T.C.
KAYSERİ
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
4. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO:2021/1375
KARAR NO:2022/292
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN DOSYANIN
MAHKEMESİ:Kayseri 2. Asliye Ticaret Mahkemesi
NUMARASI:2021/22 Esas 2021/668 Karar
KARAR TARİHİ:15/09/2021
DAVA KONUSU:İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ:09/03/2022
KARARIN YAZILDIĞI TARİH:10/03/2022
Taraflar arasında görülen dava sonucu ilk derece mahkemesince verilen hükme yönelik süresi içinde istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine gönderilen dosyanın yapılan incelemesi sonucunda,
GEREĞİ DÜNÜŞÜLDÜ:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı şirket ile davalı/borçlu şirket arasında imzalanan 16.07.2018 tarihli sözleşme ile davacı şirket tarafından anılan sözleşme ile Kayseri İli, ... İlçesi, ... Ada, ... Parselde deki inşaatın, genel tanım, binanın dış yüzüne bakan yüzeylerde projesine uygun, pvc(schüco) ve aliminyum doğramaların imalat ve yapım işçiliği yapım işi üstlenilmiş olduğunu, yine anılan sözleşmenin 9. Sayfasında bulunan 17.1.1 maddesi uyarınca davacı şirketin öncelikle Kayseri İli, ... İlçesi, ... Ada, ... Parselde bulunan inşaatın dükkan alüminyum cephesi ve örnek dairelerin alüminyum pencerelerini yapacağını ve bunun karşılığında davalı şirket tarafından ödeme alacak olduğunu, dolayısıyla 16.07.2018 tarihli sözleşmenin 9. Sayfasında bulunan 17.1.1 maddesine göre davacının öncelikle anılan inşaatta dükkan ve örnek dairelerin alüminyum cephesi ve örnek dairelerin alüminyum pencerelerini yapması; bunun karşılığında da davalı /borçlu şirketin yapılan işçilik ve kullanılan malzeme karşılığı tutarı ödemesi gerekmekte olduğunu, kullanılan malzeme ve yapılan işçilik neticesinde sözleşmeye ve özen borcuna uygun olarak üzerine düşen görev ve sorumluluğu yerine getiren davacının işveren'in talimatları doğrultusunda öncelikle örnek dairelerin ve dükkanın alüminyum cephesi vs. yapım işçiliğini tamamladığını ve davalı şirkete fatura düzenlenmesine rağmen davalının ödeme yapmadığını, davalının ödeme yapmadığı gibi davacıyı inşaat alanına da çağırmayarak işine devam ettirmemiş olduğunu, bunun üzerine alacağın tahsilini sağlamak için Kayseri Genel İcra Dairesi’nin ... E. sayılı dosyası ile davalı aleyhine ilamsız icra takibinde bulunulduğunu, ancak davalının takibe haksız itiraz ettiğini, itirazda davalı tarafça davacının anılan sözleşme uyarınca bir malzeme satımı, imalat ve işçilik yaptığının açıkça ikrar edilmiş olmakla birlikte, davalı tarafın "sözleşmenin bütünlüğü"nden bahsetmesinin davalı tarafın davacıya örnek daireleri ve dükkanı yaptırdıktan sonra haksız olarak çalıştırmadığının bilincinde olduğunu göstermekte olduğunu, davacının anılan sözleşme uyarınca kullanmış olduğu malzeme, imalat ve işçilik için yapmış olduğu iş uyarınca takibe konu alacağa hak kazandığını, alacağın muaccel hale geldiğini belirterek davalı tarafça Kayseri Genel İcra Dairesi’nin ... E. sayılı dosyasına yapılan haksız ve kötüniyetli itirazın iptaline, tüm alacak yönünden takibin devamına, borçlunun kötü niyeti sabit olduğundan takip konusu alacağın %20’sinden az olmamak üzere icra inkâr tazminatına/kötü niyet tazminatına mahkûm edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davalı ve davacı arasında imzalanan 16.07.2018 tarihli sözleşme ile "Kayseri İli, ... İlçesi ... Ada, ... Parselde ki inşaatın, genel tanım binanın dış yüzüne bakan yüzeylerde projesine uygun pvc (schüco) ve alüminyum doğramaların imalat ve yapım işçiliği işi " için tarafların anlaşmış olduklarını, sözleşmenin 3. Maddesine göre davacının bu işe sözleşmenin imzalandığı tarih olan 16.07.2018 de başlayacağını ve 31.11.2018 tarihine kadar bu işi bitirecek olduğunu ancak davacının bu süre içerisinde taahhütlerini yerine getirmediğini ve sözleşmede belirlenen süreye riayet etmemiş olduğunu, dava dilekçesinde davalının davacı şirketi inşaat alanına çağırmayarak işine devam ettirmediğinin iddia etmekte olduğunu, öncelikle davalı ve davacının bir iş için anlaşmış ve sözleşme imzalamış olduklarını, bu iş için bir süre belirlendiğini ve davacı tarafından kabul edildiğini, davalının davacıyı işe davet etmediği ve haksız olarak çalıştırmadığı şeklindeki beyanlarını hayretle karşıladıklarını, davacının anlaşılmış bir iş için özel davet beklemekte olduğunu, bu sebeple davacının bu iddiasını kabul etmediklerini, davacı tarafın inşaatta gösterilen 2 adet örnek dairenin ve bir adet dükkanın alüminyum cephesi vs yapım işçiliğini yaptığını belirterek sözleşmeye ve özen borcuna uygun olarak üzerine düşen görev ve sorumlulukları yerine getirdiğini bahsetmesine rağmen davacının sözleşmeye göre üstlendiği işin sadece örnek daireler ve dükkanlar olmadığını, davacının sözleşmenin 7. maddesinde de belirtildiği üzere sözleşme konusu işi anahtar teslim fiyat esasına göre, süresinde ve kabule şayan bir şekilde işleri yapmayı ve teslim etmeye kabul ve taahhüt etmiş olduğunu, davacının ise örnek daire ve dükkanları yaptığını sonrasında işe devam etmediğini, bu sebeple davacının davalıdan herhangi bir alacağı bulunmadığını, davacının sözleşmeye göre yapması gereken işleri süresinde yapmadığını ve davalıyı maddi ve manevi zarara uğratmış olduğunu, davalının davacıya işe devam etmemesi durumunda işi başkasına vereceği hususunda uyarı da bulunmuş olduğunu, buna ilişkin whatsaap yazışmasını dosyaya sunduklarını ancak davacının işe devam etmediği gibi davalıya cevap dahi vermemiş olduğunu, davacı ile imzalanan sözleşmenin 5. Maddesinde " Taşeron sözleşme konusu işlerdeki kusurlu imalat, şartnamelere aykırı uygulama, malzeme kusuru ve her türlü aksaklık, ... doğacak maddi kayıplardan, kaza, gecikme ve zararlardan ve bunların neticelerinde sorumludur. Bu hususlardan doğacak her türlü idari, hukuki, mali, ve cezai sorumluluk taşeron'a aittir. Her türlü tamir, ıslah ve yeniden yapım işlerini Taşeron, İşveren'in kabulüne kadar bilabedel yapmak zorundadır. Kabulden sonra da garanti koşulları devreye girecektir. bu konuda süre ve bedel olarak taşeron hiçbir hak iddia edemez" denildiğini, bu madde uyarınca davacının sözleşmeye uygun davranmayarak, yapması gereken işleri yapmamış olduğunu, yine sözleşmenin 23. Maddesinin de dikkate alınması gerektiğini, söz konusu madde hükmüne göre davacının davalıdan herhangi bir bedel talep etme hakkı bulunmadığını, davalının davacı işi tamamlamayınca başka bir firma ile piyasa şartları nedeniyle davacının davalıya vereceği üründen kalite olarak daha düşük bir modeli daha yüksek meblağda anlaşmak zorunda kalmış olduğunu, buna ilişkin faturalar bulunduğunu, davacının davalının bu uğramış olduğu zarardan sorumlu olduğunu bu husus ile alakalı arabuluculuk sürecinin devam ettiğini, davacının alacağı doğması halinde davalının zararının bu alacaktan mahsup edilmesini talep ettiklerini belirterek davanın reddi ile davalı lehine %20 den az olmamak kaydı ile kötüniyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARAR ÖZETİ: Mahkemece; davalı tarafça her ne kadar davacıya borçlu olunmadığı belirtilmiş ise de, delillerin toplanması sonucu takibe konu fatura nedeni ile davacının edimini yerine getirip getirmediğinin tespiti için bilirkişi eşliğinde mahallinde keşif yapılmış olup, keşif esnasında tanıklar dinlenmiş ve 04/06/2021 tarihli bilirkişi raporu alınmış olduğu, davacı ve davalı tarafça takip konusu faturanın vergi dairelerine birbiri ile uyumlu olacak şekilde beyan edildiği, takibe dayanak fatura konusu işi yapıldığının bilirkişi raporu ile de tespit edilmiş olması ve davalının defterlerinde de faturanın kayıtlı olup ödemeye ilişkin herhangi bir belgenin olmaması ile davacının sözleşmenin 17.1.1 maddesi gereği yapmış olduğu bu işe ilişkin olarak asıl alacak yönünden davasında haklı olduğu anlaşılarak davalının mahsup talebi kabul edilmemiş, davacının faiz ile icra inkar tazminatı talebi ise kabul edilmeyerek davanın kısmen kabulü kısmen reddi ile, Kayseri Genel İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı dosyasına davalı tarafça yapılmış olan itirazın kısmen iptali ile takibin 16.019,80 TL asıl alacak üzerinden devamına, Fazlaya ilişkin talebin reddine, şartları oluşmadığından ve alacak likit olmadığından davacı tarafın icra inkar tazminat talebinin İİK madde 67 gereğince reddine, davalı tarafça takibin haksız ve kötüniyetle yapıldığı ispatlanamadığından davalı tarafın tazminat talebinin İİK madde 67/2 gereğince reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEP VE GEREKÇESİ: Davalı Kuşoğlu Bilgisayar vekili istinaf dilekçesinde özetle; taraflar arasındaki sözleşmenin bir bütün olup anahtar teslim olarak taahhütte bulunulduğunu, davacının sözleşmeye riayet etmemiş, üzerine düşen yükümlülüğü yerine getirmemiş olduğunu, sözleşmenin 5. ve 23. maddesine göre davacının alacak talep etme hakkı olmadığını, mahkemece dosyaya atanan bilirkişi raporuna göre ; yapılacak işin sözleşmenin 17.1.1. maddesine göre yapılan işin bölünebilir bir iş olduğu kanısına varılarak davanın kabulüne karar verilmiş ise de; mahkemece ve bilirkişilerce ilgili maddenin yanlış yorumlandığını, şöyle ki; davacının örnek daire ve dükkanlar dahil olmak üzere üzerine aldığı tüm işin bedelinin sözleşmede de görüleceği üzere 537.000,00 TL(kdv dahil) olduğu, 42.000,00 TL'nin ise bu toplam bedelden daire bedeli olan 495.000,00 TL düştükten sonra kalan bedel olduğunu, bu bedelin örnek 2 daire ve dükkan yapıldıktan sonra davacıya ödenmesi gereken bedel olmadığını, örnek iki daire ve dükkan yapıldıktan sonra örnek dairelerin ve dükkanın malzeme ve işçiliği ödenecek şeklinde bir maddenin sözleşmede bulunmadığını, buna rağmen müvekkilince davacıya 110.000,00 TL tutarında çek verilmek istenmiş; fakat davacı firma yetkilisinin tahsilat makbuzu olmadığı bahanesi ile çeki kabul etmemiş olduğunu, bu durumun tanık beyanları ile sabit olduğunu, davacının bu işte alenen örnek daire ve dükkan yapmış ve işi bitiremeyeceği anlayınca işi bırakıp gitmiş olduğunu, davacının işi bırakıp gitmesi ile müvekkilinin daha büyük zarara uğradığını, işin yarım bırakılmasında kusurlu tarafın davacı olduğunu, dolayısıyla davacının ödemezlik def'ini ileri sürme hakkı bulunmadığını, aksine müvekkilinin işi başkasına daha yüksek bedelle yaptırmasından kaynaklı zararının belirlenip mahsup taleplerinin mahkemece dikkate alınmadığını, bilirkişilerce sözleşmeden öngörülen üründen daha düşük kalitede ürünün daha yüksek bedelle yaptırılmasının somut delille gerekçelendirmesi gerektiğinin belirtildiği; ancak müvekkilinin dava dışı arsa sahipleri ile yaptığı ... tarihli Kayseri 3. Noterliği ... yevmiye numaralı sözleşme de görüleceği üzere davacının yapmayı taahhüt ettiği binayı zamanında bitirmediği takdirde müvekkillinden bu taşınmazdan daire satın almış 3. kişilere daireleri zamanında teslim edememesi durumunda cezai şart ödemek durumunda kalacak olmasından dolayı işi başkasına yaptırdığını, yine müvekkilinin yüksek bedelle işi yaptırmasının bir diğer sebebinin de bu daire ve dükkanları yaptırdığı dönemde ürün ham maddeleri ithal malzeme olup ülkeye girdi fiyatlarının artması, bu artışla farklı markalarda ki ürünlerin artışını beraberinde getirmesi, yine müvekkilinin yukarıda belirtilen örnek sözleşmede görüldüğü üzere yapılacak işin acil olması, kurda ki sert artışlar sebebiyle müvekkilinin bu ürünlerle davacının yapmadığı işi tamamlatmış olduğunu, kaldı ki; müvekkilinin kullanmış olduğu malzeme kaliteli olup ... markası ile kıyaslandığında ... markasından aşağı kalır bir yanı olmadığını, bütün bu zararlara görüldüğü üzere davacının kusuru sebebiyet vermiş ve müvekkilinin davacı tarafın kusuru sebebiyle zarara uğramış olmasına rağmen davanın kabulüne karar verilmesinin doğru olmadığını, kabul anlamına gelmemekle birlikte davacının alacaklı olduğu kabul edilmesi durumunda müvekkilinin zararından mahsup edilmesi gerektiğini ileri sürerek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını talep etmiştir.
DELİLLER: İddia, savunma, sözleşme evrakları, keşif ,bilirkişi raporu ve dosyada mevcut diğer bilgi ve belgeler.
İSTİNAF NEDENLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE: HMK'nun 355. maddesi uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebepler ve kamu düzeni ile sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesinde;Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan iş bedeli alacağının tahsili amacıyla başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. Taraflar arasında varlığı tartışmasız olan 16/07/2018 tarihli sözleşmede, davacı yüklenici, davalı iş sahibi olup, sözleşme götürü bedel üzerinden aktedilmiştir.Davacı, sözleşmede üstlendiği edimi kısmen yerine getirmiş olmasına rağmen davalıdan alamadığı iş bedeli alacağına konu fatura üzerinden icra takibi başlattığını, davalının haksız olarak takibe itiraz ettiğini ileri sürerek eldeki davayı açmış, davalı davanın reddini savunmuş, mahkemece yazılı gerekçe ile davanın kısmen kabul kısmen reddine karar verilmişitr.Kayseri Genel İcra Dairesi'nin ... sayılı takip dosyasının incelenmesinde, alacaklının ..., borçlunun ... olduğu, takibin ... seri numaralı 16.019,80 TL faturadan kaynaklı toplamı 19.654,21 TL alacak nedeniyle ilamsız takip başlatıldığı, ödeme emrinin 18/11/2019 tarihinde borçluya tebliğ ediği, borçlunun takibe itirazı üzerine İcra Müdürlüğü tarafından takibin durdurulmasına karar verilmiş olduğu anlaşılmıştır.Dosya kapsamına kazandırılan İnşaat Mühendisi, Nitelikli Hesap Uzmanı ve Mali Müşavir bilirkişi heyetinden alınan raporda özetle; tarafların 2018-2019 yılı ticari defterlerinin açılış (yevmiye-kebir-envanter) ve kapanış (yevmiye) tasdiklerinin süresinde yapıldığı, kayıtların birbirini doğruladığı, ticari defterlerin bu haliyle HMK 222/2 maddesine uygun olduğu, davalının ticari defterlerinde davacıyı “320-Satıcılar” ana hesabının altında “320 289- ... Dış Ticaret Ltd. Şti.” alt hesap kodu ve adıyla takip ettiği, takip ve davaya konu faturayı davacının takip edildiği hesabın alacağına ve borcuna kayıt yaptığı, faturaya karşılık ödeme kaydına rastlanmadığı, yapılan kayıtlar neticesinde davacı hesabının takip tarihi 04.11.2019 itibarı sıfır bakiyesinin görüldüğü, davalının davaya konu iş için aldığı hizmete dönük olarak, dava dışı ...'dan toplam 260.119,20-TL' lik 2 adet fatura, dava dışı ... Pvc Ltd, Şti.'den toplam 440.250,11-TL' lik 4 adet fatura ibraz ettiği, mübrez faturaların toplamının 700.369,31-TL olduğu, dava dilekçesi ekinde sunulmuş olan 01.09.2018 tarihli fatura örneğinin incelenmesi ile fatura muhteviyatı iş kalemlerinin, ... ada ... parselde mevcut A ve B bloklardaki 2 adet örnek dairelerin dış cephe PVC pencere ve kapı doğramaları ile ilgili olduğu, yukarıda detaylı olarak, birimi, birim fiyatı ve miktarları açıklanan iş kalemleri toplam bedelinin; imalatın yapıldığı, 01.09.2018 fatura tarihi itibar ile serbest piyasa koşullarında, davacı firma tarafından davalı firmaya kesilen, %18 KDV dahil 16.019,80 TL fatura bedelini yansıttığı, taraflar arasında imzalanan 16.07.2018 tarihli sözleşme ile davacı şirket tarafından Kayseri ili, ... ilçesi, ... Ada, ... Parseldeki inşaatın, genel tanım, binanın dış yüzeyine bakan yüzeylerde projesine uygun PVC (schüco) ve alüminyum doğramaların imalat ve yapım işçiliğinin davacı tarafından üstlenildiği, anılan sözleşmenin 9. sayfasında bulunan 17.1.1. maddesi uyarınca, Kayseri ili, ... ilçesi, ... Ada, ... Parselde bulunan inşaatta gösterilen 2 örnek dairenin ve bir adet dükkânın alüminyum cephesi vs.nin projeye ve sözleşmeye uygun bir şekilde yapılması, bunun karşılığında da ödeme yapılmasının gerektiği, iş sahibinin bedel ödeme borcunun, eserin teslimi anında muaccel olduğu, dosya kapsamından anlaşıldığı üzere, 2 örnek daire ve bir adet dükkana ilişkin yapılan sözleşme gereğince edimin ifa edildiği, ancak davalı şirket tarafından davacı yükleniciye bir ödeme yapılmadığı, buna göre iki tarafın ticari defterlerine kayıtlı olan ve bu nedenle kesin delil niteliğinde olan ve yapılan işlemlerin toplam bedelini yansıttığı tespit edilen faturaya dayalı olarak başlatılan takibin mümkün olduğu, takip talebinde belirtilen faturaya dayalı alacağa reeskont faizi oranı üzerinden faiz yürütülebileceği, takip öncesi işlemiş faizin fatura tarihinden takip tarihinde kadar taraflarınca 3.671,61 TL olarak hesap edildiği, ancak taleple bağlılık ilkesi gereği 3.634,41 TL 'nin kabul edilebileceği, dava komusu sözleşmenin anahtar teslim usulüne göre belirlendiği, ancak sözleşmenin 17.1.1 maddesi gereğince bölünebilir edim söz konusu olduğundan, sözleşmenin kalan kısmı için ayrıca değerlendirme yapmak gerektiği, Mahkemenin kanaatinin davacının kısmi ifa yükümlülüğünü sözleşmeye uygun bir şekilde yerine getirdiği, ancak buna rağmen davalı tarafından edimin ifa edilmediği yönünde ise, davacı borçlunun sözleşme ile yüklendiği işin kalan kısmını yapmamasının ödemezlik def'i kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olduğu, aynı değerlendirmenin davalı iş sahibi için de geçerli olduğu, Mahkemenin takdiri, davacı tarafın üzerine düşen yükümlülüğü süresinde sözleşmeye uygun bir şekilde yerine getirmediği yönünde olur ise, bu durumda davacının sözleşmenin kalan kısmı için davacı yüklenicinin edimini kabul etmemesi bir def'i niteliğinde olup, devamında sözleşmenin sonlandırılmasının sözleşme hükümleri gereğince mümkün olduğu, sözleşmenin kalan kısmına ilişkin borcun ifasının imkansız hale geldiği, bu durumda karşılıklı borç ilişkisinin sona erdiği, burada alacaklının yol açtığı (onun riziko alanında meydana gelen) bir imkansızlığın söz konusu olduğu, ifa imkansızlığının ortaya çıkmasında kimin kusurlu olup olmadığının belirlenmesinin Mahkeme'nin takdirinde olduğu, iş sahibi kusurluysa, davacı yüklenicinin ayrıca tazminat isteme hakkının bulunduğu, burada talep edilecek zararın müspet zarar olduğu, müspet zararın kapsamına fiili zararlar ve yoksun kalınan kârın dahil olduğu, sözleşme nedeniyle yüklenicinin yaptığı giderleri de iş sahibinden talep edebileceği, sözleşmenin kalan kısmının ifasında alacaklı-davalının yani iş sahibinin kusurlu olmadığı kanaatine varılır ise; yüklenici-taşeronun, yaptığı giderleri ile bu giderler dışındaki masraflarını iş sahibinden talep edebileceği, ayrıca tazminat talep etme hakkının bulunmadığı, şayet imkansızlığa yol açan olaya alacaklının kusuru ile borçlunun kusuru birlikte yol açmışsa, yani davacı borçlunun da kusuru var ise borca aykırılık ve tazminatın kusur oranında indirimi göz önünde bulundurularak karar verilmesi gerektiği, davalının iddia ettiği üzere, sözleşme kapsamında kusurlu olan davalı ise, alacaklının borcun ifa edilmesi halindeki durumu ile borcun ifa edilmemiş olması durumu arasındaki fark oranında tazmin talebinde bulunabileceği, bu kapsamda davalının tacir sıfatı ve buna bağlı olarak aynı ticaret alanında faaliyet gösteren tedbirli ve öngörülü bir tacirden beklenen özenli davranışı göstermesi ve buna göre hareket etmesi yükümlülüğünden yola çıkarak karar verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varıldığının bildirildiği anlaşılmıştır. Eldeki davada, taraflar meydana getirilecek eser için her bir kalem üzerinden ayrı ayrı değil toptan fiyat belirlemiş olduklarından bu ücret şekli toptan götürü (paçal ücret) olup bu yöntemde yükleniciye fazla ödeme yapılıp yapılmadığı, bir başka anlatımla yüklenicinin bakiye alacağının bulunup bulunmadığı Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin yerleşik içtihatlarına göre fiziki oran kurularak bulunmalıdır. Asıl sözleşme kapsamında yapılan işin eksiklikler gözetilerek tüm işe göre fiziki oranı bulunmalı ve bu oran sözleşme bedeline uygulanmalı, yüklenicinin hakkettiği iş bedeli bulunmalı, bu bedel, varsa davalının ödediği iş bedelinden mahsup edilerek fazla ödeme yapılıp yapılmadığı belirlenmelidir.Somut olayda taraflar arasında imzalanan 16.07.2018 tarihli sözleşme ile davacı şirket tarafından Kayseri ili ... ilçesi, ... Ada, ... Parseldeki inşaatın, genel tanım, binanın dış yüzeyine bakan yüzeylerde projesine uygun pvc (schüco) ve alüminyum doğramaların imalat ve yapım işçiliği üstlenilmiştir.Anılan sözleşmenin 9. sayfasında bulunan 17.1.1. maddesi, "... ada ... parselde bulunan 1 adet 441 4. kat daire: 495.000,00 TL'ye ... Dış Ticaret Sanayi ve Limited Şirketi'ne iş karşılığı verilecektir. Ayrıca 42.000 TL'lik ilave ödeme yapılacaktır. Bu ödeme dükkân alüminyum cephesi ve örnek dairelerin alüminyum pencereleri yapıldığında ödeme çek ile yapılacaktır. Elektrik, su mesken alıcıya aittir. Tapu alım satımı yarı yarıyadır." şeklindedir. Davacı 16.07.2018 tarihli sözleşmenin 9. Sayfasında bulunan 17.1.1 maddesine göre öncelikle anılan inşaatta dükkan ve örnek dairelerin alüminyum cephesi ve örnek dairelerin alüminyum pencerelerini yapmasına rağmen ödeme alamadığını ileri sürmüş, davalı ise işin bir bütün olup bölünemeyeceğini , davacının işi yarım bırakmasından doğan zararının olduğunu, varsa davacı alacağının bu zarardan mahsup edilmesi gerektiğini savunmuş olup, sözleşmenin götürü bedelli olduğu tartışmasız olmakla, uyuşmazlık işin tamamının yapılmaması halinde iş bedeline hak kazanılıp kazanılamayacağı, sözleşmenin 17.1.1 maddesinin ön ödeme içerip içermediği ve davalı iş sahibinin işin tamamının yapılmamasından kaynaklanan zararının olup olmadığı, varsa davacı alacağının bu zarardan mahsubunun gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır. Davacı tarafça yapılan iş miktarı noktasında taraflar arasında ihtilaf olmamakla birlikte, mahkemece değer verilen bilirkişi raporu doğrultusunda sözleşmenin 17.1.1 maddesinin kısmi ifa halinde yapılacak ödemeyi belirlediği, davacının örnek daire ve dükkanların işini yaptığı tarafların kabulünde olup, bilirkişilerce bu işin karşılığının davalıca ödendiğinin ispatlanamamış olması nedeniyle davacının ödemezlik def'i kapsamında işi yarım bırakmasında haklı olduğu, dolayısıyla davalının zarar hesabı ve mahsubu talebinin de yerinde olmadığı kanaatine dayalı olarak yazılı şekilde karar verilmesinde isabetsizlik yoktur. İlk derece Mahkemesi tarafından yapılan yargılamaya, toplanan delillere, dosya içeriğine, hükmün dayandığı yasal ve hukuksal gerekçeye göre delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşıldığından, davanın kısmen kabulü kısmen reddine karar verilmesinde usul ve kanuna aykırılık görülmediğinden davalı vekilinin yerinde olmayan istinaf başvurusunun 6100 Sayılı Hmk'nun 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M:Yukarıda açıklanan nedenlerle,
1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun ESASTAN REDDİNE,
2-Davalının istinafı nedeniyle alınması gerekli 1.094,31 TL harçtan peşin yatan 274,00 TL'nin mahsubu ile bakiye 820,31 TL harcın davalıdan alınarak Hazineye gelir kaydına,
3- Davalı tarafça yapılan istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
4-İstinaf aşamasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
5-Karar tebliği ve harç işlemlerinin 6100 Sayılı HMK'nun 359/4 md. uyarınca İlk Derece Mahkemesi tarafından yerine getirilmesine,
6-Kullanılmayan gider avansı var ise 6100 Sayılı HMK'nun 333. maddesi ve Hukuk Muhakemeleri Kanunu Yönetmeliği'nin 59. maddesi uyarınca karar kesinleştikten sonra İlk Derece Mahkemesi Yazı İşleri Müdürünce başvurana iadesine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 362/1-a. Maddesi gereğince dava değeri itibariyle kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi.09/03/2022