T.C.
KAYSERİ
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
4. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO:2021/1163
KARAR NO:2022/815
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN DOSYANIN
MAHKEMESİ:Kayseri 1. Asliye Ticaret Mahkemesi
NUMARASI:2016/423 Esas 2021/674 Karar
TARİHİ:12/07/2021
DAVA KONUSU :Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ:15/06/2022
KARARIN YAZILDIĞI TARİH :15/06/2022
Taraflar arasında görülen dava sonucu ilk derece mahkemesince verilen hükme yönelik süresi içinde istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine gönderilen dosyanın yapılan incelemesi sonucunda,
GEREĞİ DÜNÜŞÜLDÜ:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ : Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; işveren davalının, dava dışı Adalet Bakanlığı'ndan Kayseri Ceza İnfaz Kurumu yapım işini 18/11/2013 tarihli sözleşme ile üstlendiğini, bu işin bir kısmını 10/07/2014 günlü KDV hariç 4.182.000,00-TL bedelli Jandarma ... ve jandarma ... Blok binalarının yapım sözleşmesi, 26/08/2014 günlü KDV hariç 2.889.000,00-TL bedelli, ek sözleşme 1 başlıklı Atölye, Sağlık Ocağı, Mutfak, Çamaşırhane binalarının yapımı sözleşmesi, 26/08/2014 günlü KDV hariç 2.029.000-TL bedelle ek sözleşme 2 başlıklı Açık Cezaevi Binası, Çöp Deposu, Ana Giriş Kontrol Binası 2 ve Kademe Binasının yapımı sözleşmeleri ile müvekkiline verdiğini, sözleşmelerde belirtilen işlerin eskalasyon ve fiyat farkları hariç toplam 9.100.000-TL+ KDV tutmakta olduğunu, davalı işverenin temel ediminin yapım seviyelerine uygun biçimde ve yapım ile orantılı olarak davacının yaptığı işin parasını vermek, tamamlanması ile eseri teslim almak, davacı/taşeronun temel ediminin ise kademeli ve davalının ödemelerine bağlı olarak işi yapıp tamamlayarak eseri oluşturmak olduğunu, sözleşmelerin 3. sayfalarının 6. maddelerine göre Adalet Bakanlığı ve davalı/işveren arasındaki 18.11.2013 günlü Kayseri Ceza İnfaz Kurumu yapım işi sözleşmesi ile, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı sözleşmeleri ve diğer sözleşmelerin tarafları bağlayacağı, Kamu Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin de sözleşmelerin eki olduğu, tarafların delil sözleşmesi niteliğinde olan bu şartname hükümleri dışına çıkamayacakları ve başka delile dayanamayacaklarını, işlerin götürü bedelli emanet usulü ile yapılacağını buna göre davalının, davacının edimini yerine getirmesine katılacak olduğu belirlenen yapım seviyelerine göre davacıya ödeme yapılacağını, her ne kadar sözleşmelerde ek 1 ve ek 2 başlıkları bulunmakta ise de her sözleşmenin ayrı ayrı yapıldığı ve birbirinden bağımsız olduğu diğerlerinin eki olmadığını, sözleşmelerde işin bitim tarihinin 31/12/2014 olarak gösterildiğini, davalı ile Adalet Bakanlığı arasındaki Kayseri Ceza İnfaz Kurumu yapım işi sözleşmeleri içerisinde de eskalasyon ve yıl içi fiyat farkları ödeneceği düzenlenmiş bulunduğundan davacı ve yaptığı işler için davalıdan eskalasyon ve yıl içi fiyat farklarını isteyebileceklerini, teknik yapım verilerinin, poz numaralarının, hesap yöntemlerinin ve davalının almış olduğu bedellere ilişkin yöntemlerin aynen uygulanarak bedellerin davacıya ödeneceğini, sözleşmelerin 7. maddesinin davacı taşeron olacağından %8 oranında teminat kesintisi yapılacağını kesintilerin 5/8'inin geçici kabulü ile kalan 3/8'inin de kesin kabul ile geri ödeneceğinin belirtildiğini, sözleşmelerden 10/07/2014 günlü sözleşmenin 9/2. maddesinde yer alan hükmün davalı işveren yetkilisi ... tarafından ve tutanak baskılı belge ile değiştirilmiş olduğunu, buna göre tüm sözleşmelerde süre uzatımı yapılabileceğini, sözleşmenin konu ve kapsamının yer aldığı 3., bedellerin yer aldığı 5., iş güvenliği kapsamındaki giderlerin yer aldığı 19. maddeleri dışında kalan tüm maddelerin ise aynı olduğunu, davalı işverenin Bünyan Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2015/7 D. İş dosyasına tespit yaptırdığını, sözleşmeye plan ve proje yüksek fen Kurulu kararlarına aykırı biçimde ve davacının yaptığı işlerin gerçek tutarı miktarı ve bedelleri ile gösterilmediği, yapılmış iş kalemlerin tamamının metrajlarının eksik alındığını, davacı alacaklarının da düşük gösterilmeye çalışıldığı, yapılmamış işlerinde metrajların yüksek gösterilerek davacının yaptığı imalat düzeyinin düşük gösterilerek davalının kusurlarının gizlenmesine yönelik bu tespitte dahi diğer haksız kesintiler ve teminat parası hariç davacının yaklaşık 333.000,00-TL alacağı olduğunun rapor edildiğini, davalı tarafça fayans yapıştırıcılar davacıyı verildikten 2 gün sonra davalının sözleşmeyi fesih ettiğini bildirdiğini, fayans ve yapıştırıcılardan kullanılmayan kısmın yaklaşık 80.000,00-TL tutarlı olduğu, davacıya ait diğer malzemeler ile birlikte sahada durmakta olduğunu, davalı işveren tarafından temini gereken ve yapım sırası gelen malzemelerin davacı taşerona zamanında verilmemiş, kısmen verilmiş ve/veya hiç verilmemiş olduğunu, davalının malzemeyi getirmemesi başlıklı kısmında tüm kampüse aynı marka asansör kullanılacağı nedeni ile davalı tarafından temin edilen bedelin hesaplarından kesileceği bildirilen asansörün, ortaklaşa alınması kararlaştıran elektrik pano montaj malzemelerinin, taşerona hiç verilmemiş yapım sırası gelen fayans ve yapıştırıcı malzemelerinin kısmen sözleşme süresinin son günü teslim ve fatura edildiğini, ayrıca yapının boyanıp tamamlanması için gerekli boya renginin davacıya bildirilmediği, süre uzatmama başlıklı kısmında bunların zamanında kısmen veya hiç verilmemesi nedeniyle işin tamamlanması için davacının istediği uygun ve objektif sürenin verilmemiş olduğu, bunun yerine uygun olmayan 7 günlük süre verildiğini, oysaki sözleşmelerde yer almasına ve fiili durumlara göre, ayrıca Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı istemi ve Bünyan Belediyesi gerekçeleri ile şantiye şefinin işi durdurmaları sonucu yapım işinin zorunlu olarak uzaması gerektiği, davacı ile davalı işverenin tüm kampüs inşaatında kullanılan betonu sağlayan ... Beton Firması'ndan beton almak için anlaşmış olduklarını, davalı işveren beton firmasına baskı kurarak davacıya beton verilmesini önlediğini, davacının da zaman kaybı yaşadığını ve başka yerden yüksek fiyata beton almak zorunda kaldığını, bu arada inşaat faaliyeti nedeniyle cezaevi kampüsüne giden yolun bozulduğu ve tamirat yapılmadığı içerikli ... Belediyesi yazısı gerekçe gösterilerek inşaatın davalının şantiye şefi ... tarafından belirsiz süreli olarak keyfen durdurulduğunu, sonrasında iş güvenliği gerekçesi ile tüm kampüsteki inşaat yapımı Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı müfettişlerince bir aya yakın süreli olarak durdurulduğunu; davalı/işverenin kontrol ve yönetimindeki cezaevi kampüs inşaatına elektrik ve su sağlayan sistemden sözleşmeler 20.9 maddesine göre ve bedeli karşılığı davacıya da elektrik ve su verileceği, davalı/işverenin elektrik ve suyu kötü niyetle keserek davacının kullanımına kapattığını ve bu yolla fiilen davacının iş yapmasının da engellediğini, davacının da inşaat yapımını tamamen durdurmak zorunda kaldığını; davalının davacının İnşaat sahasına girmesini engellediğini, davalının avans niteliğindeki ödemeler konusunda en son kabul ettikleri 10/09/2015 günlü ara hakediş belgesine kesin hakediş şeklinde kabule dahi zorladığını, davacının malzeme temin ettiği üçüncü kişilere davacı taşeronu karaladığını, sözleşmeleri fesih edeceklerini bildirerek davacının üçüncü kişiler önünde itibar ve güvenilirliğini tartışılır hale getirdiğini, davalı adına gönderilen Bünyan Noterliği'nin ... gün ve ... nolu ihtarnamesi ilgi tutularak ... gün ve ... nolu Ankara 41. Noterliği düzenlemeli ihtarnamesi ile ... günü sözleşmenin feshine dair ihtarnameleri düzenleyen keşidecinin fesih yetkisinin olmadığını, 31/07/2015 günü ve dilekçelerine ... numaralı ekli delili olan davalı düzenlemeli tutanak başlıklı belgede sözleşmelerin 9.2 maddesini atfen ve davacının süre uzatım talebinde bulunabileceğinin yazılı olduğunu, gösterilen fesih gerekçesinin belirsiz anlamsız ve dayanıksız olduğunu, davalının sözleşmeyi engelleme ile haksız feshinin sonuçları üst başlıklı kısmında davalı adına yetkisiz kişi tarafından düzenlenen ve süre uzatım talebinin reddine dayanılarak 10/07/2014 günü sözleşmeli feshedildiğine dair ihtarnameleri kabul etmediklerini, sözleşmeler 9/2. maddesine göre süre uzatım talebinde bulunabileceğinden fesih gerekçesinin haksız olduğunu, keşidecinin fesih yetkisi bulunsaydı dahi ihtarnamesinde yer alan nama ifa isteminin feshi kaldıracağı görüşünde olduklarını, davacı sözleşmelerinde belirtilen sürenin bitiminden sonra fiilen iş programına göre iş yapımına devam ettiğinden meydana gelen gecikme nedeniyle davacının süre uzatma hakkının da doğacağını ve sürenin uzayacağını belirtilen durum nedeniyle davalının ihtarnamelerinde nama ifa istemi, davacının sözleşme bitiş süresi ve fesih bildirimleri sonrasında iş yerinde çalışıyor olmasının ayrı ayrı feshi de engelleyeceğini, sürenin bitiminden sonra avans şeklinde kısmi ödeme yapması ve fiilen ve iş programına göre işi devam ettirmesi sözleşmelerinin kendiliğinden süresiz hale gelmesi ve feshi kaldırmak için yeterli olduğunu, davalının fesih beyanı kabul edilmediğinden TBK'nun 123. maddesine göre süresiz hale dönüşen sözleşmenin meydana gelmiş olduğunu, yazılı fesih bildirimi geçersiz olduğundan ve tüm ferileri ile birlikte sonuç doğurmayacağından davacı hakkında cezanın kesilemeyeceğini, para mektup nakit teminat vesaire irat kaydedilemeyeceğini, sözleşme süresi ile dönüşmüş olmakla dönme hakkı kullanılamayacağı gibi feshe ilişkin ihtar dahi çekilemeyeceğini, ek-1 ve ek-2 nolu sözleşmelerin feshedildiğine ilişkin davacıya yapılmış bir bildirim bulunmamakta olup davacının fesih iddiasının sadece 10/07/2014 günü sözleşme ile sınırlı kalacağını, somut olayda inşaatın kazılarının tamamlanarak yükleniciye tesliminin yapılmaması, ara ödemelerinin zamanında yapılmaması yapı malzemelerin zamanında verilmemesi, elektrik ve su gibi enerji kaynaklarının kesilmesine rağmen davacının işi yaklaşık %70 seviyesine çıkarttığını, davalının, davacının yaptığı işi sürekli düşük gösterdiğini pursantaj edilen yapım seviyesinin davalı tarafça %46 seviyesinde olduğunu, ortada yaklaşık % 25 oranında yapım seviyesi eksikliğinin olduğunu, gerçek yapım seviyesinin tespiti yapıldığında yapım yüzdesinin davacı lehine çoğalacağını ve yaptığı iş bedelinin 2.000.000-TL'den fazla olacağını yani daha da artacağını Kamu İhale kurulu ve yüksek fen kurulunun ... gün ve ... nolu kararının da bu yönde olduğunu, davalının Bünyan Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2015/7 D. İş dosyasında yaptırdığı ... günlü bilirkişi tespitinde dahi yapım seviyesinin fiziken %50 civarında bulunduğunu, bilirkişi tespiti doğru olsaydı dahi davacının alması gereken para ile aldığı para arasında davacı lehine fark bulunduğunu, yaklaşık 850.000,00-TL civarında alacağının olacağı ve ayrıca 2014 – 2015 yılı eskalasyonun 1073 olup eskalasyon ayarlandığında ve ayrıca yıl içi fiyat farkları da hesaplandığında alacağın daha da artacağının görüleceği, neticeten yukarıdaki gibi davacının yapılan iş miktarı ve yapım yüzdelerine göre alacaklı olduğunu, sözleşme dışı işler yapımı nedeniyle alacaklı olduğunu, davacının inşaat sahasında bulunan malzemeleri nedeniyle alacaklı olduğunu, sözleşmeler gereği teminat fazla kesinti ve haksız kesintiler nedeniyle alacaklı olduğunu, beyanla şimdilik 400.000,00-TL alacağın dava tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faiziyle birlikte davalı taraftan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalılar vekili cevap ve karşı dava dilekçesinde özetle; davacı tarafça açılan davada davalı olarak ... İnşaat Adi Ortaklığına husumet yönetildiğini bu hususun TTK ve TBK hükümlerine açıkça aykırılık teşkil ettiğinden usul ve yasaya aykırı olduğunu, mahkemece de bilindiği üzere adi ortaklığın tüzel kişiliği bulunmadığından adi ortaklık aleyhine davalı sıfatı ile husumet yöneltilemeyeceğinden davanın öncelikle usulden reddi gerektiğini, davacının dava dilekçesinde belirttiği ekli tüm belgelerin birer suretinin tarafına tebliğinin yasa gereği zorunlu olduğunu, Bünyan Sulh Hukuk Mahkemesince 2015/7 D. İş sayılı dosyası ile davacı yanın yapmayı sözleşme ile taahhüt ettiği işleri yarım bırakmış olduğu dolayısıyla kalan işler taraflarınca tespit edilmiş olmakla sabit hale geldiğini, taraflar arasında akdedilmiş olan tüm sözleşmelerin 6. maddesinde sözleşme bedelinin artması eksilmesi ve fiyat farkı başlığı altında 2. paragrafta açıkça belirtilmiş düzenleme uyarınca eskalasyon adı altında davacının fiyat farkı taleplerinin haklı ve yerinde olmadığını, davacının sözleşme dışı yapmış olduğu işlerin 05/11/2014 ile 22/12/2014 tarihleri arasında taraflarca düzenlenmiş olunan 4 numaralı hakediş dosyasında ilave işler olarak işlenmiş olup 3.115,64 TL tutarlı hakediş ile birlikte davacıya ödendiğini, taraflarca imzalanmış sözleşmelerin 22. maddesinde sözleşmenin feshi başlığı altında açıkça belirtilmiş olan düzenlemeye rağmen davacıya ait olan herhangi bir malzemenin davalı şirketçe kullanılmamış olduğunu kaldı ki şantiyede kalan bir kısım malzemelerinde davacı 3. kişi konumunda olan alacaklı sıfatıyla ... Limited Şirketi tarafından 18/01/2016 tarihinde İcra Müdürlüğü kanalı ile haciz edildiğini bu sebeple davacının iddiasının aksine davacının şirketler nezdinde herhangi bir malzemesinin de bulunmadığını, sözleşmenin 13. maddesi ara hakedişler başlığı altında sözleşme götürü bedel esasına dönüşmeden hakedişlere esas pursantaj oranları belirlenecektir hükmü ile; şirket yetkilileri tarafından 19/07/2014 tarihli e-mail gönderisi ile sözleşme konusu olan jandarma binası ... blok ve jandarma binası ... blok binalarına ait pursantaj ve dökümleri davacının sözleşmede belirtilmiş olduğu ... adresine yollanmış olmasına rağmen davacı tarafın yollamış olduğu iş programları , sözleşmenin 9. Maddesine göre 48 gün gecikmeli gönderilmiş olup, buna rağmen davacıya gecikme cezası uygulanmadığını, yine sözleşmenin 14. maddesi ödemeler başlığı altında yer alan düzenlemeye göre; taşeronun sahada fiilen tutulan pursantajlara uygun olarak düzenlenen SGK giriş ve aylık SGK bildirgelerine her ay düzenli olarak müteahhide vermek zorunda olduğunu, ilgili belgelerin müteahhide sunulmadığını, müteahhidin hakediş veya ödemeleri belgeler bulunana kadar bekletme hakkına sahip olmasına rağmen davalı şirketlerce hakediş ödemelerinin davacı tarafa ödendiğini, sözleşmenin 18. maddesinde yer alan vergi ve sigorta işçi ücretleri başlığı altında bulunan madde hükmüne de riayet etmeyerek işçilerin ücretlerini ödediğine ilişkin dekontları sunmayan ve sözleşmeye aykırı davranan davacı yana, yine işin devamını sağlayabilmek ve işi sekteye uğratmamak maksadıyla sadece iyi niyetle ve ticari ahlak ile bağdaşır mahiyette davalı şirketçe hak etmediği halde davacı şirket yetkililerince hakedişler düzenlenip hakediş ödemelerinin davacı tarafa ödendiğini, tüm bu aykırılıklar nedeniyle sözleşmenin 22. Maddesine göre sözleşmenin taraflarınca haklı olarak feshedildiğini ve davacının teminat ve birikmiş alacaklarının irat kaydedildiğini, taraflarca imzalanmış 3 adet sözleşmenin de sözleşme numarasının aynı olduğunu ve dolayısıyla taraflar arasında 10/07/2014 tarihli tek sözleşme bulunduğunu, davacı yanın iddiasının aksine davalı şirketlerce ... tanzim tarihli tutanak ile davacı tarafın üstlenmiş olduğu işleri zamanında bitiremeyeceği yönünde oluşan kanaatle davacı yana ekli suretini ibraz ettiklerini uyarı yazısını göndermiş olduklarını, ilgili yazıya istinaden de davacı da önce 25/05/2015 tarih ve 2015/1 sayılı cevabi yazı ile gecikmelerin söz konusu olmadığı işlerin zamanda tamamlanıp teslim edeceklerini belirtmiş olmalarına rağmen sözleşme hilafına hareket edip işi yarım bırakarak işi süresinde tamamlayıp teslim etmediklerini, davacının sözleşmenin 9.2 maddesinde bulunan hüküm gereğince 08/08/2015 tarih ve MN CİK.2015/3 sayılı yazı ile fayans temini ve iş güvenliği sebebiyle bulunduğu süre uzatım talebinin reddedildiğini, teminat kesintisinin sözleşmenin 17. Maddesi uyarınca haklı ve yerinde ve aynı zamanda usulüne göre yapılmış olduğunu, yine şantiye katkı bedeli kesintisinin de sözleşmenin 20.9 maddesine uygun olduğunu, davacının iddia ettiği üzere davalı şirketlerden alacaklı olmadığını, bilakis davacıya fazla ödeme yapıldığını, bu durumun tespit dosyasında alınan raporla da sabit olduğunu, kendisine davalı şirketlerce kati surette fiili engelleri veya yine aynı şekilde herhangi bir fiili engellemelerinin asla olmadığını, davacının dava dilekçesinde iddia ettiğinin aksine taraflar arasında akdedilen sözleşmelerin tümünde işveren davalı şirketin hiçbir malzemeyi davacı adına veya davacıya direkt vermek gibi herhangi bir yükümlülüğü olmadığını, hattı zatında fayans ve yapıştırıcılar ... 'de bulunan ... Yapı malzemeleri firmasından alınarak ... Grup adına fatura edilmiş olduğunu, davacı yan ... Grup üzerinde o tarihlerde İcra ve haciz işlemleri olduğundan fatura iptal edilerek davalı şirket ödemeleri de yapılarak ... tarihinde fatura edilmiş olduğunu, davacı firmaya ... tarihinde ... nolu fatura ile numaralandırılmış ve 18/09/2015 tarihinde Ankara'da bulunan davalı şirket merkezinde davacıya şirket yetkililerinden ... ile birlikte hazırlanan hakedişlerde kesinti yapıldığını, hazır Beton tesisi satış sözleşmesindeki tarih dikkate alınınca 30/07/2014 tarihinde ... Beton tarafından tesislerin satışı yapıldığından tesislerin 30/09/2014 tarihinden itibaren ... Madencilik tarafından işletildiğini, davacı tarafın ... Madencilik ile iletişim kurmadan dışarıdan alma yoluyla gittiğinde ise bunun kendi sorumluluklarınında olduğunu, inşaatın 29/08/2014 tarihinde ... Belediyesi encümen kararları ile durdurulduğunun aynı gün şantiyede bulunan tüm taşeronlara telefon edilerek bildirildiğini, aynı gün yine tüm taşeronlar telefonla aranarak çalışmalarına devam edilebileceğini herhangi bir durdurmanın söz konusu olmadığının bildirildiğini ,karşılıklı güven esnasında durdurmanın kaldırıldığını halen dahi hiçbir taşerona yazılı olarak bildirilmediğini, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı'nın kapatma tutanağından da görüleceği üzere sözleşmenin 19. maddesinde belirtilen iş sağlığı ve güvenliği başlığı altındaki maddelere uyulmadığı ve yeterli güvenlik önlemleri alınmadığı gerekçesiyle kendi sorumluluklarını yerine getirilmediklerinden süre uzatım talebinin uygun bulunmadığını, zira bakanlıkça iş 14 gün süre ile durdurulmasına rağmen davacı tarafça 60 gün ek süre istendiğini, sözleşmenin feshi sonrasında ticari bağın koptuğu aşikar olduğundan elektrik ve su kesilerek işlerin durdurulduğunu, davacının inşaata alınmadığı iddiasının da doğru olmadığını, fesih işlemleri için inşaata geldiğini, sözleşmenin 14. madde olan ödemeler başlığı altındaki hüküm gereğince iddiasının aksine nakit avans ödemesinin yapılmayacağını, taraflarınca yapılmış tüm ödemelerin yapılan ilk hakedişte ödeme olarak kesilmesinin hiçbir yoruma dahi mahal bırakmaksızın açık ve net olduğunu, 25/05/2015 tanzim tarihi ile ilgili tutanakta da görüleceği üzere davacının sözleşme ile yapımını üstlendiği işlerin seyrine uymayarak gerekli çalışmaların yapılmadığını, davacı yanın işçilerine dahi maaş ödemelerinin yapılmadığı alınan belge de sabit iken; davacının davalı şirketlerden alacaklı olmadığı halde tüm bu hakikate aykırılık teşkil edecek şekilde beyanda iddiada bulunmuş olmasının soyut ve afaki beyanlardan öteye geçmemekle birlikte mahkemeyi yanıltma amacı taşıdığını, d işveren şirket yetkililerinden ... 'ın yetkili olmadığı yönündeki iddiaların yersiz ve mesnetsiz olduğunu, davacı yanca da gayet iyi bilindiği üzere taraflarca tüm sözleşmeler ile ilgili tüm yazışmaların da bu yetkili tarafınca yapıldığını, yukarıda yapılan beyan ve cevaplar dahilinde mahkemece de yapılacak inceleme ve değerlendirme neticesinde öncelikle usule yönelik taraf ehliyeti adi ortaklık aleyhine usul ve yasaya aykırı olarak davalı sıfatıyla yöneltilmiş olunan işbu davanın esasına dahil girilmeksizin ilk itirazlarının kabul edilerekten davanın husumet yokluğundan usulden reddine, mahkeme aksi kanaatte ise dosyanın esasına girilmesi halinde de haksız ve mesnetsizce salt sebepsiz zenginleşmeye yönelik kötü niyetle ikame edilmiş olunan asıl davanın esastan da reddine karar verilmesini talep ettiklerini,
Karşı davaları yönünden ; davacı-karşı davalının taraflar arasındaki sözleşmeyle yapımını üstlenmiş olduğu edim ve yükümlülüklerini yerine getirmemesi ve sözleşme hilafına işi yarım bırakması üzerine; taraflarınca noter kanallı ihtar ile işin başına geçmesi aksi halde haklı nedenlerle işin fesih edileceğinin kendisine ihtar edilmiş olmasına rağmen haksız ve kötü niyetle işin başına geçmediğini, eksik ve yarım bırakmış olduğu işleri tamamlamadığını ve bir kısım işe hiç başlamadığını, bir kısım işte de imalat hatalarının ortaya çıktığını, akabinde taraflarınca delil niteliğine haiz ve ilerde dava konusu olacak ihtilafa binaen tespit yaptırıldığını, söz konusu tespit raporunda genel toplamda 4.912.597,03-TL tutarında işin davacı/karşı davalı yanca yarım bırakılmış olmakla tamamlanmadığının ortaya çıkarıldığını, kalan imalatların yaklaşık maliyeti 2012 yılı fiyatları ile yapılan hesaplama neticesinde 8.321.064,63 TL olarak tespit edildiğini, bu tutarlar üzerinden 16/03/2016 tarihinde yerel gazetelerden Kayseri ... Gazetesi'nden kalan işler için teklif toplama işlemlerinin yapılacağının davalı/karşı davacılarca duyurulduğunu, 25/03/2016 tarihinde toplanan teklifler değerlendirilerek en uygun teklifin ek-1 tablosundan da görüleceği üzere; dava dışı üçüncü kişi konumundaki firma olan ... Yönetim Hizmetleri tarafından verildiğini, 28/03/2016 tarihinde taraflarca imzalanan anahtar teslimi götürü bedel sözleşmesinde de görüleceği üzere; işin 5.783,690,28-TL üzerinden ihale edildiğini, davalı/karşı davacının, karşı yanın kusurlu ve sözleşme hilafına hareket etmeleri ve işi yarım bırakmış olmalarından kaynaklanan 871.093,25-TL zarara uğratılmış olduklarını, davalı/karşı davacı şirketlerin zararının sadece bu kalemden ibaret olmadığını, mahkemenin yargılama esnasında yapacağı tüm araştırma, inceleme, değerlendirme ve toplanacak deliller akabinde karşı yana tebliğ ettikleri noter ihtarlarında detaylı olarak belirtip, kaleme almış ve talep etmiş olmakla birlikte karşı yandan sözleşmeden kaynaklı cezai şart alacakları olduğunu, fazla yapılan ödemeler ve 2015/7 D. İş sayılı Bünyan Sulh Hukuk Mahkemesince yapılan tespit akabinde Bünyan İlçesi'nde meydana gelen aşırı rüzgarlar neticesinde karşı yanın taşeron sıfatıyla yapmış olduğu bir kısım işlerde imalat hatasından kaynaklı ekstra uğramış oldukları takriben 67.000,00-TL tutarındaki maddi kayıplarının dikkate alınıp, gözetildiğinde gerçek zararlarının bu rakamın kat ve kat çok üstünde olduklarını, bu sebeplerle her türlü maddi ve manevi zararları ile fazlaya dair tüm talep ve dava hakları ile ıslah hakları saklı kalmak kaydıyla belirsiz alacak değeri üzerinden ikame etmiş oldukları kısmi alacaklarına istinaden şimdilik 500.000,00-TL tutarında alacaklarına, karşı yanın temerrüde düştüğü noter kanallı tebellüğ şerhine havi ihtarlarının tebliğ aldığı tarihten; ıslah sonrası artırılacak müddeabih değerine de ıslah tarihinden sonra işleyecek en yüksek ticari avans faizi ile davacı / karşı davalıdan tahsili ile taraflarına ödenmesini, yargılama harç ve giderleri ile vekalet ücretinin karşı yana üzerinde bırakılmasına karar verilmesini dava ve talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARAR ÖZETİ :Mahkemece; dosya içeriğinden davanın ... Ltd. Şti. ve ... . Ltd. Şti. adi ortaklığı aleyhine açıldığı, davacı vekilinin 02/05/2016 tarihli dilekçesinde sehven adi ortaklığın davalı olarak gösterildiğini, iradi taraf değişikliği ile ... Ltd. Şti. ve ... . ... . Ltd. Şti.'nin davalı olarak kabulünü talep ettiği, adi ortaklığı oluşturan bu şirketlerin de vekaletname ibraz ederek davada temsil edildiği, bu şekilde taraf teşkilinin sağlandığı, taraflar arasında eser sözleşmesi ilişkisinin bulunduğu, davacının davalıların yüklenicisi olduğu Bünyan Cezaevi İnşaatında alt yüklenici olarak çalıştığı, inşaat, mekanik elektrik ve elektronik iş kalemleri kapsamında davacının yaptığı iş ve imalatların bedellerinin toplamının KDV hariç 4.958.062,32-TL olduğu, davalıların davacıya yaptığı ödemelerin toplamının ise 4.234.081,73-TL olduğu, buna göre davacının KDV hariç bakiye 723.980,32-TL iş bedeli alacağı olduğu, davacının inşaat sahasında bulundurduğu mekanik tesisat malzemelerinin ve inşaat malzemelerinin ise davacıdan olan alacağının tahsili amacıyla dava dışı ... Limited Şirketi tarafından ... tarihinde icra müdürlüğü kanalı ile haciz edildiğini, bu sebeple davacının bu malzeme bedellerini davalılardan talep etmesinin mümkün olmadığı, davacının talebi dikkate alınarak taleple bağlılık ilkesi gereğince 400.000,00-TL'nin dava tarihi olan 17/03/2016 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalılar ... Limited Şirketi ve ... ve ... Limited Şirketi'nden alınarak davacıya verilmesine karar verilmesi gerektiği, karşı davada, eser sözleşmesinden kaynaklanan eksik ve ayıplı imalat nedeniyle oluşan zararın tazminin talep edildiği, taraflar arasında imzalanan sözleşmelere göre davacının yapımını üstlendiği iş bedelinin 9.100.000,00-TL olduğu, davacı karşı davalının yaptığı iş ve imalatların bedellerinin toplamının KDV hariç 4.958.062,32-TL, KDV dahil 5.850.513,53-TL olduğu, davacı karşı davalının yapmadığı iş bedelinin ise 4.912.597,03-TL olduğu, karşı davacıların eksik kalan imalatlar için ... Yönetim Hizmetleri Şirketi ile toplam 5.783.690,28-TL üzerinden anlaştığı, buna göre karşı davacıların karşı davalı ile yapılan sözleşmelere nazaran 871.093,25-TL daha fazla ödemek durumunda kalmış olduğu, bu durumda karşı davacıların bu zararlarını karşı davalıdan talep etmelerinin haklı görüldüğü, karşı davacıların talebi dikkate alınarak taleple bağlılık ilkesi gereğince 500.000,00-TL'nin karşı dava tarihi olan 11/04/2016 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte karşı davalıdan alınarak karşı davacılara verilmesine karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle asıl davanın kabulü ile taleple bağlılık ilkesi gereğince 400.000,00-TL'nin dava tarihi olan 17/03/2016 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalılar ... Limited Şirketi ve ... Limited Şirketi'nden alınarak davacıya verilmesine, karşı davanın kabulü ile taleple bağlılık ilkesi gereğince 500.000,00-TL'nin karşı dava tarihi olan 11/04/2016 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte karşı davalıdan alınarak karşı davacılara verilmesine karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEP VE GEREKÇESİ :Davacı ... Şti. vekili istinaf dilekçesinde özetle; mahkemece 8 defa bilirkişi raporu alındığını, bu raporların hepsinde de müvekkilinin haklı bulunduğunu, buna rağmen aleyhe karar verildiğini, davalı tarafından yer teslimi yapılmadığını, yer teslim tutanağı yapılamadan işe başlanamayacağını, işin zor kısmının bittiğini, artık para kazanma dönemi başladığından davalı tarafın müvekkiline işi bıraktırmak istediğini, hak ediş belgelerinin usulüne uygun olarak düzenlenmediğini, Bünyan belediyesi zabıta müdürlüğünün tonajlı arabalar yolları bozuyor gerekçesi ile ceza kestiğini, bu yazıyı alan şantiye şefinin işi süresiz durdurduğunu bildirir yazıyı müvekkiline gönderdiğini, bu yazının dosya içerisinde olduğunu; ancak durdurmanın kalktığını bildiren bir yazının dosyada bulunmadığını, iş güvenliği uzmanlarının teftişe gelerek sahayı komple durdurduğunu, durdurma gerekçesine konu eksikliklerin tamamının davalının binalarının eksikleri olduğunu, bu olaydan sonra herkesi paydos ettirdiklerini, kendi elemanlarının çalıştığını, belgelerde kapanış yazısı olduğunu; ancak açılış yazısı olmadığını, bu durumun bile nasıl bir tezgah düzenlendiğinin göstergesi olduğunu, asansör elektirik elektronik tesisat mazemeleri kalerififer petekleri gibi ortak alınıcak mazemelerin hiç birinin o an itibariyle gelmediğini, fayans malzemesinin işi bıraktırmadan bir hafta önce geldiğini, bu hususun belgelerde yer aldığını, sözleşme yapılırken her yıl tazeleneceğinin kararlaştırıldığını; ancak yapılamadığını, binaların dışları bittiği halde renklerinin verilmediğini, iskeleler kiralık olmasına rağmen binaların cephelerinde bekletilerek bu yolla müvekkilinin zarara uğratıldığını, ayıplı iş ile ilgili belgelerin mahkemeye sunulmadığını, davalının diğer taşeronları ile de mahkemelik olduğunu ve davaların devam ettiğini, bütün bilirkişi raporlarında %8 kesinti ve inşaattaki mazemeler hariç yaklaşık 724.000,00 TL alacaklarının olduğunun belirlendiğini, Kayseri'den giden bilirkişlerin ikinci kez sahaya gidildiğinde uzun bir beklemeden sonra içeri alındığını, çöp deposu diye gösterilen yere gru beton atılmış ve yapılması için malzeme tedarik edilmiş olmasına rağmen sonrasında burası trafo olacak diye iptal edilmiş olduğunu, ... İnşaat'ın sahibi ...'ın ifadesinde su malzemelerini vermediklerini, ... 'ın söz konusu malzemeleri sucuya söz verdiğini beyan ettiğini, mahkemece bu ifadeye aykırı olarak su malzemelerinin de ... İnşaat tarafından haczedildiği gerekçe gösterilerek taleplerini kabul etmediğini, ... 'den verilen raporlar ile İstanbul'dan gelen rapor arasında hiç bir fark olmadığını ileri sürerek yerel mahkemenin kararının müvekkili lehine kaldırılmasını talep etmiştir.Davalılar-Karşı Davacılar vekili istinaf dilekçesinde özetle; Bünyan Sulh Hukuk Mahkemesince 2015/7 D. İş sayılı dosyası ile davacı yanın yapmayı sözleşme ile taahhüt ettiği işleri yarım bırakmış olduğunun sabit hale geldiğini, aynı raporda müvekkillerinin feshi işlemlerinde haklı olduğunun tespit edildiğini, aynı raporda taraflar arasında akdedilen sözleşmede (toplam sözleşme bedeli - kalan imalatlar bedeli = yapılmış olan işlerin Bedeli) 900.100.000,00 - 4.912.597,03 = 4.187.402,97,00-TL'nin davacının yapmış oldukları işlerin bedeli olarak açıkça ortaya çıktığını, davacı-karşı davalının sözleşme dışı yapmış olduğu işlerin de 05/11/2014 ile 22/12/2014 tarihleri arasında taraflarca düzenlenmiş olunan 4 numaralı hakediş dosyasında ilave işler olarak işlenmiş olup 3.115,64 TL tutarlı hakediş ile birlikte davacıya ödenmiş olduğunu, davacının eskalasyon ve fiyat farkı talepleri de taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 6. Maddesine tamamen aykırı ve yersiz olduğunu, sözleşmelerin 3. maddesinde sözleşmenin konusu ve kapsamı başlığı altında sözleşmelerin anahtar teslimi götürü bedel yapım işi olduğunun açıkça belirtilmiş olduğunu, ayrıca 13. Maddesine göre de müvekkili şirket yetkilileri tarafından 19/07/2014 tarihli e-mail gönderisi ile sözleşme konusu olan jandarma binası ...blok ve jandarma binası ... blok binalarına ait pursantaj ve dökümleri davacının sözleşmede belirtilmiş olduğu ... .com adresine yollanmış olmasına rağmen sadece ... binası ... bloka ait iş programını 31/07/2014 tarihinde taraflara e-mail olarak bildirilmiş, 25/09/2014 tarihli davalı şirket yetkilileri tarafından yollanmış sözleşme ve hakediş esas pursantajlara karşılık davacı tarafın 27/11/2014 tarihli e-mail adresinde yollanmış bulunan binaların iş programlarının belirtilmiş olduğuna ilişkin belgeler mahkemeye sunulmuş olduğunu, müvekkilinin iyi niyetle hak ediş ödemeleri yaptığını, sözleşmenin feshi başlığı altında açıkça belirtilen 22. Maddesi gereğince de davalı şirketlerce haklı nedenlerle davacının teminat ve birikmiş alacakları irat kaydedilerek fesih işlemleri yapılarak sonlandırıldığını, taraflar arasında tek bir sözleşme bulunduğunu, diğerlerinin ek olduğunu, davacı yanın iddiasının aksine davalı şirketlerce 17/05/2015 tanzim tarihli tutanak ile davacı tarafın üstlenmiş olduğu işleri zamanında bitiremeyeceği yönünde oluşan kanaatle davacı yana uyarı yazısını gönderilmiş olup ilgili yazıya istinaden de davacı önce 25/05/2015 tarih ve 2015/1 sayılı cevabi yazı ile gecikmelerin söz konusu olmadığı işlerin zamanda tamamlanıp teslim edeceklerini belirtmiş olmalarına rağmen sözleşme hilafına hareket edip işi yarım bırakarak işi süresinde tamamlayamayarak teslim etmemiş olduğunu, davacı 08/08/2015 tarih ve MN CİK.2015/3 sayılı yazı ile fayans temini ve iş güvenliği sebebiyle süre talebinde bulunmuş olup, gerek davacının kusurları gereksi 10/07/2014 tarihli sözleşmenin 9.2 maddesinde bulunan hükme istinaden bu taleplerinin 10/08/2015 tarihli ilgili cevabı yazı ile reddedildiğini, 18/09/2015 tarihinde müvekkil şirket yetkilileri ile davacı şirket yetkililerinin birlikte hazırladıkları ve ... tarihli e-mail ile yollanan ... nolu hakedişten de görüleceği ve sabit olduğu üzere toplam imalat tutarı 4.230.130,09-TL olduğu ve aradaki fark olan 42.727,12-TL'nin davacıya fazla ödenmiş olduğunu, davacının işi yarım bırakması nedeniyle kalan imalatın tamamlanması için işin dava dışı üçüncü kişi konumundaki firma olan ... Hizmetleri'ne verildiğini, anılan şirket ile toplam 5.783,690,28-TL üzerinden anlaşıldığını, buna göre kalan imalat yönünden müvekkilinin 871.093,25-TL zararının olduğunu, müvekkilinin karşı yandan sözleşmeden kaynaklı cezai şart alacakları, Bünyan İlçesi'nde meydana gelen aşırı rüzgarlar neticesinde karşı yanın taşeron sıfatıyla yapmış olduğu bir kısım işlerde imalat hatasından kaynaklı ekstra uğranılan zararlarından kaynaklı alacaklarının da olduğunu, bu nedenle mahkeme tarafından haklı davalarının kabulüne karar verildiğini, davacı-karşı davalının müvekkili şirketlerden herhangi bir hak ve alacağı bulunmadığını, aksine müvekkilinin davacıdan alacaklı olduğunu, bu nedenle asıl davanın reddine karar verilmesi gerekirken asıl davanın kabulüne karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu ileri sürerek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını talep etmiştir.
DELİLLER :İddia, savunma, sözleşme evrakları, keşif ,bilirkişi raporu ve dosyada mevcut diğer bilgi ve belgeler.
Bünyan Asliye Hukuk Mahkemesine talimat yazılarak davacı karşı davalı tanığının beyanları alınmıştır.
Davacı karşı davalı tanığı ...; "Ben ... İlçesi'nde bulunan ... İnşaat sahibiyim, şirket sorumlusuyum. Talimatta bana okuduğunuz davacı/karşı davalı ... ,... , ... . Ltd. Şti.'nin davalı/karşı davacı ... . Ltd. Şti.'nden alacağı olduğunu biliyorum. Ancak ne kadar olduğunu bilmiyorum. Bünyan'da bulunan kapalı cezaevi bir kısım şantiye binalarının yapım işini ... Grup almıştı, bu işlerin bedeli olarak 9.000,000,00-TL + KDV tutarı karşılığında ana firma olan ... . .. . Ltd. Şti.'nden bir alt taşeron firma olarak aldılar. ... İnşaat ilk başlarda düzenli ödemeler yaptı ve yaklaşık 6 - 8 ay gibi süre içinde ödemelerini aksatmadılar. Bizim firmamız olan ... İnşaat da, ... Grup'a kaba malzeme verdik. Bu verdiğimiz malzemeler karşılığında yine 6-8 ay gibi ilk başlardaki sürede düzenli olarak ödemelerimizi aldık. Daha sonra ... Grup'un bize verdiği çekler karşılıksız olduğundan yazılmaya başladı. Bizim ... Grup'tan verdiğimiz emtialara karşılık olarak 200-220 Bin TL alacağımız bulunmaktadır. ... İnşaat yasal olarak icra takip işlemlerini başlattı. Biz de alacağımıza karşılık icra işlemlerini başlatmak üzere avukatımız olan ... ile birlikte yanımızda icra müdürü de olduğu halde ... İnşaat'ın şantiyesine gittik. Ancak bizi ... adlı şantiye şefi şantiyeden içeri almadı. Bize " içeri giremezsiniz, ben buradan icra işlemi yaptırmam." dedi. Biz icra işlemini o an itibariyle tamamlayamadığımızdan Bünyan'a döndük, avukatımızla birlikte o dönem ... 'da Cumhuriyet Savcısı olarak görev yapan ... isimli savcımızla görüşüp durumu arzettik. Kendisi bize güvenlik güçlerinin yardım etmesi için telefonla ilçe jandarmayı aradı. Refakatimize bu sefer 1 uzm. çavuş ve 5 - 6 gibi er de refaket etti. Biz haciz mahalline yeniden döndük. Yanımızdaki jandarma ekibini gören daha önce bizi içeri almayan ... adlı şantiye şefi bu kez bizi içeri aldı. İçeride ... İnşaat müdürü olan ... bize ... Grup'un yerini gösterdi. Aynı zamanda ... bize kendi kepçe ve vinçini vererek oradaki haciz işlemlerini başlattık ve aldığımız haciz eşyalarını ... Grup'un sahiplerinden ... teslim ettik. Yaptığımız haciz işleminin bedeli 100.000,00-TL. tutarında idi. İkinci kez haciz işlemine çıktığımızda ... 'in gösterdiği konteyner ve orada bulunan su malzemelerini bize "ben bunları sucuya söz verdim, ona vereceğim, bunları size icra işlemine tabii tutamam " diyerek vermedi. Biz de ikinci kez gittiğimiz bu icrayı arada gerginlik ve sorun yaşanmaması için iptal ederek döndük. Bizim ... Grup'tan alacağımız halen devam etmektedir. Bu konuda yasal icra takip işleri sürmektedir. Benim bu konuyla ilgili bilgi ve görgüm bundan ibarettir." şeklinde beyanda bulunmuştur.Bünyan Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2015/7 D.iş Tespit sayılı dosyasında İnşaat Mühendisi ... , Elektrik Mühendisi ... , Makine Mühendisi ... ve Hukukçu ... 'den oluşan bilirkişi kurulunca hazırlanan 05/02/2016 tarihli raporda özetle;yapıların toplam imalat tutarının: 9.100.000,00-TL, yapıların toplam inşaat imalat tutarının 6.794.800,95-TL (%100) olduğu, yerinde yapılan inşaat imalat tutarının 4.263.984,13-TL (%62,75) olduğu, yerinde yapılmayan inşaat imalat tutarının 2.530.816,82-TL (%37,25) olduğu, yapılması gereken mekanik iş tutarının 1.767.039,37-TL, yapılan mekanik iş tutarının 157.070,00-TL, yapılmayan iş tutarının 1.609.969,37- TL (%8,89'nun tamamlandığı %91,11’inin tamamlanmadığı), yapılması gereken elektrik iş tutarının 465.829,71-TL (%100) olduğu, yapılan elektrik iş tutarının, 130.724,80-TL (%28,06) olduğu, yapılması gereken elektronik iş tutarının 446.735,53-TL (%100) olduğu, yapılan elektronik iş tutarının 10.029,60-TL (%2.28) olduğu, 429.649,78-TL tutarında işin yapılmadığı, yapılan tespite ilişkin değerlendirmelerde pursantajlar ve fiyatların birbirine uymaması nedeniyle pursantaj oranı hesaplanamadığı, dosyada mevcut olan sözleşme, ek sözleşme-1, ek sözleşme-2 ile dosyaya ibraz edilen bilgi ve belgeler nezdinde yapılan inceleme ve değerlendirme neticesinde, sözleşmelerin tek taraflı feshedilmesinde tespit isteyen tarafın haklı olduğu, taşeron firmanın tespit tarihi olan 25/11/2015 tarihinde şantiye alanında bulunmadığı, inşaat alanının faal halde olmadığı, yukarıda detayları açıklanan bir kısım işlerin yarım bırakıldığı, ana giriş kapısı ve çöp deposu inşaatına başlanmadığı, sözleşmede ve tespit talebinde bulunan tarafın belirtmiş olduğu tarihlerde inşaatların bitirilemediği ve inşaat yapı durumuna göre iş bitimi ve teslim tarihi yaklaşan yapılarında belirlenen tarihlerde teslim edilemeyeceği, bu nedenlerle taşeron firmanın sözleşmedeki yükümlülüklerini yerine getirmediği, süresinde iş teslim etmediği ve edemeyeceği tespit edilmiş olup, sözleşmenin feshedilmesinde tespit isteyen firmanın kusurunun olmadığı, mevcut şartlarda kusurun taşeron firmada olduğu kanaatine ve tespitine varıldığının ifade edildiği görülmüştür.Davacının tespit talebi doğrultusunda talimat yoluyla keşif icra edilerek bilirkişi kurulundan rapor alınmıştır.İnşaat Mühendisi ... , Makine Mühendisi ... ve Elektrik Mühendisi ... 'ten oluşan Bilirkişi kurulunun 10/10/2016 tarihli raporunda özetle; "... keşif kapsamında yapılan incelemeler neticesinde raporun sonuç kısmında, dava konusu yapılarla ilgili olarak taraflar arasında yapılmış olan 10/07/2014 tarihli sözleşme, 27/08/2014 tarihli ek sözleşme 1 ve 26/09/2014 tarihli ek sözleşme 2 ayrıca inşaat, mekanik tesisat, elektrik tesisatı ve elektronik tesisatı yaklaşık maliyetleri ve pursantaj tabloları detaylı olarak incelendiği, sözleşme, ek sözleşme 1 ve ek sözleşme 2'nin sözleşmenin türü ve bedeli başlıklı maddesinde söz konusu işler "anahtar teslimi götürü bedel" esasına göre yürütülecek olup, bu birim fiyatlar hakedişlerde kullanılacak, ara hakedişler başlıklı 13. maddesinde ise "sözleşme götürü bedel esasına dönüştürüldüğünde, hakedişlere esas pursantaj oranları belirlenecektir" şeklinde belirtildiği, aksi takdirde taraflar arasında yapılmış olan 10/07/2014 tarihli sözleşme, 27/08/2014 tarihli ek sözleşme 1 ve 26/09/2014 tarihli ek sözleşme 2'de herhangi bir yılın birim fiyatları ile çıkarılmış yaklaşık maliyet bedeline belirli bir indirim ve/veya artış oranı uygulanmadığı ve pursantaj oranlarının ara hakedişlerde kullanılacağından dolayı dikkate alınmayarak, yerinde yapılan imalatlar üzerinden işlem yapıldığı, bu durumda tespit istemi ve tespit konuları dikkate alındığında, yapılan inceleme ve tespitler doğrultusunda yapılan imalat keşiflerinin verildiği, sözleşme, ek sözleşme-1 ve ek sözleşme-2'de yaptırılan binaların; jandarma ... blok ve jandarma ... blok binalarında sözleşme bedelleri üzerinden yapılan iş tutarı inşaat için 2.603.348,10-TL, mekanik tesisat için 79.554,26-TL, elektrik tesisatı için 43.944,31-TL ve elektronik tesisatı için 3.227,12-TL toplamda 2.728.820,46-TL tespit edildiği, atölye, sağlık ocağı, çamaşırhane-mutfak binalarında sözleşme bedelleri üzerinden yapılan iş tutarı inşaat için 1.262.161,10-TL, mekanik tesisat için 78.225,82-TL, elektrik tesisatı için 14.791,98-TL ve elektronik tesisatı için 1.716,03-TL toplamda 1.358.223,37-TL tespit edildiği, açık cezaevi binası, çöp deposu, ana giriş kontrol binası 2 ve kademe binalarında sözleşme bedelleri üzerinden yapılan iş tutarı inşaat için 1.096.918,60-TL, mekanik tesisat için 21.174,87-TL, elektrik tesisatı-için 15.859,44-TL ve elektronik tesisatı için 1.423,96-TL toplamda 1.135.377,07-TL tespit edildiği, toplam yapılan işler bedeli toplamı 5.222.420,90-TL olduğunun tespit edildiği, gerçekleşmiş imalat tutarının 5.222.395,48-TL olarak hesaplandığı, aradaki 25 TL'lik fark gerçekleşme yüzdeleri hesabındaki ondalık kısımdaki yuvarlamalardan kaynaklandığı, davalının vermesi kararlaştırıldığı belirtilen elektrik pano ve elektrik montaj malzemeleri ile ilgili 02/07/2015 tarihinde ... Grup tarafından ... firmasından alınan teklif davacı tarafından uygun bulunarak imalata başlanması istendiği, imzalandığı, fakat imzanın atıldığı tarihin yazılmadığı, ayrıca ... Grup tarafından ... firmasından alınan 15/07/2015 tarihli aydınlatma armatür teklifi davalı tarafından 20/07/2015 tarihinde uygun bulunarak imalata başlanması istendiği, imzalandığı, davalının vermesi kararlaştırıldığı belirtilen, fayans, seramik granit ve bunların yapıştırıcı ve sarf malzemelerinin inşaat işlerinde kullanılmaya başlandığı tespit edilmiş olup, bu nedenle bu malzemelerin davacıya kullanım izninin verilmiş olduğu kanaatine varıldığı, fakat veriliş zamanı ve miktarları ile ilgili dosyada bilgi ve belgeye rastlanmadığı, bu nedenle işin devamını engelleyici bir durum olup olmadığı ve süre uzatımına sebep olup olmayacağı hususunda değerlendirme yapılamadığı, sözleşmeler 10/07/2014, 27/08/2014 ve 26/09/2014 tarihlerinde yapılmış ve her bir sözleşme 31/12/2014 tarihinde son bulduğu, taraflar arasındaki sözleşmelere ve sözleşmelerin 4. maddelerinde bağlayıcı olduğu belirtilen diğer sözleşmelere göre, YİGŞ'de belirtilen dengeli sözleşme yapma kuralına uyulup uyulmadığına dair değerlendirme hususunda YİGŞ'de dengeli sözleşme yapma kuralı ile ilgili bilgi ve belgeye rastlanmadığı, yukarda belirtilen sözleşme süreleri dahilinde taahhüt edilen işlerin bölgenin yerel ve iklim şartları da dikkate alındığında 31/12/2014 tarihinde tamamlanarak teslim edilmesinin mümkün olamayacağı kanaatine varıldığı, yapılan hakedişlerde görüleceği üzere yapılan ilave işlerin tutarı 3.951,64-TL olduğu, taşeron ... Grup'un inşaat sahasında bulundurduğu mekanik tesisat malzemeleri tutarı aşağıdaki tabloda görüldüğü üzere 18.661,68-TL olduğu, malzemelerin hepsinin kullanılabilir durumda olduğu, taşeron ... Grup'un inşaat sahasında bulundurduğu inşaat malzemeleri tutarının 65.389,00 TL olduğu, jandarma ... blok inşaat sahasında (zemin katta) bulunan 200 m 1 kV 3x2.5 mm2 N2XH yer altı kablosu, ... blok elektrik tesisatı keşfine malzeme bedeli olarak dahil edildiği, Taşeron ... Grup'a yaptığı işler karşılığı ödenmesi gereken tutarın 5.222.420,90-TL olarak tespit edildiği, ... . adi ortaklığından yazılı talep doğrultusunda gelen hakediş kapak sayfalarından hareketle KDV hariç 4.234.081,73-TL’nin taşeron ... Grup'a ödendiğinin tespit edildiği, ödemelerin süresinde eksiksiz olarak yapılıp yapılmadığı hususunda yeterli bilgi ve belge dosyada mevcut olmadığı için değerlendirme yapılamadığı, davalının sözleşme gereği yapması gereken kesintiler sözleşmenin 19. maddesi gereğince iş güvenliği cezası olarak günlük kişi başı 500 TL, 20.9 maddesi gereğince elektrik ve su aboneliği vb. nedeniyle şantiye katılım payı kesintisi (%1), 10. maddesi gecikme cezası günlük 5.000,00-TL, 17. maddede sözleşme bedelinin %8 i teminat olarak kesileceğinin yer aldığı, davalının yaptığı kesintilerin hakedişlerde emanet kesintisi olarak (%8), Şantiye payı kesintisi olarak (%1) olduğu, ayrıca iş güvenliği cezası kesintilerinin yer aldığı, bu kesintiler sözleşmenin ilgili maddeleri doğrultusunda yapıldığının görüldüğü, Talep dilekçesinde ayrıntıları belirtilen diğer kesinti ve ödemelerle ilgili dava dosyasında delil ve kanıt niteli taşıyacak belge ve bilgi eksikliği nedeniyle değerlendirme yapılamadığı, Ek-5 deki 12.05.2016 tarihli yazıda görüldüğü üzere mahkeme kanalı ile istenilen hakediş ve detayları yazılı talebe rağmen gelmediğinden hakedişlerde yer alan inşaatların yapım seviyeleri ve parasal tutarlarının (pursantaj oranı uygulamasından dolayı) hesaplanamadığı, yapılan keşif, metraj, fatura v.b. tespitler doğrultusunda, keşif miktarları üzerinden davacının yaptığı inşaatların yapım seviyesi yüzdesi %57,38, parasal tutarları sözleşme bedelleri üzerinden 5.222.420,90-TL olarak, davalının davacıya yaptığı ara hakediş başlıklı avans belgelerinde belirtilen yapılan iş tutar ve bedelleri için yapılan ödemeler toplamı ... . adi ortaklığından gelen hakediş kapak sayfalarından hareketle KDV hariç 4.234.081,73 TL olduğu, taşeron ... Grup'un yapılan işler tutarının 5.222.420,90-TL den hakediş ödemeleri düşüldüğü zaman 988.339,17-TL alacaklı olduğunun tespit edildiği" ifade edilmiştir.Tarafların itirazı üzerine aynı heyetçe düzenlenen 15/01/2018 tarihli ek raporda özetle; "Raporda davalının 20/04/2017 tarihli itirazları dikkate alınarak, jandarma ... blok, kademe binası, mutfak ve çamaşırhane, atölye binası, sağlık ocağı, açık cezaevi başlıkları altında açıklamalar yapılmış, benzer olarak davacının 11/04/2017 tarihli itirazları dikkate alınarak cevaplar verilmiş, hesaplamalardaki değişikliler nedeniyle taşeron ... Grup'a yaptığı işler karşılığı ödenmesi gereken tutar İnşaat işleri hesapları doğrultusunda yapılan işler bedeli toplamının 4.700.616,56-TL, makine tesisatı yapılan işler bedeli toplamı 179.03006-TL ve elektrik ve elektronik tesisatı yapılan işler bedeli toplamı 78.500,91-TL olup, genel toplamın da 4.958.147,53-TL olduğu, taşeron ... Grup'a ödenen hakediş tutarı 4.234.081,73-TL olup, davalının alacaklı olduğu tutarın 724.065,80-TL olarak belirlenmiştir. " şeklinde ifadelere yer verilmiştir.Tarafların itirazı üzerine aynı heyetçe düzenlenen 07/06/2018 tarihli 2. ek raporda özetle; davalının 19/03/2018 tarihli dilekçesi ile davacının 20/03/2018 tarihli dilekçesi özetlenmiş, tarafların itirazlarına inşaat, elektrik ve makine bilirkişileri ayrı ayrı değerlendirmeler yapılmış, sonuç kısmında, hesaplamalardaki inşaat imalat tutarlarındaki değişiklikler nedeniyle taşeron ... Grup'a yaptığı işler karşılığı ödenmesi gereken tutar inşaat işleri hesapları doğrultusunda yapılan işler bedeli toplamının 4.700.531,08-TL, makine tesisatı yapılan işler bedeli topamı 179.030,06 TL, elektrik ve elektronik tesisatı yapılan işler bedeli toplamının 78.500,91-TL olup, genel toplamın 4.958.062,05 TL olduğu, taşeron ... Grup'a ödenen hakediş tutarı 4.234.081.73-TL olup, sözleşmelerin 17. maddesine göre yapılan %8 kesin hesap emanet kesintisi 338.726,54-TL tutar düşülerek 3.895.355,19-TL olarak düzenlendiği, sözleşme gereği davacının yapılan işlerden dolayı alacaklı olduğu tutarın 723.980,32-TL olduğu, ayrıca geçici kabulden sonra %8 emanet kesintisi olan 338.726,54-TL bedel için kesin kabulden sonra sözleşmelerin 17. maddesine göre işlem yapılması gerektiği, ayrıca davacının inşaat sahasında bulundurduğu mekanik tesisat malzemeleri tutarı 18.661,68-TL ve inşaat malzemeleri tutarı 65.389,00-TL olarak 10/10/2016 tarihli raporda belirtildiği ifade edilmiştir.Tarafların itirazı üzerine aynı heyetçe düzenlenen 22/11/2018 tarihli 3. ek raporda özetle; 10/10/2016 tarihli ilk bilirkişi raporunda yapılan işler tutarı (ilave işler hariç) 5.222.395,48-TL'nin 4.234.081,73-TL hakediş tutarı (ilave işler dahil 3.951,61-TL) sonrasında 988.313,75-TL (KDV Hariç) alacaklı olduğunun hesaplandığı, ayrıca hakediş tutarından sözleşme gereği kesin hesap emanet kesintisi olarak 338.726,54 TL kesildiği ve iş bitiminde ödenmesi gerektiği belirtildiği, ayrıca davacının şantiyede 84.050,68 TL tutarında malzemesi bulunduğunun belirtildiği, 15/01/2018 tarihli bilirkişi 1. ek raporunda yapılan işler tutarı (ilave işler hariç) 4.958.147,53-TL'nin 4.234.081,73-TL hakediş tutarı (ilave işler dahil 3.951,61-TL) sonrasında 724.065.80-TL (KDV Hariç) alacaklı olduğu belirtildiği, ayrıca hakediş tutarından sözleşme gereği kesin hesap emanet kesintisi olarak 338.726,54-TL kesildiği ve iş bitiminde ödenmesi gerektiği ve ayrıca davacının şantiyede 84.050,68-TL tutarında malzemesi bulunduğu bir önceki raporda belirtildiği, ... tarihli 2. ek bilirkişi raporunda yapılan işler tutarı (ilave işler hariç) 4.958.062,05-TL’nin 4.234.081,73-TL hakediş tutarı (ilave işler dahil 3.951,61-TL) sonrasında kesin hesap emanet kesintisi olarak 338.726,54-TL kesildiği ve 3.895.355,19-TL ödendiği ve davacının 724.065.80-TL (KDV Hariç) alacaklı olduğunun belirtildiği, ayrıca hakediş tutarından sözleşme gereği kesin hesap emanet kesintisi olarak 338.726,54-TL kesildiği ve iş bitiminde ödenmesi gerektiği ve ayrıca davacının şantiyede 84.050,68-TL tutarında malzemesi bulunduğu bir önceki raporda belirtildiği, sonuç olarak kesin hesap emanet kesintisi olarak 338.726,54-TL ve hakedişinden kalan 724.065.80-TL’nin toplamı 1.062.706.86-TL davacının alacaklı olduğunun hesaplandığı, şantiyede yer alan 84.050,68-TL bedelindeki malzemelerin tespit sonrasındaki durumu hakkında yeterli bilgi ve belge bulunmadığı için değerlendirme yapılmadığı, ilk raporla 1. ek rapor arasındaki fark ise inşaat keşif, birim fiyat pozları ve metrajlarında sehven yapılan hataların düzeltilmesinden kaynaklandığı, 1. ek raporda inşaat imalat tutarı 4.700.616,56-TL ile 2. ek rapordaki inşaat imalat tutarı 4.700.531,08- TL arasındaki fark olan 85,48 TL’lik bir düzeltme söz konusu olduğu, 1.ek raporda yer alan inşaat metraj ve keşfinde yapılan bir düzeltmeden kaynaklandığı, 1. ek ve 2. ek raporda yapılan makine işlerinin 179.030,06-TL, elektrik işlerinin 72.193,98-TL olarak belirtildiği, davacı vekilinin binaların temel topraklamaları ile ilgili olarak yapmış olduğu itirazın yersiz olduğu, temel çevresindeki çevre topraklama iletkeni, topraklama elektrotları, ekleri ve menholleri yapılmadığı için metraja dahil edilmediği, davacı vekili bunu bildiği halde iki itiraz dilekçesinde de gündeme getirdiği, ilk rapordan bu yana sehven yapılan metraj ve hesap hatalarının düzeltildiği, davalı ve davacının ek raporlara yapmış oldukları itirazların, ilk rapor ve ek raporları bir bütün olarak değerlendirmelerinden kaynaklandığı, davalı ve davacı tarafların tüm itiraz ve sorularını bilirkişi heyeti olarak değerlendirip ilk rapor ve ek raporlarda detaylı olarak açıklandığı belirtilmiştir.Tarafların Bilirkişi heyetinin raporuna ve ek raporuna karşı aşamalarda ayrıntılı itirazlarda bulunulmuş olması ve ayrıca davalının karşı davasının da bulunduğu halde karşı davadaki iddia ve talepler hakkında rapor ve ek raporlarda bir inceleme, değerlendirme ve görüşlerinin yer almaması nedeniyle dosyanın ve tüm eklerinin Ankara Ticaret Mahkemesine talimat yoluyla gönderilerek aldırılan ve İnşaat Mühendisi ... , Makine Mühendisi ... , Elektrik Mühendisi ... ve Hesap Uzmanı ... 'dan oluşan bilirkişi kurulunun 11/11/2019 tarihli raporunda özetle; taraflar arasında 10/07/2014 tarihinde sözleşme imzalandığı, bu sözleşme ile jandarma ... blok: 2.067.000,00-TL jandarma ... blok: 2.115.000,00-TL binalarının anahtar teslim götürü bedel olarak yapılmasının kararlaştırıldığı, iş bitim tarihinin 31/12/2014 tarihi olarak belirlendiği, süre uzatımı ile birlikte iş bitim tarihinin 30/08/2015 tarihi olarak belirlendiği, taraflar arasında 27/08/2014 tarihinde ek sözleşme-1 imzalandığı, bu sözleşme kapsamında yapılacak anahtar teslim götürü bedel işlerin; atölye binası: 333.750,00-TL çamaşırhane-mutfak binası: 1.725.750,00-TL sağlık ocağı: 829.500,00-TL olduğu, iş bitim süresinin 31/12/2014 tarihi olarak belirlendiği, süre uzatımı ile iş bitim tarihinin 30/11/2015 tarihi olarak güncellendiği, taraflar arasında 26/09/2014 tarihinde ek sözleşme-2 imzalandığı, bu sözleşme kapsamında yapılacak anahtar teslim götürü bedel işlerin; çöp deposu: 45.000,00-TL, ana giriş kontrol binası-2 : 16.000,00-TL, açık cezaevi : 1.638.000,00-TL, kademe binası :330.000,00-TL olduğu, iş bitim süresinin 31/12/2014 tarihi olarak belirlendiği, süre uzatımı ile iş bitim tarihinin 30/12/2015 tarihi olarak güncellendiği, dava dosyasında çok farklı tespitler, metrajlar ve bunlara bağlı hesap tabloları olduğundan yapılan tespitler objektif değerlendirilmeye çalışıldığı, 2014 yılı birim fiyatları kullanılarak hesaplanan, tüm imalatların ve yapılan işlerin toplam tutarları ve bu hesaplamaların sonucunda bulunan gerçekleşme oranına göre taşeronun verdiği teklife göre yaptığı işlerin toplam tutarının 4.728.884,64-TL olduğu, bu itibarla, tarafların iddia, itiraz ve savunmaları dikkate alınarak ve dosya kapsamında bulunan bilirkişi tespit ve hesaplamalarının incelenerek düzeltilmesi sonucunda davacı şirket alacağının 4.728.884,64-TL olduğu belirtilmiştir.Tarafların itirazı üzerine aynı heyetçe düzenlenen 10/02/2020 tarihli ek raporda özetle; raporun sonuç kısmında kök raporda da hesaplanan 4.728.884,64-TL'lik tutarın sadece davacı tarafından yapılan sözleşmeye dayalı işleri kapsadığını, ödemeler ve kesintilerle ilgili yeterli bilgi ve belge dava dosyasında bulunamadığından kesin hakediş raporunun düzenlenemediğini, davacının ilave işlerin hesaplara dahil edilmediğine ilişkin itirazının, ilaveli işlerin hazırlanacak kesin hakediş raporunda görünecek olması sebebiyle hükmü kalmayacağını, sahadaki inşaat ve mekanik malzemelerinin bedelinin, bu malzemeler ile ilgili yeterli bilgi ve belge bulunmadığı için değerlendirmeye alınmadığını, davalının, dosyada mevcut tespitlere göre hazırlanan altyapı, çatı, merdiven ve rampa hesaplamalarına itiraz ettiğini, dosyada mevcut tespitlerin yerine, itirazlarını da kapsayacak kabul edilebilir bir belgenin dosyaya konulması halinde hesaplamaların yeniden yapılabileceğini, binalara ait pencere sayılarının az hesaplandığını iddia eden davalıya metraj örneği de konularak doğru olduğunun gösterildiğini, 871.093,25.-TL müvekkil firmanın zarara uğratıldığı iddia edilmişse de bu zararı ispatlayacak belgelere dava dosyasında rastlanmadığı için değerlendirmeye alınmadığını, davacı tarafından yapılan iş tutarının 4.728.884,64 TL olduğunu, sözleşmeye dayalı kesintiler ve yapılan ödemelerin hesaplanmasıyla kesin hakediş sonucunun belirleneceğini ve kök rapordaki görüş ve değerlendirmelerin korunduğu belirtilmiştir.Tarafların itirazı üzerine aynı heyetçe düzenlenen 07/09/2020 tarihli 2. ek raporda özetle; davacı yan itirazları değerlendirildiğinde; sahada bulunan mekanik malzemeler: 18.661,68-TL, sahada bulunan inşaat malzemeleri 65.389,00- TL, toplam: 84.050,68-TL’lik malzemenin inşaat alanında var olan unsurlar olduğunu, bunların heyet tarafından görülmediği için hesaba katılmamış olmasının yok olduğu anlamına gelmediğini, sahayı bizzat gören önceki bilirkişi, yazmış oldukları kalemleri dikkate alarak raporuna eklediğini ve zikrettiğini ifade eden davacı vekilinin aynı dava dosyasında beyan edilen; şantiyede yer alan 84.050,68-TL bedelindeki malzemelerin tespit sonrasındaki durumu hakkında yeterli bilgi ve belge bulunmadığı için değerlendirme yapılmadığı ifadesini görmediği kanaatinde olunduğu, bu malzemeler ile ilgili yeterli bilgi ve belge bulunmadığı için değerlendirme yapılmadığı, davalı yanın itirazları değerlendirildiğinde ise; hata duvarı ile sağlık ocağı arası yapılması gereken beton zemin ile ilgili imalatların altyapı projelerinde gösterildiği şekliyle çevre düzenlemesine ait imalatlar olduğu; sağlık ocağı binasında beton olarak, diğer binalarda beton parke olarak yapılacağının gösterildiği, çevre düzenleme işlerinin sözleşme kapsamında olup olmadığı anlaşılamadığından sağlık ocağı binası çevre düzenlemesine ait imalatların hesaplamalara dahil edilmediği, jandarma ... blok, atölye binası ve açık cezaevi binası çatılarında fırtınadan dolayı zarar gören kısımlara ait jandarma tutanaklarının kabul edilmesinin takdirinin yüce mahkemede olduğu, tutanakların kabul edilmesi halinde hasarlı kısımlar için metraj çıkartılabilecek bilgi ve belgelerin dava dosyasına konulması halinde bu kısımlar, yapılan imalatlar kısmından çıkartılacağı, kök raporda hesaplamalarda kullanılan metrajlar, daha önceki bilirkişiler tarafından hazırlanan metrajlar olduğu, alüminyum doğramalarla ilgili olarak önceki bilirkişi heyetinin yaptığı metrajların aynen alındığı, ekli liste ile ifade edilen dava dosyasında bulunan metrajlar olduğu, alüminyum doğrama ile ilgili yapılan imalatlarda kullanılan tartı tutanağı ve/veya üretici firma tarafından hazırlanmış imalat miktarlarının dava dosyasına konulması halinde miktarların yeniden hesaplanabileceği, sıhhi tesisat ve altyapı projelerinde mevcut olan bina ana hat bağlantılarının sözleşme kapsamında olup olmadığı anlaşılamadığından hesaplara dahil edilmediği, yapılan hesaplamalar; 2014 yılı birim fiyatları ve pozları kullanılarak tüm imalatların ve yapılan işlerin tutarları, dosyada mevcut tespitler, tarafların iddia ve itirazları değerlendirilerek ve önceki bilirkişi raporlarında kullanılan metrajlarda ve analizlerde düzeltmeler yapılarak bulunduğu, dava dosyasına kök ve ek rapordaki değerlendirmeleri değiştirecek yeni bilgi ve belgeler konulmadığından kök rapordaki hesapların korunduğu, 2014 yılı birim fiyatları kullanılarak hesaplanan, tüm imalatların ve yapılan işlerin toplam tutarları ve bu hesaplamaların sonucunda bulunan gerçekleşme oranına göre davacının yaptığı toplam iş tutarının 4.728.884,64-TL olarak bulunduğu, davacının itiraz ettiği şantiyedeki malzemeler ve davalının itiraz ettiği ve hesaplara dahil edilmeyen nam ve hesaba yapılan işlerin bedelleri ve varsa diğer kesintilerin hukuki takdir ve değerlendirmesi mahkemeye ait olduğu belirtilmiştir.Mahkemece talimat ile yapılan keşif sonucu Bünyan Asliye Hukuk (Ticaret) Mahkemesi vasıtasıyla aldırılan bilirkişi heyeti kök ve ek raporları ile sonradan tarafların itirazları neticesinde Ankara Asliye Ticaret Mahkemesi vasıtasıyla aldırılan bilirkişi heyeti kök ve ek raporlarının asıl dava konusu yapılan iş miktarları yönüyle farklılıklar ve çelişkiler içerdiği ve ayrıca davalıların karşı davasının da bulunduğu halde karşı davadaki iddia ve talepler hakkında rapor ve ek raporlarda bir inceleme, değerlendirme ve görüşlerinin yer almaması ve raporların denetime açık olmaması nedenleriyle dosyanın ve tüm eklerinin İstanbul Asliye Ticaret Mahkemesi'ne talimat yoluyla gönderilerek tarafların dosyaya sundukları tüm delil, belge ve beyanlar, iddia ve cevaplar, mahallinde yapılan keşif sonucu alınan bilirkişi heyetinin rapor ve ek raporu, Ankara Asliye Ticaret Mahkemeleri vasıtasıyla aldırılan bilirkişi heyeti kök ve ek raporları, raporlara tarafların yaptıkları tüm itirazlar ile tüm dosya kapsamı birlikte incelenip değerlendirilmek suretiyle, davacı/karşı davalının yüklenici olarak edimlerini ifa edip etmediği, işi tamamlayıp tamamlamadığı, eksik iş varsa bitirilen işler ile eksik işlerin açık olarak tespiti ve davacı/karşı davalı tarafından işin bitirilme oranı, davacı karşı davalının taraflar arasındaki sözleşmede götürü bedel olarak kararlaştırılan bedele iş bitirme oranın uygulanarak yaptığı işin bedeli, davacı/karşı davalının sözleşme dışı iş yapıp yapmadığı, yapmış ise nelerden ibaret olduğu, davacı/karşı davalının hakedişinden kesinti yapılıp yapılmadığı, yapılmış ise miktarı, bu hakedişin haklı olup olmadığı, davacı/karşı davalıya tarafından işin bırakılmasından sonra inşaat sahasında malı bulunup bulunmadığı, var ise nelerden ibaret olduğu ve bedeli, bu malların iade edilip edilmediği, karşı dava yönünden davalı/karşı davacının talep edebileceği yeni sözleşme yapılmasından dolayı müsper zarar mahiyetinde bir alacağının bulunup bulunmadığı, var ise miktarı, karşı davacıların fazla ödeme yapıp yapmadığı, karşı davalının imalat hatası olarak ayıplı işinin bulunup bulunmadığı, var ise hangi işlerde imalat hatası olduğu, bu imalat hataların açık veya gizli ayıp olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği ve bedeli konularında önceki iki heyet raporu arasındaki çelişkiyi giderici nitelikte ayrıntılı, gerekçeli, mahkememizin, tarafların ve Bam'ın denetimine elverişli ve açık olacak şekilde ve hesaplamaları gösterir biçimde rapor alınarak gönderilmesine yönelik ara karar ile ; ... Üniversitesi ... İnşaat Mühendisliği Bölümü Yapı Anabilim Dalı öğretim Üyesi Doç. Dr. ... , Makine Mühendisi ... , Elektrik Mühendisi ... ve Ekonomi Hukuku Uzmanı Ticaret ve Borçlar Hukuku Öğretim Üyesi Dr ... 'ten oluşturulan bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen 02/06/2021 tarihli raporda özetle; tüm bilgi ve belgeler ile bilirkişi raporları bir bütün olarak değerlendirildiğinde, inşaat, mekanik, elektrik ve elektronik iş kalemleri kapsamında dava tarihi itibariyle yapılan toplam iş bedeli 4.958.062,05-TL ve ödenen bedel 4.234.081,73-TL olmak üzere bakiye miktarın KDV hariç 723.980,32-TL olmasının kadri maruf olabileceği, dosya münderecatından, davalı yanın yapmış olduğu kesintilerin sözleşmenin ilgili maddeleri doğrultusunda; hakedişlerde emanet kesintisi olarak %8 ve şantiye payı kesintisi olarak %1 olduğu, iş güvenliği cezası kesintilerinin olduğu, diğer kesinti ve ödemelerle ilgili dava dosyası içeriğinde teyit eden bilgi veya belgeye rastlanmadığı, davacı/karşı davalı tarafından işin bırakılmasından sonra inşaat sahasında malı bulunup bulunmadığı, var ise nelerden ibaret olduğu ve bedeli, bu malların iade edilip edilmediği, karşı dava yönünden davalı/karşı davacının talep edebileceği yeni sözleşme yapılmasından dolayı müspet zarar mahiyetinde bir alacağının bulunup bulunmadığı, var ise miktarı, karşı davacıların fazla ödeme yapıp yapmadığı, karşı davalının imalat hatası olarak ayıplı işinin bulunup bulunmadığı, var ise hangi işlerde imalat hatası olduğu, bu imalat hataların açık veya gizli ayıp olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği ve bedeli hususlarına yönelik olarak, keşif olmaksızın değerlendirme yapılmasının teknik olarak mümkün olmayacağı, bununla birlikte, 10/10/2016 tarihli önceki bilirkişi heyetince sunulan raporda belirtilen davacının inşaat sahasında bulundurduğu mekanik tesisat malzemeleri tutarı 18.661,68-TL ve inşaat malzemeleri tutarı 65.389,00-TL olduğu şeklinde rapor sunulmuştur.
İSTİNAF NEDENLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE :HMK'nun 355. maddesi uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebepler ve kamu düzeni ile sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesinde;
Dava, eser sözleşmesi nedeniyle davacının yaptığı işlerin tespit edilerek davalılardan tahsili istemine ilişkindir. Karşı dava, karşı davalının kusurlu ve sözleşme hilafına hareket etmesi ve işi yarım bırakmış olmalarından kaynaklanan zararın tahsili istemine ilişkindir.Taraflar arasında eser sözleşmesi bulunduğu tarafların kabulündedir. Uyuşmazlık noktaları ana başlıklarıyla; davalı- karşı davasının fesihte haklı olup olmadığı, eser sözleşmesinden dolayı davacının davalılardan iş bedeli alacağı olup olmadığı ve karşı dava da eksik ve ayıplı imalat nedeniyle karşı davacıların zararı olup olmadığı, varsa karşı davalıdan bunun tazminini isteyip isteyemeyecekleri konularında toplanmaktadır.Taraflar arasında öncelikle çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, adi ortaklığa yöneltilen davada taraf teşkilinin nasıl sağlanacağı konusundadır.Yargılamanın hukuka uygun ve sağlıklı bir biçimde sürdürülebilmesi, iddia ve savunmanın özgürce ileri sürülebilmesi ve delillerin eksiksiz olarak toplanıp tartışılabilmesi, öncelikle tarafların yargılamadan haberdar edilmeleri ile olanaklıdır. Hasımsız davalar hariç olmak üzere, dava dilekçesi ile duruşma gün ve saati karşı tarafa tebliğ edilmeden ve taraf teşkili sağlanmadan davaya bakılamaz ve yargılama yapılamaz.Hukuk Genel Kurulu'nun 08/10/2003 tarih, 2003/12-574-564 sayılı kararında vurgulandığı üzere ortak girişim iki veya daha fazla gerçek veya tüzel kişinin belli bir amaca ulaşmak için katkılarını birleştirdikleri bir ortaklık türü olup, bu ortaklığın tek başına tüzel kişiliği bulunmamaktadır.6098 sayılı TBK'nın 620. maddesinde de açıklandığı üzere, adi ortaklığın hükmi şahsiyeti bulunmadığından ortaklar, ortaklık borçlarından dolayı alacaklılara karşı doğrudan doğruya ve sınırsız olarak tüm varlıklarıyla sorumludurlar. Dolayısıyla adi ortaklığın aktif ve pasif dava ehliyeti de yoktur. Bu nedenle, adi ortaklığa ilişkin davalarda adi ortaklığı oluşturan kişilerin taraf olarak hep birlikte hareket etmeleri gerekir. Adi ortaklık tarafından açılacak davaların elbirliği mülkiyeti kuralları gereğince (6098 sayılı TBK'nın 638., 818 sayılı BK'nın 534., TMK'nın 702. maddeleri) bütün ortaklar tarafından mecburi dava arkadaşı olarak birlikte hareket edilmesi gerekir. Taraf ehliyeti kamu düzeninden olup mahkemece kendiliğinden gözönüne alınmalıdır.İş ortaklıkları da özel hukuk açısından esas itibariyle Borçlar Kanununun 620 ve müteakip maddelerindeki hükümlere tabi bir adi ortaklık olup tüzel kişilikleri olmadığından taraf ehliyeti yoktur, ancak davalı borçlu olarak gösterilen ortaklar avukata ayrı ayrı vekâletname vererek davaya yanıt verip husumeti kabul etmişse davanın iş ortaklığını meydana getiren şirketlere karşı açıldığının kabul edilmesi gerekir (HGK. 08.10.2003 tarih 2003/12-574-564 Karar, 15 HD 03.02.2014 tarih 2013/3071 Esas ve 2014/650 Karar ).
Dosya içeriğinden davanın ... . Ve ... . Ltd. Şti. ve ... . Ve ... . Ltd. Şti. adi ortaklığı aleyhine açıldığı, davacı vekilinin 02/05/2016 tarihli dilekçesinde sehven adi ortaklığın davalı olarak gösterildiğini, iradi taraf değişikliği ile ... . Ve ... . Ltd. Şti. ve ... . Ve ... . Ltd. Şti.'nin davalı olarak kabulünü talep ettiği, adi ortaklığı oluşturan bu şirketlerin de vekaletname ibraz ederek davada temsil edildiği, bu şekilde taraf teşkilinin sağlandığı görülmüştür.
Taraflar arasında düzenlenen sözleşmelerin 3. Maddesine göre sözleşmenin "Anahtar Teslim Götürü Bedelli" olduğu kararlaştırılmış olup, davacı yüklenici, davalı ise iş sahibidir.Götürü bedel eser sözleşmesi, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470 (818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 355) ve devamı maddelerinde düzenlenmiş olup, uyuşmazlığın bu hükümlere göre çözümlenmesi gerektiği açıktır. Götürü bedelli sözleşmede yüklenici işi kararlaştırılan bedelli yapmak zorunda olduğu gibi iş sahibi de kararlaştırılan götürü bedeli ödemek zorundadır.
Davacı-karşı davalı eldeki davada; taraflar arasındaki sözleşmenin davalı-karşı davacı tarafça haksız feshedildiğini, fesih ihtarını gönderenin bu yetkiyi haiz olmadığını, kendisinin işi yarım bırakmadığını, aksine iş sahibi tarafından işin zorla ve baskı ile bıraktırıldığını, hak ediş alacaklarının sözleşmeye uygun hesaplanmadığını, eskalasyon ve fiyat farkı uygulanması gerektiğini, iş sahibinden halen iş bedeli alacağının olduğunu, haksız fesih nedeni ile sözleşmeye aykırı şekilde haksız kesintiler yapıldığını, sözleşme dışı ilave işlerinin olduğunu ve bu iş bedelinin de ödenmediğini, ayrıca iş sahasında inşaat malzemelerinin bulunduğunu tüm bunların hesap edilerek tarafına ödenmesi gerektiğini ileri sürmüştür.Davalı- karşı davacı ise; sözleşmenin haklı nedenle feshedildiğini, davacıya eksik ödemenin bulunmadığını, hatta fazla ödemelerin olduğunu , kesintilerin sözleşmeye uygun olduğunu savunarak asıl davanın reddini talep etmiş, karşı dava ile de sözleşmenin haklı feshinden doğan zararının karşı davalıdan tazminini istemiştir.Mahkemece; biri yerinde talimatla yapılan keşif sonucu olmak üzere toplam 3 farklı heyetten kök rapor, 5 tane de ek rapor alınmış, yazılı gerekçe ile hangi raporun hükme esas alındığı dahi belirtilmeksizin asıl ve karşı davanın ayrı ayrı kabulüne karar verilmiştir.Mahkemece her ne kadar yazılı gerekçe ile karar verilmiş ise de; asıl ve karşı davada çözülmesi gereken ikinci uyuşmazlık ; sözleşmenin davalı- karşı davacı iş sahibi tarafından haklı olarak feshedilip edilmediği olmakla birlikte, mahkemece bu konuda her hangi bir değerlendirme yapılmamış olması doğru değildir. Eldeki davada, taraflar meydana getirilecek eser için her bir kalem üzerinden ayrı ayrı değil toptan fiyat belirlemiş olduklarından bu ücret şekli toptan götürü (paçal ücret) olup bu yöntemde yükleniciye fazla ödeme yapılıp yapılmadığı, bir başka anlatımla yüklenicinin bakiye alacağının bulunup bulunmadığı Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin yerleşik içtihatlarına göre fiziki oran kurularak bulunmalıdır. Asıl sözleşme kapsamında yapılan işin eksiklikler gözetilerek tüm işe göre fiziki oranı bulunmalı ve bu oran sözleşme bedeline uygulanmalı, yüklenicinin hakkettiği iş bedeli bulunmalı, bu bedel, varsa davalının ödediği iş bedelinden mahsup edilerek fazla ödeme yapılıp yapılmadığı ya da eksik bir ödemenin olup olmadığı belirlenmelidir.Buna göre ; davacı- karşı davalının sözleşme kapsamında yaptığı imalatın fiziki oran kurularak hesaplanması, yapılan ödemelerin düşülmesi ve bakiye alacağının veya iş sahibinin fazla ödemesi bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerekmekle birlikte, feshin haklı olup olmadığının tespitinin sonucuna göre; haksız olduğu ileri sürülen kesintilerin haksız olup olmadığı, ilave işlerin bulunup bulunmadığı , varsa bedeli ve davacıya ödenip ödenmediği, eskalasyon ve fiyat farkı uygulanması gerekip gerekmediği, iş sahasında malzemesi bulunup bulunmadığının da tespiti gerekmektedir.Mahkemece her ne kadar, davacının bakiye alacağının miktarı karar içeriğinde belirtilmek suretiyle hüküm oluşturulmuş ise de; bahsedilen diğer iddialar yönüyle taraflar arasındaki sözleşme hükümleri uyarınca bir değerlendirme yapılmamış, dosya kapsamındaki raporlara da atıfta bulunulmamıştır. Yine; mahkemece her ne kadar inşaat sahasında bulunan malzemelerin davacı- karşı davalının dava dışı alacaklısı tarafından haczedildiğinden talebinin yerinde olmadığı belirtilmiş ise de; dosya kapsamında bulunan haciz tutanaklarının içeriği ile bilirkişilerce iş sahasında bulanan ve davacıya ait olduğu belirtilen malzemelerin içeriği karşılaştırılmadan tamamının haczedildiğine ilişkin tespit de yerinde olmamıştır. Kaldı ki; bu hususta dinlenilen tanık beyanından malzemelerin tamamının haczedilmediği de anlaşılmaktadır.
Bu durumda mahkemece yapılması gereken iş; yukarıda izah edildiği şekilde öncelikle ; fesih ihtarnamesinde bildirilen nedenler doğrultusunda dosya kapsamında bulunan bilgi ve belgeler ve davacı iddiaları ile davalı savunmaları ışığında, gerektiğinde fesih ihtarı içeriğinde bahsedilen icra dosyaları da getirtilerek davalı iş sahibinin feshinin haklı olup olmadığının tespiti olmalıdır. Mahkemece feshin haklı ya da haksız olup olmadığının tespitinden sonra; götürü bedel sözleşmelere göre fiziki oran yöntemiyle belirlenecek iş miktarı ile dosya kapsamında bulunan kesin hesap hak edişi ve sözleşmenin "Ekler" başlıklı 4. Maddesi, "Sözleşme bedelinin artırılması/eksilmesi/fiyat farkı" başlıklı 6. Maddesi, "Teminatlar" başlıklı 17. Maddesi, "Şantiye katkı bedeli" ni düzenleyen 20.9 maddesi, yine dosya kapsamında bulunan tutanaklar ve diğer bilgi ve belgeler göz önünde bulundurulmak suretiyle, yapılan kesintilerin sözleşmeye uygun olup olmadığı, ilave işler ve eskalasyon ve fiyat farkı ile ilgili istemler konusunda değerlendirme yapılarak, yine iş sahasında bulunan malzemeler ile haciz tutanaklarına göre haczedilen malzemeler karşılaştırılmalı ve davacının haczedilmeyen malzemesi bilinip bulunmadığı, bu malzemelerin davalı iş sahibi tarafından alıkonulmasının haklı olup olmadığı konularında sözleşmeye uygun değerlendirme yapılarak, gerektiğinde yeni bir bilirkişi heyetinden rapor alınmak suretiyle hasıl olacak sonuca göre karar vermekten ibarettir.
Karşı dava ile ilgili olarak da;6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 125. maddesi, karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde; borçlunun temerrüdü sonucu borç yerine getirilmemişse alacaklıya üç yetki tanımıştır: Bunlar; her zaman için ifa ve gecikme tazminatı isteğinde bulunma, derhal ifadan vazgeçip müspet zararının tazminini isteme ya da ifadan vazgeçip sözleşmeden dönerek menfi zararını isteyebilmedir. Borçlu direnimi nedeniyle sözleşmeden dönülmesi üzerine taraflar, TBK'nın 125/son maddesi uyarınca ifa yükümlülüğünden kurtulurlar ve daha önce ifa ettikleri edimleri geri isteyebilirler. Ancak, karşısındaki kişiye güvenerek sözleşme akdetmiş olan ve haklı durumda bulunan tarafın, bu sözleşmenin karşı tarafça yerine getirilmemesinden kaynaklanan hayal kırıklığının yanında ayrıca malvarlığında da eylemli bir azalma meydana gelmektedir. İşte, bu eylemli azalmaya olumsuz zarar (negative interesse) denilir.Olumsuz zarar; sözleşmenin, karşı tarafça yerine getirileceğine olan güvenin boşa çıkması nedeniyle uğranılan eylemli zarardır. Başka bir anlatımla, sözleşme yapılmasaydı, uğranılmayacak olan zarardır. Dolayısıyla, karşı tarafın malvarlığına girsin veya girmesin, sözleşme nedeniyle alacaklının cebinden (malvarlığından) çıkan ve yasal olarak harcanan paradır. Doktrinde hakim olan görüşe ve Yargıtay uygulamasına göre, burada oluşan zarar menfi (olumsuz) zarardır. Menfi zarar genel bir anlatımla hukuken geçerli olmayan bir borç ilişkisinin geçerli olduğuna inanmaktan (güvenmekten) doğan zarardır. Kısaca bu zarar, alacaklının sözleşme yaptığı için uğradığı, sözleşme yapmamış olsa idi uğramayacağı zarar olup, sözleşmeye güvenilerek yapılan harcamaların (giderlerin) tamamı, başka bir anlatımla karşı tarafın malvarlığına girmese bile o sözleşme nedeniyle cepten çıkan paradır. Olumsuz zarar, sözleşmeden dönen alacaklının haklı olması halinde, kusurlu borçludan isteyebileceği, diğer anlatımla, borçlunun sözleşmeye aykırı hareket etmesi nedeniyle sözleşmenin hüküm ifade etmemesi dolayısıyla ortaya çıkan zarardır.Kural olarak sözleşmenin haklı feshi halinde fesheden, sözleşme tarihi itibariyle akdin hükümsüzlüğünden kaynaklanan zararın tazminini isteyebilir.Davada iş sahibinin talep ettiği kalan işin başka bir yükleniciye tamamlattırılması halinde uğranılıp talep edilebilecek menfi zararın kaçırılan fırsat esasına göre hesaplanması gerektiği Yargıtay ve 15. Hukuk Dairesi yerleşik içtihatlarında kabul edilmektedir. Bu yönteme göre de menfi zarar, sözleşmenin feshi halinde eksik bırakılıp yapılmayan imalâtın (kalan işin) yüklenici ile sözleşme yapılan tarihte işin yükleniciye değil ona en yakın fiyat veren başka bir yükleniciye verilmiş olması halinde ödenecek bedel (kaçırılan fırsat) ile fesih tarihinden itibaren kalan işin makul bir süre içinde başka bir yükleniciye tamamlatılması halinde mahalli piyasa rayiçleri ile ödenmesi gereken bedel arasındaki fark olarak hesaplanmalıdır.Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin 12/10/2017 Tarih ve 2017/1402-3411 Esas-Karar sayılı kararında belirtildiği üzere; menfi zarar hesaplaması; sözleşmesi feshedilen yüklenicinin yapmadığı kalan imalâtın ilk ihalede yükleniciden sonraki en düşük teklifi veren teklif sahibine verilmiş olması halinde ödenmesi gereken bedelin (kaçırılan fırsat) hesaplattırılıp, fesih tarihinden itibaren dava dışı ikinci yükleniciye kalan işin verildiği ikinci ihalenin (makul süre içerisinde ve aynı koşullarda yapılmış olması halinde) ikinci ihale bedeli ile kaçırılan fırsat olarak adlandırılan ve hesaplanan bedel arasındaki farkın tespit edilmesidir. İkinci ihalenin makul süre içerisinde yapılmaması ya da feshedilen sözleşme ve onunla ilgili ihaleden farklı koşullarla yapılması, ilk ihaleye dahil olmayan bir imalâtın ikinci ihaleye ilave imalât olarak dahil edilmesi halinde ikinci ihalenin makul süre içinde, ilk ihale ile aynı koşulda ve özelliklerde yapılması halinde olması gereken ikinci ihale bedelinin hesaplattırılarak bulunacak rakam ile kaçırılan fırsat olarak adlandırılan ilk ihalede yükleniciden sonra en düşük fiyatı veren teklif sahibine işin verilmesi halinde kalan işlerin tamamlattırılması için o teklif sahibine ödenmesi gereken fark menfi zarar olarak hesaplattırılmalıdır.Mahkemece yukarıda anlatıldığı şeklide, öncelikle davalı-karşı davacının sözleşmeyi fesihte haklı olup olmadığının tespiti ile, haklı ise kaçırılan fırsata konu olduğu iddia edilen zarar yönünden içtihatlara uygun bir inceleme ve hesaplama yapılmadan yazılı gerekçe ile karşı davanın kabulüne karar verilmesi doğru değildir.Bu nedenle mahkemece dosyanın konusunda uzman, içinde inşaat mühendisi ve kesin hesap uzmanı bilirkişilerin olduğu, bilirkişi heyetine tevdi edilerek; dosyadaki fesih ihtarnamesi dikkate alınarak, ilk ihale kapsamında yapılması gereken ancak yapılmayan imalatlar yönünden, ikinci ihalenin makul süre içinde ve ilk ihale ile aynı koşulda ve özelliklerde yapılması halinde gereken ikinci ihale bedelinin hesaplanması, bulunacak rakam ile "kaçırılan fırsat" olarak adlandırılan ilk ihalede yükleniciden sonra en düşük fiyatı veren teklif sahibine aynı işin verilmesi halinde kalan işlerin tamamlattırılması için o teklif sahibine ödenmesi gereken fark olup olmadığı olduğunun tespiti halinde ise tutarının hesaplanması için rapor alınması gerekmektedir.
Mahkemece asıl ve karşı dava yönüyle iddia ve savunmalar kapsamında hiç değerlendirme yapılmayan, gerekçelendirilmeyen hususlarla ilgili Dairemizce karar verilemeyeceğinden; taraf vekillerinin asıl ve karşı davaya yönelik istinaf istemlerinin kabulü gerekmiştir.
Açıklanan nedenlerle yazılı şekilde karar verilmesi usul ve kanuna aykırı olup 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-a.6. maddesi gereğince hükmün kaldırılmasına dair aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.
H Ü K Ü M:Yukarıda açıklanan nedenlerle,
1-Taraf vekillerinin istinaf başvurusunun KABULÜNE,
2-Kayseri 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 12/07/2021 gün ve 2016/423 E. 2021/674 K sayılı kararının KALDIRILMASINA,
3-Dosyanın yeniden yargılama yapılarak karar verilmek üzere kararı veren İlk Derece Mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4-İstinaf kanun yoluna başvuranlar tarafından yatırılan istinaf karar harcının talep halinde yatıranlara iadesine,
5-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
6-İstinaf kanun yoluna başvuranların yaptığı istinaf giderlerinin kararın niteliği gereği İlk Derece Mahkemesinde yeniden yapılacak yargılamada dikkate alınmasına,
7-Kararın taraflara Mahkemesince tebliğine,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda HMK'nun 353/1-a.6. maddesi uyarınca kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 15/06/2022