrüt tarihi olan 09/04/2021 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
2-Alınması gereken 10.277,69 TL karar ve ilam harcından dava açılırken davacıdan alınan 59,30 TL peşin, 510,47 TL ıslah harcından mahsubu ile eksik kalan 9.707,92 TL karar ve ilam harcının davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA,
3-Davacı tarafından yatırılan 59,30 TL başvurma harcı, 59,30 TL peşin harç, 510,47 TL ıslah harcının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4-Davacı tarafından yargılama boyunca yapılan 88,25 TL tebligat gideri, 142,00 TL müzekkere ve posta gideri, 750,00 TL bilirkişi ücreti, 730,30 TL ATK ücreti, 575,00 TL ERÜ ücreti olmak üzere toplam 2.285,55 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Artan gider avansı olması halinde karar kesinleştiğinde ve talep halinde harcanmayan gider avansının davacıya iadesine,
6-Davacı taraf kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden A.A.Ü.T. uyarınca davacı lehine takdir edilen 23.568,50 TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
7-6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu 18/A-13. maddesi uyarınca ve Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği Tarife hükümleri uyarınca Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen 1.320,00 TL arabuluculuk ücretinin (yargılama gideri) davalıdan alınarak HAZİNE'YE GELİR KAYDINA,
C-) Davalının istinaf başvurusu kısmen kabul edilmiş olmakla;
1-) İstinaf karar harcının talep halinde davalıya iadesine,
2-) İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
3-) Davalı tarafından yatırılan 492,00-TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ve 135,00-TL posta gideri olmak üzere toplam 627,00-TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
D-) 1-) İstinaf yargılaması bakımından istinaf kanun yoluna başvuran tarafından yatırılan gider avansının kullanılmayan kısmının HMK'nun 333. maddesi, Yönetmeliğin 207/1. maddesi ve HMK Gider Avansı Tarifesi'nin 5. maddesi hükümleri uyarınca yatırana iadesine,
2-) Kararın kesin olması nedeniyle taraflara tebliği, harç ve avans iadesi işlemlerinin HMK'nın md. 302/5 ve 359/3 uyarınca ilk derece mahkemesince yerine getirilmesine,
Dair; tarafların yokluğunda, Hukuk Muhakemeleri Kanunu md. 353/1-b/2. maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 362/1 - a maddesi uyarınca KESİN olmak üzere oybirliği ile karar verildi.