T.C.
KAYSERİ
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
4. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO:2022/990
KARAR NO:2022/1540
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ:Kayseri 1. Asliye Ticaret Mahkemesi
TARİHİ:15/09/2021
NUMARASI:2018/62 Esas, 2021/740 Karar
DAVA KONUSU:İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ:10/11/2022
KARARIN YAZILDIĞI TARİH :11/11/2022
Taraflar arasında görülen dava sonucu ilk derece mahkemesince verilen hükme yönelik süresi içinde istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine gönderilen dosyanın yapılan incelemesi sonucunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA:Davacı vekili, dava dilekçesinde, özetle; müvekkil ile davalı şirket arasında 09/06/2016 tarihli sözleşme ile sözleşmeye konu inşaatın dış cephe mantolama, makine alçı, sıva, saten boya ve dış cephe iskelesi yapım işinin kararlaştırıldığını, kesin hesaplar yapıldıktan sonra toplam tutarı belirlenecek şekilde sözleşme düzenlendiğini, müvekkil firmanın, işi, sözleşme ile belirlenen zamanda, eksiksiz ve sözleşmede belirtilen tüm malzemeleri uygun şekilde kullanarak işçilik hatalarını teslimden önce kontrol etmek sureti ile teslim ettiğini, edim yükümlülüklerini ifa ettiğini, bir kısım ödemeler ile ilgili ve sözleşmede belirtilen taşınmaz tescilinin gerçekleştirildiğini, 407.000,00-TL kesin hesap yapılmak sureti ile toplam bedelin netleştirildiğini, ancak davalı tarafça anlaşılan bedelin tamamının ödenmemesi nedeni ile Kayseri 2. İcra Müdürlüğü ... Esas sayılı dosyası ile takibe geçildiğini, davalı tarafın haksız olarak borca itiraz etmesi nedeni ile takibin durduğunu, Taraflar arasında yapılan sözleşmeye istinaden alınan ödeme ve taşınmaz kaydının müvekkil firma ticari kayıtlarında mevcut olduğunu ve cari hesap ekstresinde açıkça görüldüğünü, davalı tarafın haksız şekilde takibe itiraz ettiğini, Davalının, itirazının ardından müvekkile 11/09/2017 tarihli ihtarname gönderdiğini, ihtarnamede işin eksik yapılması nedeni ile eksikliklerin tamamlanması hususunda davacı müvekkil firmaya süre verildiğini, ihtarnameye 18/09/2017 tarihinde .... 7. Noterliği .... yevmiye numaralı ihtarname ile noter kanalı ile cevap verildiğini, işin zamanında ve eksiksiz teslim edildiğinin, tesliminin ardından başka taşerona yaptırılan su tesisatının aylar sonrasında problemlerinden kaynaklı su basma olayı yaşandığının, bu problemin ancak ücret karşılığında giderilebileceğinin beyan edildiğini, bu hususun ihtara cevaben bildirildiğini, müvekkil firmanın sözleşme kapsamında işi zamanında, eksiksiz ayıpsız şekilde teslim ettiğini ve kat maliklerinden dairelere taşınanlar olduğunu, su basması olayı yaşanmayan yerlerde hiçbir şikayet tespit edilmediğini, taraflar arasında yapılan sözleşme kapsamında işin müvekkil firma tarafından eksiksiz teslimi gerçekleştiğini, ancak bakiye alacağın tahsil edilemediğini ileri sürerek; davalının itirazının iptali ve takibin kaldığı yerden devamına, haksız olarak icra takibine itiraz eden davalı taraf aleyhine % 20 den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili, asıl davaya cevap dilekçesinde, özetle; davacının iddialarının gerçeklere aykırı olduğunu, taraflar arasındaki belirlenen işleri davacının da kabul ettiği üzere taahhüt ettiği tarihten çok sonra üstelik eksik ve ayıplı olarak bıraktığını, ayrıca davacının iddiasının aksine müvekkiline yapılan bir teslim de söz konusu olmadığını, müvekkilinin kendi çabası ile işi tamamlamaya çalıştığını, .... 7. Noterliğinin .... tarih ve .... yevmiye numaralı ihtarı ile işleri tamamlaması ve ayıpları gidermesinin istendiğini, davacı tarafça eksiklikler giderilmeyince Kayseri 4. Sulh Hukuk Mahkemesinin .... D.iş numaralı dosyası ile taşınmazın ve yapıldığı iddia edilen işlerin durumunun tespit ettirildiğini, işi başkalarına tamamlatmak ve hatta davacının yaptığı ayıplı işleri de düzelttirmek zorunda kaldığını, bu nedenle davacının işleri eksiksiz ve ayıpsız teslim ettiği iddiasının gerçeklerden uzak olduğunu, herhangi bir teslimin de yapılmadığını, 407.000 TL olarak kesin hesabın yapıldığı iddiasının da gerçekleri yansıtmadığını, davacı işin toplam bedelinin 391.000 TL karşılığında yapmayı kabul ettiğini, dava dilekçesinde belirtilen tutarın dışında ayrıca elden de 5.000,00 TL ödeme aldığını, davacı alacaklı olmadığı gibi müvekkiline borçlu olduğunu, zira müvekkilin, davacının bu ayıplarını gidermek, eksiklikleri tamamlamak için masraf yaptığını, aradan geçen zamanda da davacı ile anlaştığı tutardan daha fazla bir tutara işi yaptırabildiğini belirterek, açılmış bulunan işbu davanın reddine, tamamen kötü niyetli davranan davacının %20 den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
BİRLEŞEN DOSYA : Birleşen 2018/387 Esas sayılı dosyada, davacı şirket vekili, dava dilekçesinde, davacı şirket ile davalılar arasında 09.06.2016 tarihinde taşeron müteahhit sözleşmesi imzalandığını, bu sözleşme ile davalıların, binanın dış cephe mantolama, makine alçı sıva saten boya ve dış cephe iskelesi imalatların yapım işini üstlendiklerini, işin bedelinin 391.000,00 TL olarak kararlaştırıldığını, davacının bu bedelin 380.000,00 TL' sini davalılara ödediğini, ancak davalıların edimlerini eksik ve ayıplı bir şekilde ve sözleşme ile belirlenen vadeden sonra yerine getirdiklerini ve davalıların davacıya teslim de yapmadıklarını, davacının davalılar aleyhine .... 7 Noterliği' nin .... tarih ve .... yevmiye numaralı ihtarnamesini keşide ederek gecikmeden kaynaklı para cezası, uğranılan zarar ve kar kaybına ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile işlerin tamamlamasını ve ayıpların giderilmesini istediğini, davalının bu ihtara olumsuz cevap verdiğini, bunun üzerine davacının Kayseri 4 Sulh Hukuk Mahkemesi' nin 2017/58 D.İş numaralı dosyası ile taşınmazın ve işlerin durumunu tespit ettirdiğini, davacının bu tespitten sonra fazladan masraf yaparak eksik işleri üçüncü kişilere yaptırdığını ve ayıplı işlerdeki ayıpları üçüncü kişilere giderttiğini, Kayseri 4 Sulh Hukuk Mahkemesi' nin 2017/58 D.İş numaralı dosyasında eksik ve ayıplı işlerin bedelinin 27.250,00 TL olarak tespit edildiğini, ancak bu rakama itiraz ettiklerini, zira davacının bu işler için 40.000,00 TL harcama yaptığını, sözleşmenin 6/i maddesi ile davalının cezai şart bedeli ödeme halinin düzenlendiğini, müteahhidin ödemek zorunda kalacağı meblağları taşerondan üç kat fazlası ile talep hakkı olduğu gibi taşeronun hak ve alacaklarından mahsup hakkının da olduğunu, cezai şart bedelinin taraflar arasında belirlenen işin muhammen bedeli olan 391.000,00 TL olduğunu, dosyaların birleştirilmesini, neticeten davacının uğradığı zararın karşılığı olarak şimdilik 27.250,00 TL ve cezai şart bedeli olarak da şimdilik 45.000,00 TL' nin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini ve fer'ilerini talep ve dava etmiştir.
BİRLEŞEN DOSYAYA CEVAP : Birleşen dosyanın davalısı ..., birleşen dosya için verdiği cevap dilekçesinde, müvekkil firmanın sözleşme ile belirlenen işin zamanında, eksiksiz sözleşmede belirtilen tüm malzemeleri uygun şekilde kullanarak işçilik hatalarını teslimden önce kontrol etmek sureti ile teslim edip yükümlülüklerini ifa ettiğini, yapılan işin yarım, ayıplı, bozuk olduğu yönündeki tespit sonucu verilen rapora dayanılarak ikame eylenen davayı kabul etmediklerini, alacaklı tarafın müvekkil firma olmasına rağmen haksız şekilde 07/09/2017 tarihinde başlatılan takibe itiraz edildiğini, davalı/karşı davacı tarafça açılan davanın ve cezai şart talebinin haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olduğunu ve davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Davalı ... vekili, birleşik dava yönünde verdiği cevap ve beyan dilekçesinde, davalı ...'in taraf ehliyeti bulunmadığını, husumet yöneltilemeyecek olan müvekkili ... yönünden davanın reddine karar verilmesini, müvekkilinin diğer davacı/karşı davalı ... yanında SGK kayıtlarının celbi ile görüleceği üzere sigortalı işçi olarak çalıştığını ve dava konusu olaya ilişkin her hangi bir yükümlülük ya da sorumluluğu bulunmadığını, davalı ...'in, işinin tamamladıktan sonra davalı/karşı davacı tarafça kontroller yapılarak binanın teslim alındığını, sonrasında yaşanan olaylar (su basma olayı) nedeni ile herhangi bir sorumluluğu bulunmadığını, sözleşme ile belirlenen işlerin zamanda eksiksiz, sözleşmede belirtilen tüm malzemeler uygun şekilde kullanarak yapıldığını, işçilik hatalarını teslimden önce kontrol edilmek sureti ile ... tarafından işin teslim edildiğini savunarak, müvekkili yönünden davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: Mahkemece; " 2018/62 esas sayılı Ana dava dosyasında;
1-Açılan davanın reddine,
Birleşen 2018/387 esas sayılı dava dosyasında;
1-Davalı ... yönüyle açılan davanın husumet yokluğundan reddine,
2-Davalı ... yönünden açılan davanın kısmen kabul kısmen reddi ile; 11.457,38-TL'nin davalı ...'ten alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine,
3-Davacının ceza-i şart talebinin reddine " karar verilmiştir.
Karara karşı davacı birleşen dosya davalısı ... /.... vekili ve davalı/birleşen dosyada davacı .... .Ltd.Şti vekili istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
İSTİNAF NEDENLERİ:Davacı birleşen dosya davalısı ... /.... vekili, istinaf dilekçesinde özetle; Taraflar arasında yapılan sözleşme kapsamında işin müvekkil firma tarafından eksiksiz tesliminin gerçekleştiğini, kat maliklerinden dairelere taşınanların olduğunu ve su basması olayı yaşanmayan yerlerde hiçbir şikayet tespit edilmediğini, bu durumun dosyada yapılan keşif ile de ortaya çıktığını, fakat ilk derece mahkemesi tarafından işin eksik ve ayıplı olarak yapıldığı gerekçesi ile davanın reddedildiğini, hayatın olağan seyrinde aynı malzeme kullanılan aynı işçilik ile yapılan dairelerin bir kısmında problem olması diğerlerinde problem olmamasının tek başına davalı tarafın haksız olduğu gerçeğini ortaya çıkarmaya yeter mahiyette olmasına rağmen ilk derece mahkemesi tarafından bu hususlara ilişkin inceleme ve değerlendirme yapılmadan eksik inceleme ile hatalı şekilde verilen kararı kabul kabul etmediklerini, kararın kaldırılmasını talep ettiklerini, Birleşen davaya ilişkin olarak da ilk derece mahkemesi tarafından verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, dava dilekçesinde ve açılan davaya cevap dilekçesinde belirttikleri üzere davacı müvekkilinin alacak miktarının 407.000,00-TL olduğunu, davalı tarafın 374.000,00 -TL ödeme yapmış olması nedeni ile 33.000,00-TL alacak miktarı yönünden davacı müvekkil adına Kayseri 2. İcra Müdürlüğü'nün 2017/10595 Esas sayılı dosyası ile icra takibine geçildiğini, davalı tarafın itirazı üzerine görülen davada davacı tarafın alacaklı olmadığına hükmedildiğini, birleşen dava dosyasında davacı müvekkilinin borcu olduğunun belirtildiğini, oysa ki dosyadaki bilirkişi raporlarına yapılan itirazlarında da belirtikleri üzere dosyada taraflar arasında anlaşılan daire bedeline ilişkin kısmın hatalı hesaplandığına ilişkin itirazlarının dikkate alınmadığını, taraflar arasında mutabık kalınan ve cari hesap ekstresi ile belirlenmiş olan toplam iş bedelinin 407.000,00-TL olduğunu, müvekkiline yapılan ödemeler düşüldükten sonra alacak miktarı olmasına rağmen ilk derece mahkemesi tarafından borçlu olan davalı tarafın alacaklı konumuna getirilerek eksik ve hatalı inceleme sonucu karar verildiğini beyanla ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını talep etmiştir. Davalı/Birleşen dosyada davacı .... Şti vekili istinaf dilekçesinde özetle;
Yerel mahkeme tarafından ana davanın reddi yönünden verilen karar usul ve yasaya uygun olsa da birleşen dosya yönünden verilen red kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, Kayseri 4. Sulh Hukuk Mahkemesi' nin 2017/58 değişik iş numaralı tespit dosyasında yapılan masraflar hakkında hüküm kurulmadığını, yerel mahkeme kararının bu yönü ile eksik olduğunu, tespit dosyasında yapılan masrafların davalılardan tahsiline karar verilmesi gerektiğini, mahkemenin gerekçesinde de bu tespit dosyası esas alınarak bu tespite göre hüküm kurulduğunu, Kayseri 4. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2017/58 değişik iş numaralı tespit dosyasında yapılan masrafların davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ettiklerini, Yerel mahkeme tarafından birleşen dosyada davalılardan ... yönünden diğer davalı ...'in SGK li çalışanı olması nedeni ile husumet yokluğundan reddine karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, dava konusu sözleşmeyi ...'in imzaladığını ve ve kendisini de işin sorumlusu olarak müvekkiline tanıttığını, müvekkilinin davalının diğer davalının SGK'lı çalışanı olduğunu bilmek zorunda olmadığını, davalı ...'in kendisini de işin ortağı olarak tanıttığını, bu nedenle de TTK gereğince müvekkile karşı ... kadar sorumlu olduğunu, mahkeme tarafından ...'in sorumluluğunun yeterince araştırılmadığını,. Yerel mahkeme tarafından ana davanın reddi ile birleşen dava yönünden verilen kısmen kabul kararına rağmen davacının red edilen davası yönünden talep ettikleri kötü niyet tazminatı yönünden hüküm kurulmamış olmasının da usul ve yasaya aykırı olduğunu, zira davacı ve davalının tacir olduklarını ve davacının açtığı itirazın iptali davasının reddedildiğini, kaldı ki davacının haksız ve kötü niyetli olduğu ve müvekkiline taahhüt ettiği işleri bilerek ayıplı ve kötü malzemelerle yaptığının davacı tanıklarının beyanları ile de sabit olduğunu, Yerel mahkeme tarafından gerekçe olarak TBK m.179/1 hükmü gereği sözleşmenin 6.maddesindeki cezai şartın seçimlik cezai şart olması nedeniyle ve davacının müspet zarar talep etmesi nedeni ile seçimlik cezai şartı talep edemeyeceği sonucuna varılması gösterilmişse de yerel mahkemenin bu kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, Müvekkilin zararı için eksik ve yanlış hesaplama ile hüküm kurulduğunu,
Sadece önceden yapılan tespite bağlı kalınması ve daha sonra açığa çıkan ayıpların dikkate alınmaması ve birim değerlerinin düşük hesaplanması nedeni ile de raporu kabul etmediklerini, ayrıca davacı-birleşen dosya davalısının sözleşme gereğince yapması gereken işi zamanında teslim etmemesinden kaynaklanan zararın da göz ardı edildiğini, Yerel mahkeme kararında sözleşme hükümlerinin dikkate alınmadığını, ayrıca müvekkilin davacı-birleşen dosya davalısına yapmış olduğu ödemelerin de eksik hesaplandığını , Davacı- birleşen dosyada davalılar lehine hükmedilen vekalet ücreti ile yargılama harç ve masraflarının usul ve yasaya aykırı olduğunu, davacı-birleşen dosyada davalılar lehine hükmedilen vekalet ücretinin yüksek olduğunu, müvekkil lehine hükmedilenden daha fazlasına hükmedilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, ayrıca müvekkil aleyhine hükmedilen yargılama giderleri ile harçların da fahiş olduğunu beyanla ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını talep etmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE: HMK'nun 355. maddesi uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebepler ve kamu düzeni ile sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesinde;Dava, asıl davada yapılan iş bedelinin eksik ödediği iddiası ile açılan itirazın iptali, birleşen dosyadaki dava yönünden ise işin eksik, ayıplı yapılması nedeni ile uğranılan zararın tazmini istemi ile açılan tazminat davasıdır. Mahkemece asıl davanın reddine, birleşen davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ve alacağa yasal faiz uygulanmıştır.
Davacı yüklenici şirket ile davalı iş sahibi müteahhit şirket arasında imzalanan 19.06.2016 tarihli sözleşme, sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi niteliğindedir. Uyuşmazlığın bu hükümler çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği açıktır.Kayseri 2. İcra Dairesi'nin .... Esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde, davacı ... tarafından davalı .... Ltd. Şti., aleyhine .... ve .... numaralı faturalar dayanak yapılarak 35.000,00 TL alacağın tahsili istemi ile ilamsız takip başlatıldığı, ödeme emrinin 11.09.2017 tarihinde tebliğ edildiği, davalı borçlu vekilinin 11.09.2017 tarihli dilekçe ile borca ve ferilerine itirazı üzerine takibin durdurulmasına karar verildiği anlaşılmıştır. Kayseri 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/58 D.İş sayılı tespit dosyasının incelenmesinde, tespit isteyenin davalı .... Ltd. Şti., aleyhine tespit istenenin davacı ... olduğu ve dava ve uyuşmazlığa konu edilen işler ile ilgili, eksik ve ayıplı yapılan işlerin tespiti talep edilmiş olup, tayin olunan bilirkişiler mülk bilirkişisi ile inşaat mühendisi bilirkişi, 23.10.2017 tarihli raporlarında, taşınmazlar ve bina ortak alanında alçı ve boya imalatı düzeltimi için yapılması gereken tadilat bedelinin toplam 27.250,00 TL olduğu kanaatlerini bildirmişlerdir. Mahkemece, yapılan keşif sonucu, iktisat, hukuk ve inşaat bilirkişilerinden alınan 03.10.2019 tarihli raporda ve ek raporlarda bilirkişiler, dava konusu yapıda, tespit raporunda belirlenen kusurların mevcut olduğunu, tespit dosyasında 2017-Ekim ayı için hesaplanan 27.250,00 TL bedelin, dava tarihi olan 18.01.2018 tarihindeki karşılığının 28.457,38 TL olduğunu, yapıda mevcut hataların açık ayıp niteliğinde olduğunu, taraflar arasında yapılan sözleşmede, kararlaştırılan işlerin toplam tutar mı yoksa birim m² bedeli mi olduğunun anlaşılamadığını, yapılan işlerin metrajının belirlenmesi esas alınıyorsa, dosyaya mimari projenin istenmesi gerektiğini, 2018/62 Esas sayılı asıl dava yönünden; davacının davalıdan 2 adet faturaya dayanarak alacak talep ettiği, söz konusu faturaların taraf ticari defterlerinde kayıtlı olduğu, derdest davanın itirazın iptali davası olması sebebiyle taleple sıkı sıkıya bağlılığın esas olduğu, takip konusu faturalar toplamının 249.091,69 TL, davacının davalıya düzenlediği tüm faturalar toplamının ise 370.914,89 TL olduğu, ticari defterlerin ödeme konusunda birbirini teyit etmediği, ancak davacının davalıdan 374.000,00 TL tahsilat yaptığını kabul ettiği, bu durumda yapılan ödemenin gerek takip konusu faturalardan gerekse tüm düzenlenen faturalardan fazla olması sebebiyle, itirazın iptali davasının takibe dayanak fatura bedeli ile sınırlı olduğu da gözetildiğinde, asıl dava yönünden ulaşılan davanın reddi sonucu doğrudur. Birleşen 2018/387 E sayılı dava yönünden ise; Mahkemece; taraflar arasındaki ticari ilişki kapsamında düzenlenen faturalar toplamının 370.914,89 TL olduğu ve bu faturaların her iki taraf defterlerinde de kayıtlı olduğu; ancak birleşen davanın davacısının yapılan imalatın 391.000,00 TL olduğunu kabul ettiği, imalattaki kusurun giderim bedelinin inşaat mühendisi bilirkişi tarafından dava tarihi itibariyle 28.457,38 TL olarak hesaplandığı, bu durumda birleşen davanın davacısının 391.000 TL - 28.457,38 TL= 362.542,62 TL ödeme yapması gerektiği, birleşen davanın davacısının yapılan ödemenin 380.000 TL olduğunu ileri sürdüğü, ancak ödemelere ilişkin tüm belgeleri sunmadığı, birleşen davanın davalısının ödemeler toplamının 374.000TL olduğunu kabul ettiği, birleşen davanın davalısı tarafından yapılan net (kusur giderim bedeli sonrası) iş bedeli 362.542,62 TL, yapılan ödemeler de 374.000,00 TL olduğuna göre, birleşen davanın davacısının davalıdan 362.542,62 TL - 374.000 TL = 11.457,38 TL fazla ödeme yaptığı, davacının müspet zararının bu olacağı, TBK m.179/1 hükmü gereği sözleşmenin 6.maddesindeki cezai şartın seçimlik cezai şart olduğu, davacının müspet zararını talep ettiği takdirde seçimlik cezai şartı talep edemeyeceği sonucuna varılmış ise de; Davacı yapılan işin bedelinin 407.000,00 TL olduğunu, davalı ise 391.000,00 TL olduğunu beyan etmektedir. Birim fiyatlı olan sözleşmeye göre yapılmış olan işin toplam bedeli tespit edilmemiştir. Davalının 391.000,00 TL yönündeki beyanı esas alınarak davacının yaptığını beyan ettiği 374.000,00 TL ödeme ile 28.000,00 eksik iş bedeli mahsup edildikten sonra davalının 11.000,00 TL alacaklı olduğu sonucuna ulaşılmış olup Mahkemece keşif yapılmış ancak yapılan işin bedeli tespit edilmemiştir.Öncelikle bilirkişi raporunda da değinildiği üzere birim fiyat bedelleri konusunda sözleşmede karışıklık bulunduğundan bu yönden davacı tarafa ve davalı tarafa açıklama yaptırılarak sözleşmenin birim fiyatlarının ortaya konulması gerekmektedir.Bundan sonra tarafların toplam iş bedelini farklı farklı bildirmiş oldukları, her iki tarafın da iddialarını kesin delil ile kanıtlamadıkları gözetilerek, iş bedelinin 6098 sayılı TBK'nın 481. maddesine göre hesaplanması gerekmektedir. 6100 sayılı HMK'nın 266 ve devamı madde hükümlerine uygun olarak seçilecek mantolama konusunda uzman inşaat mühendisi bilirkişi aracılığıyla yerinde keşif yapılmak suretiyle bilirkişiden mahkemenin denetimine elverişli rapor alınarak davacı yüklenicinin yaptığı imalâtların metrajları ve bedeli 6098 sayılı TBK'nın 481. maddesine göre hesaplanması, taraf iddia ve savunmaları üzerinde durularak alınacak rapora itiraz edilmesi halinde bu itirazları karşılayacak ek rapor alınmak suretiyle belirlenecek iş bedelinden, davacı tarafın tespit edilecek eksik işlerinin ve davalı tarafın yaptığı kabul edilen ödemeleri düşülerek oluşacak kanaate göre birleşen dava yönünden birleşen dava davacısının eksik ve ayıplı iş bedeli hakkında hüküm kurulması gerekmektedir. Mahkemece mahallinde konusunda uzman teknik bilirkişiler marifetiyle yeniden keşif ve bilirkişi incelemesi yapılarak sözleşme birim fiyat esasına göre düzenlendiğinden yüklenicinin gerçekleştirdiği ve sözleşme eki teklif formunda belirtilen imalâtların bedeli hesaplattırılıp, varsa ayıplı işlerin bedelinin her bir iş kalemi yönünden oranlama veya nesafet indirimi yapılarak tespiti ile iş sahibinin sorumlu olacağı miktarın belirlenmesi ve bundan ödendiği ihtilâfsız olan 374.000,00 TL mahsup edilerek varsa kalan miktar üzerinden davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken, sözleşmedeki birim fiyatları esas almadan davalının beyanında belirtilen 391.000,00 TL iş bedeli üzerinden düzenlenen bilirkişi raporuna göre hüküm kurulması doğru olmamıştır. Yine davalı karşı davacının yargılama masrafları içerisinde değişik iş dosyası masrafı değerlendirilmelidir.
Davalı karşı davacının cezai şart talebine ve diğer nedenlere yönelen istinaf nedenlerinin, kaldırma nedenlerine göre bu aşamada incelenmemesi gerektiği soncuna ulaşılmıştır. 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-a-6. maddesinde de; "Mahkemece, uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması ya da talebin önemli bir kısmı hakkında karar verilmemiş olması" halinde, HMK'nın 353/(1)-a bendi uyarınca bölge adliye mahkemesinin, esası incelemeden kararın kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine duruşma yapmadan kesin olarak karar vereceği yönünde düzenleme getirilmiştir.Bu durumda, ilk derece mahkemesince uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış ve değerlendirilmemiş olması nedeniyle, istinaf istemine konu karara yönelik denetim yapılması mümkün değildir. O halde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-a-6. maddesi uyarınca taraf vekillerinin istinaf başvurularının kabulüne ve ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmış, aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.
H Ü K Ü M:Yukarıda açıklanan nedenlerle,
1-Tarafların asıl davaya yönelik istinaf başvrularının reddine,
1-Birleşen dosyaya yönelik istinaf başvurularının KABULÜNE,
2-Kayseri 1.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 15/09/2021 gün ve 2018/62 E, 2021/740 K sayılı kararının KALDIRILMASINA,
3-Dosyanın yeniden yargılama yapılarak karar verilmek üzere kararı veren İlk Derece Mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4-İstinaf kanun yoluna başvuran taraflarca yatırılan istinaf karar harcının talep halinde yatırana iadesine,
5-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
6-İstinaf kanun yoluna başvuranın yaptığı istinaf giderlerinin kararın niteliği gereği İlk Derece Mahkemesinde yeniden yapılacak yargılamada dikkate alınmasına,
7-Kararın taraflara Mahkemesince tebliğine,
8-İİK. 36/5.maddesi uyarınca kaldırmanın niteliğine göre; .... .Ltd.Şti tarafından Kayseri Genel İcra Dairesinin .... Esas sayılı dosyasına yatırılan teminatın iade edilmesine,
9-İİK. 36/5.maddesi uyarınca kaldırmanın niteliğine göre; ... tarafından Kayseri Genel İcra Dairesinin .... Esas sayılı dosyasına yatırılan teminatın iade edilmesine,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda HMK'nun 353/1-a.6. maddesi uyarınca kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi.10/11/2022