T.C.
KAYSERİ
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
4. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO:2022/34
KARAR NO:2022/871
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN DOSYANIN
MAHKEMESİ:Kayseri 1. Asliye Ticaret Mahkemesi
NUMARASI:2018/187 Esas 2021/782 Karar
KARAR TARİHİ:23/09/2021
DAVA KONUSU:Eser Sözleşmesi Kapsamında Alınan Banka Teminat Mektubunun Bedelinin İstirdatı
KARAR TARİHİ:22/06/2022
KARARIN YAZILDIĞI TARİH :23/06/2022
Taraflar arasında görülen dava sonucu ilk derece mahkemesince verilen hükme yönelik süresi içinde istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine gönderilen dosyanın yapılan incelemesi sonucunda,
GEREĞİ DÜNÜŞÜLDÜ:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ :Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile karşı taraf arasında imzalanmış olan 02/02/2015 tarihli sözleşme uyarınca müvekkilinin "... Yalıtımı" işini yüklendiğini, müvekkili tarafından yüklenilmiş olan işin eksiksiz olarak bitirildiğini ve davalı tarafından hak ediş yapılarak ödemenin yapıldığını, tespitten yaklaşık 1,5 yıl sonra davalı iş sahibi tarafından tespit talep edildiğini ve Kayseri 3. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2017/48 D.İş sayılı dosyası ile usulüne aykırı olarak tespit yaptırıldığını ve müvekkili tarafından karşı tarafa verilmiş olan ... Bankası'nın 25/08/2016 tarihli teminat mektubunun usulsüz olarak tamamının paraya çevrilmesinin talep edildiğini, bankaya ihtar çekilmesine rağmen teminat mektubunun usulsüz olarak paraya çevrildiğini, söz konusu tespite taraflarınca itiraz edildiğini, söz konusu tespitteki eksiklerin hiçbirinin müvekkilinin kusurundan ve sorumluluğundan kaynaklar eksikler olmadığını, teminat mektubunda mektubun paraya çevrilebilmesi hususunun şarta bağlandığını, metinden de anlaşılacağı üzere hatalı işlerin müvekkiline bildirilmesinden 7 gün içinde giderilmemesi halinde paraya çevrilebileceğini, teminat mektubu paraya çevrilirken müvekkilinin var olduğu iddia edilen eksik işleri giderip gidermediği hususunda bir tespit yapılmadığını, ayrıca teminat mektubunun 3. Kişiye devrinin yasak olmasına rağmen 3. Kişi olan ... Tarafından nakde çevrilmesinin talep edildiğini ileri sürerek; davanın kabulü ile teminat mektubu bedeli ile mektubun paraya çevrilmesi sırasında bankaca masraf veya her ne isim altında olursa olsun tahsil edilen bedeller nedeniyle fazlaya ilişkin dava ve talep hakları saklı kalmak kaydıyla 150.000,00 TL'nin teminatın paraya çevrilme tarihinden itibaren işleyecek en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalılar üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı ...Ş. Genel Müdürlüğü cevap dilekçesinde özetle; davanın müvekkili banka yönünden husumetten reddedilmesi gerektiğini, müvekkili banka tarafından dava konusu teminat mektubunun usulsüz olarak paraya çevrildiği iddiasının gerçeği yansıtmadığını, bankanın mütemerrit duruma düşmesi için bankaya lehdarın yükümlülüğünü kısmen veya tamamen yerine getirmediğinin açıkça beyan edilmesi gerektiğini ve böyle bir beyandan sonra ödeme talebinde bulunması gerekmekte olup yine tazmin talebinin de muhatap veya açıkça yetkili kıldığı kişi tarafından yapılması gerektiğini, davacı vekilinin yetkili kişiye ödeme yapılmadığı iddiasının gerçeği yansıtmadığını, muhatabın, lehdarın yükümlülüğünü yerine kısmen veya tamamen yerine getirmediğini açıkça beyan etmesinini ve ödeme talebinde bulunmasının bankanın mütemerrit duruma düşmesi için yeterli olduğunu, bankanın lehtar ile muhatap arasındaki teknik anlaşmayı anlayabilme ve muhatap tarafından yapılmadığı, lehtar tarafından ise yapıldığı iddia edilen işlerin yapılıp yapılmadığını bizzat denetleme gibi bir yükümlülüğünün bulunmadığını, müvekkili tarafından gerçekleştirilen tanzim işleminin hukuka uygun olduğunu savunarak davanın reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir. Davalı/karşı davacı vekili cevap/karşı dava dilekçesinde özetle; davacı karşı davalı tarafça yapılan hatalı imalatlar nedeni ile müvekkiline ait projede çok fazla maddi zarar bulunmakta olup paraya çevrilen teminat mektubunun bedeli oluşan zararı karşılamadığını, müvekkili tarafından davacı karşı davalı tarafın yapmış olduğu işlerin kabulünün yapılmadığını, davacı karşı davalı tarafından yapmış olduğu işlerin büyük bölümünün ayıplı olduğunu, davalı tarafın su yatılımı yapmış olduğu yerlerin büyük bölümünde kaçaklar bulunduğunu ve bu kaçakların yapının bir çok yerine zarar verdiğini, müvekkili şirket tarafından davacı karşı davalıya ayıplı imalatların düzeltilmesi ve müvekkilinin maddi zararlarının giderilmesi için ihtar gönderildiğini, talep ettikleri tespitin ardından su sızmasından zarar gören alanların tadilatı işlemleri için toplam imalat bedelinin 365.777,91 TL olacağının tespit edildiğini, yaptığı işlerin hatalı ve ayıplı olduğunu bilen davalı karşı davacı tarafın hatalı imalat yaptığını kabul ederek müvekkiline ait sitede bir takım onarım ve tamiratlar yapmak istediğini ancak parça parça yapmış olduğu onarım ve tamiratların eksik ve yarım yapıldığını, ayıpların düzeltilmediğini, üzerilerinin örtülmeye çalışıldığını, davacı karşı davalı tarafça yapılan ayıplı işlerden dolayı sitede büyük sıkıntılar yaşanması nedeniyle müvekkili şirket tarafından iki farklı firmaya farklı zamanlarda bazı ufak tefek kısımlarla ilgili parça parça kısmi onarım ile sıkıntının düzeltilmesine uğraşıldığını ve bu iki firmaya toplamda 59.433,20 TL ödeme yapıldığını ileri sürerek; davacı karşı davalı tarafça açılan davanın reddine, karşı davalarının kabulüne, ayıplı işlerdeki ayıpların giderilmesi için yapılması gereken işler nedeni ile malzeme işçilik bedelinin, müvekkilinin tüm zararının giderilmesi için gerekli malzeme, işçilik ve diğer her türlü masraf miktarının ne kadar olacağının, tadilatların anılan firmalara müvekkili tarafından yaptırılmış olduğunun tespitine, müvekkilinin teminat mektup bedelinin tahsilinden sonra ne kadar alacağı kaldığının tespiti ile fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 1.000,00 TL maddi tazminatın tespitin ilk olarak yapıldığı 20/09/2017 tarihinden itibaren işleyecek ticari iş ve avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak müvekkiline verilmesine, 200.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek ticari iş avans faizi ile birlikte davacı karşı davalı taraftan alınarak müvekkiline verilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı karşı davalı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davacı/karşı davalı vekili karşı davaya cevap dilekçesinde özetle; davalı tarafından müvekkilinin yapmış olduğu işlerin eksiksiz olarak teslim alındığını ve karşılığında hak ediş ödemelerinin yapıldığını, davalı tarafından ayıp ihtarının zamanında yapılmadığını, davalı tarafından müvekkilinin imalat yapmış olduğu bölgeler üzerinde yeniden başkaca imalatlar yaptırıldığını, zemin üzerinde iş makineleri gezdirildiğini, hatta iş devam ederken davalıya ait otopark alanında çökme meydana geldiğini ve davalı tarafından bu alanda güçlendirme çalışması yaptırıldığını, eğer müvekkilinin yaptığı imalatta bir bozulma varsa bu bozulmanın davalının sonradan yaptırdığı imalat ve tadilatlardan kaynaklandığını, ... ve ... blok teraslarının yatılım imalatı sırasında imalatın yapılacağı alanın yalıtım yapmaya müsait olmadığı proje müdürü ... 'e müvekkili tarafından bildirildiğini ve bu hususun tutanak ile imza altına alındığını, proje genelinde binanın döşeme ve taşıyıcı olan kirişlerde meydana gelen çatlamalar sonucu yalıtım malzemelerinin zarar gördüğünü, davalının manevi tazminat talep edilmesinin hukuken mümkün olmadığını savunarak davalarının kabulü ile, karşı davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARAR ÖZETİ :Mahkemece; dosya kapsamında alınan ... havale tarihli rapor ve ... tarihli rapor incelendiğinde ve tüm raporlar incelendiğinden davacı ...'un yüklenmiş olduğu işlerin ayıplı ve eksik iş olduğu, sözleşme ile fiyat belirlendiğinden sözleşmeye uygun olarak eksik ve ayıplı işlerden paraya çevrilen teminat mektubu düşüldüğünde davalı-karşı davacı ... firmasının alacağının 175.582,80 TL olduğu, davacının eksik ve ayıplı işleri bulunması karşısında teminat mektubunun paraya çevrilmesinde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı, bu nedenle davacı ... tarafından ikame edilen davanın yersiz olduğu, davalı ... firması tarafından ikame edilen maddi tazminata ait dava yerinde olduğu, davalı ... firması tarafından ikame edilen manevi tazminatın TBK kapsamında koşullarının oluşmadığı gerekçesiyle, davacı/karşı davalı ... ... tarafından ikame edilen davanın reddine, davalı/karşı davacının maddi tazminata ilişkin davasının kabulü ile 175.582,80 TL'nin 1.000,00 TL'sine dava tarihinden bakiyesine ise ıslah tarihi olan 28/06/2021 tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ile birlikte davacı/karşı davalı ... 'dan alınarak davalı/karşı davacı ... firmasına verilmesine, manevi tazminat isteminin reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEP VE GEREKÇESİ :Davacı-Karşı Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; teminat mektubunun davalıca haksız olarak paraya çevrilmiş olup müvekkilin ayıplı imalatının bulunmadığını, bilirkişi raporlarının çelişkili, yetersiz ve denetimden uzak olduğunu, rapora karşı itirazlarının değerlendirilmediğini, yerel mahkeme kararının gerekçesiz olduğunu, kabul manasında olmamak üzere ayıplı imalat olsa dahi ayıp ihbarının süresi içerisinde yapılmadığını, müvekkil ile karşı taraf arasında imzalanana sözleşme uyarınca müvekkilinin, “...Yalıtımı İşini” yüklendiğini, müvekkil tarafından yüklenilmiş olan işin her türlü testleri yapılarak eksiksiz olarak bitirildiğini ve davalı ... A.Ş tarafından hak ediş yapılarak ödeme yapıldığını, karşı tarafça teslimden yaklaşık 1,5 yıl sonra tespit talep edildiğini ve Kayseri 3. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2017/48 D. İş sayılı dosyası ile usulüne aykırı olarak tespit yaptırıldığını ve bu tespite binaen müvekkil tarafından karşı tarafa verilmiş olan ... Bankası’nın 25.08.2016 tarihli ve ... referans numaralı teminat mektubunun usulsüz olarak tamamının ...tarafından paraya çevrilmesi talep edildiğini, müvekkil tarafından davalı ...ye söz konusu teminatı paraya çevirmemesi, kendisinin sorumlu olduğu eksikliklerin tarafından giderildiği, kaldı ki tespite itiraz edildiği hususunda ihtar çekilmişse de banka tarafından teminat mektubunun usulsüz olarak paraya çevirdiğini, yargılama aşamasında alınan bilirkişi raporlarının tamamının denetimde uzak olduğunu ve bu hususta yapılan itirazların hiçbirinin dikkate alınmadığını, yerel mahkeme tarafından hükme esas alınan bilirkişi raporunda bilirkişiler tarafından imalatların incelenmesi başlıklı maddenin "... Blok bitişik nizam yapıların çatı terasında" başlıklı maddesinde çatının teras katında döşemenin su akışına ve gider konumuna göre eğiminin tekniğe uygun olarak verilmediği, yalıtım üstünün seramik ile kaplandığı, kaplamanın sonradan yapıldığı tespitinde bulunulduğunu, ayrıca müvekkil tarafından eğim olmadığı hususunda şantiye şefine bilgilendirme yapıldığının da tespit edildiğini, bilirkişiler tarafından teknik şartnamede yalıtım altı zemin tesviyesi sorumluluğunun yüklenici firmada olan müvekkilde olduğu belirtilerek müvekkile bu işler yönünden %50 kusur izafe edildiğini, müvekkili tarafından uygulama detaylarının ve tekniklerin eksiksiz olarak uygulandığını, uygulama yapılamayacak yerlerin proje şefine bildirildiğini, müvekkilin bu muvafakate binaen imalattan kaçınma gibi bir durumunun mevcut olmadığını ve bu imalat neticesinde doğabilecek sorumluluklara davalının katlanması gerektiğini, yine ... Blok bitişik nizam yapıların çatı terasında davalı-karşı davacı tarafından projeye aykırı olarak sauna odası inşa edildiğini, bilirkişiler tarafından tamamen farazi olarak sauna odasının etrafına sadece 50,00 m²'lik bir alana zarar verebileceğinin belirtildiğini ve buna göre bir kusur oranlamasının yapıldığını, bu oranlama neticesinde %19,76 işverene, %80,24 de müvekkile kusur izafe edildiğini, müvekkilin bu bloklar yönünden de hiç bir sorumluluğu ve kusuru mevcut olmadığını, sorunun temelinin davalının projeye aykırı olarak ve yalıtım işinden sonra kaçak sauna imalatından kaynaklandığını, yine hükme esas raporda; D-E bloklarda bitişik nizam yapılarının çatı terasında ise sadece su yalıtımının tekniğe uygun yapılmadığının belirtildiğini ancak ayrıntıya yer verilmediğini, yalıtım işi yapıldıktan sonra davalı şirket tarafından özellikle otopark üzerinde ağır tonajlı iş makineleri gezdirilmek ve otopark üzerine ağır tonajlı inşaat malzemeleri yüklenmek suretiyle betonda çökme olduğunu ve bu çökme neticesinde yalıtım ve delitasyonların zarar gördüğünü, bilirkişi raporunda hatalı ve ayıplı işler bedelinde ciddi çelişkiler bulunduğunu, yerel mahkeme tarafından tarafça açılmış olan davanın tümden reddine karar verildiğin, davanın tamamen reddedilmesi durumunda davalılar lehine maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken nispi vekalet ücretine hükmedilmesinin hatalı olduğunu, yine yerel mahkeme tarafından yargılama giderleri ve harcın yanlış hesaplandığını, karşı davada davacı taleplerinin zamanaşımına uğradığını, zamanaşımına uğrayan alacakların reddine karar verilmesi gerektiğini ileri sürerek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını talep etmiştir.Davalı - Karşı Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle: yerel mahkeme tarafından hükme esas alınan 16.06.2021 tarihli ek bilirkişi raporunda sözleşmeye konu yapım işlerinden biri olan ... Blok bitişik nizam yapıların çatı terasında su aksına ve gider konumuna göre eğimin tekniğe uygun olmadığının belirtildiğini, davacı-karşı davalının uygun olmayan zeminleri düzelttirmek mecburiyetinde olduğunu, raporda bu eğim tekniğe uygun olsaydı da yapılan imalatın ayıplı olduğu gerçeğinin ve yalıtım nedeni ile terasın hasar göreceği gerçeğinin değişmeyeceği hususunun göz ardı edildiğini, ayrıca bilirkişi raporunda davacı-karşı davalı tarafça yalıtım yapılan ancak herhangi bir hasar oluşmayan bölgelerde yükleniciye sorumluluk verilmeyerek, ayıplı imalat bedelinin tespit edilmediğini, raporun bu yönüyle de hatalı olduğunu, kullanılan yalıtım malzemesinin ayıplı olduğunu, taraflar arasında sözleşme gereğince kullanılan malzemenin, ayıpsız olması gerektiğini, yine ayıplı bedelin, sözleşme yapıldığı tarihte anlaşılan miktar ve birim fiyatlar üzerinden belirlendiğini, aradan uzun zaman geçtiği için bu bedeller ve birim fiyatların son derece yükseldiğini, müvekkil şirketin, raporda belirlenen ayıplı imalat bedeli ile artık bu işi yaptıramayacağını, dolayısıyla da müvekkil şirketin büyük zarara uğrayacağını, davacı-karşı davalı tarafça yapılan imalatın gizli ayıp taşıması nedeni ile; an itibariyle yapılan işin hasar ve bozulma olmayan kısımlarında da ilerleyen süreçte ayıplar çıkabileceğini, neticede davacı yüklenici tarafından taşınmazın her yerinde aynı kalitesiz ve niteliksiz ürün kullandığını, bu nedenle de hasar ve bozulma tespit edilemeyen imalatların malzeme ve işçilik açısından yeterli olduğu kabulüyle yapılan hesaplamanın hukuka aykırı olduğunu, davacı-karşı davalı tarafından yapılan işin ayıplı olması nedeni ile siteden daire satın alan insanların büyük mağduriyetler yaşadığını, nitekim davacı-karşı davalı tarafından yapılan işin ayıplı olması nedeni ile müvekkilin satışlarının düştüğünü, şirketin itibarı ve güvenilirliğinin büyük ölçüde zedelendiğini, o halde mahkemece; manevi tazminat şartlarının oluştuğunun kabulünün gerektiğini, dava dosyasına sunulan bilirkişi raporlarında ve taraflarınca sunulan fotoğraflarda görüleceği üzere imalatı yapılan yerlerde su kaçağı olduğunun açıkça görüldüğünü, davacı-karşı davalının sözleşmeye aykırı davranışı, ayıplı ifası, müvekkil şirketin mesleki veya ekonomik şeref ve haysiyetini ihlal ettiğini ileri sürerek, tehiri icra talebinin kabulünü, icra takibinin geri bırakılmasını, yerel mahkeme kararının aleyhine olan bölümlerinin kaldırılmasını, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı yan üzerine yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER :İddia, savunma, sözleşme evrakları, keşif, bilirkişi raporu ve dosyada mevcut diğer bilgi ve belgeler.
İSTİNAF NEDENLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE :HMK'nun 355. maddesi uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebepler ve kamu düzeni ile sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesinde;Asıl Dava, eser sözleşmesi kapsamında haksız olarak nakde çevrildiği ileri sürülen teminat mektubunun ve teminat mektubunun nakde çevrilmesi sırasında bankaca masraf veya her ne isim altında olursa olsun tahsil edilen bedellerin tahsili, Karşı dava; eser sözleşmesinden kaynaklanan ayıplı imalat nedenine dayalı maddi manevi tazminat istemine ilişkindir.Somut olayda; taraflarının yüklenici sıfatı ile “... ” ve işveren sıfatı ile “... A.Ş.” arasında “ANAHTAR TESLİMİ YÜKLENİCİ SÖZLEŞMESİ” başlıklı 30 maddelik 13 sayfalık 02.02.2015 tarihli belgenin 20.11.2015 sözleşme tarihinde taraflarca imzalandığı, yer tesliminin 01.12.2015 ve işin biteceği tarihin 15.05.2016 olarak belirlendiği, sözleşme konusunun “... Yalıtımı Yapılması İşi” olduğu, işin tamamının teslim edildiği ve iş bedelinin ödendiği konusunda ihtilaf yoktur.Uyuşmazlık yüklenici tarafından teslim edilen eserde gizli ayıp bulunup bulunmadığı, varsa giderim bedeli ve bu ayıp nedeniyle yüklenicinin teminat mektubunun nakde çevrilmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.Davacı- karşı davalı yüklenici asıl davada işin ayıplı olmadığını ve teminat mektubunun haksız olarak ve usulsüz şekilde nakde çevrildiğini ileri sürmekte, davalı- karşı davacı iş sahibi de karşı davada eserin ayıplı olduğunu, teminat mektubu bedelinin ayıplı işin giderim bedelini karşılamadığını, daha fazla zararlarının olduğunu belirterek teminat mektubu dışındaki maddi ve manevi zararlarının giderilmesini talep etmiştir.Sözleşmenin “İş Kalitesi ve Garanti” başlığındaki 5. Maddesinde; yüklenicinin sözleşme kapsamında yapacak olduğu işlere imalat hatalarına karşı 2 (iki) yıl garanti verdiğini, garanti süresinin işin işveren tarafından kabulü ile başlayacağı (aksi belirtilmedikçe garanti süresinin yapı kullanım izin belgesinin alınması ile başlayacağı), yüklenicinin sözleşme konusu kusurlu işlerden sorumlu olduğu, her türlü tamir, ıslah ve yeniden yapım işlerini işverenin kabulüne kadar yüklenici tarafından bila bedel yapılmak zorunda olduğu, kabulden sonra garanti koşullarının devreye gireceği düzenlenmiştir.Yine sözleşmenin "Sözleşme Tutarı” başlığındaki 7. maddesinde; sözleşme birim fiyatlarının aşağıdaki gibi olup kesin hesabın yerinde yapılacak ölçümlerle belirleneceği, bu sözleşme kapsamında yapılacak ilave işlerin aşağıdaki tabloya göre (hesaplanacağı, sözleşmenin imzalanmasından sonra maliyet artışı gibi nedenlerle birim fiyatlarda değişiklik yapılmayacağı, fiyat farkı ödenmeyeceği, bu sözleşmede yer almayan ancak yükleniciye yaptırılmak istenen yeni imalatların ek protokol imzalanması ile geçerli olacağı, işveren tarafından verilecek her türlü malzemenin hava şartlarından ve diğer olumsuz etkilerden dolayı yüklenicinin sorumlu olduğu düzenlenmiştir.Sözleşmenin" Kusurlu İmalat" başlığındaki 11. Maddesinde; yüklenicinin sözleşme konusu işi her türlü ayıptan ari olarak zamanında teslim etmeyi garanti ettiği, işverenin ayıplı imalat ihbarında bulunup bulunmadığına bakılmaksızın ayıptan ve ayıbın sebep olduğu her türlü zarardan dolayı (kusuru dışında olanlar hariç), yüklenicinin sorumluluğunun devam edeceği gibi işverenin mevzuat ve yasa hükümlerine müracaat yetkisinin saklı olduğu, kusurlu imalata ait konularda işverene uygulanacak ceza ve yaptırımların aynı bedelleriyle yükleniciye yansıtılacağı, kesin teminat iade edilmiş olsa dahi işverenin kanunlardan doğan haklarının saklı olduğu, yüklenicinin ayıpla ilgili yasa maddelerini ileri süremeyeceği düzenlenmiştir.Sözleşmenin" Nakit, Kati Teminat ve Kesintileri" başlığındaki 18. Maddesinde; yüklenicinin sözleşme imzalanması aşamasında 150.000,00 TL tutarında teminat senedi vereceği, söz konusu senedin, işin işveren tarafından işin son kullanıcılarına teslim edilmesinden sonra işveren tarafından uygun görülecek sürede iade edileceği düzenlenmiştir.Yine sözleşmenin ekinde yer alan teknik şartnamede su yalıtımının yapımına ve sorumluluklarına ilişkin detayların belirlendiği, teknik şartnameye göre su yalıtımın alt zemin yapısının hazırlanmasında ve malzemelerin iklimsel koşullardan etkilenmemesi için gerekli önlemler konusunda sorumluluğun yüklenici firmada olduğu, işlerin 5 yıllık garantisinin bulunduğu hususunda tarafların mutabık kaldığı görülmüştür.Dosya muhteviyatında yer alan ve davacı tarafından fotokopisi sunulan belgeye göre; A-B blokların teras yalıtımı yapımı esnasında teraslarda eğim bulunmadığının, giderlerin yüksekte kaldığının, zamanla imalatta oluşabilecek zarardan yüklenici firmanın sorumlu olmadığının ifade edildiği belgenin 16.08.2016 tarihinde ... için hazırlanıp ... ve ... tarafından imzalandığı belirlenmiştir. Kayseri 3. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2017/48 D.İş sayılı dosyasından iş sahibinin talebi üzerine alınan 20/09/2017 tarihli bilirkişi raporunda; tespite konu hatalı ve ayıplı iş bedelinin toplam 365.777,91 TL olacağı görüşü yer almakta olup; ayıplı iş hesabında birim fiyat ile hesaplama yapıldığı görülmüştür.Mahkemece keşfen alınan 24/09/2018 havale tarihli raporda özetle; davacı karşı davalı tarafından hatalı ve tekniğine uygun olarak yapılmayan imalatların dava tarihi itibari ile toplam bedelinin: 20.381,86 TL + 40.976,54 TL + 21.590,17 TL = 82.948,57 TL olduğu belirlenmiş olup, hesaplama yapılırken kısmen birim fiyat kısmen de ödenen faturaların TEFE endeksi ile dava tarihine uygulanması yönteminin kullanıldığı görülmüştür.Mahkemece ikinci kez yapılan keşif sonucu farklı bir heyetten alının 03/10/2019 tarihli bilirkişi raporunda özetle; sözleşme konusu edimin usulüne uygun olarak yapılmadığını, davacı ... ... 'nın yapmış olduğu uygulamada ayıp bulunduğunu, yüklenicinin uygulama detaylarına ve tekniklerine tam olarak uymadığını, uygulama yapılacak alanları uygun biçimde hazırlamadığı, söz konusu uygulama yapılacak alanların uygun şekilde hazırlanmamış (ters eğimler, yüksekte bırakılan süzgeçler vb.) olduğunu bildiği halde imalatı yapmaktan kaçınmadığı, çalışma alanında gerekli tecrübe ve bilgisini kullanmadığını, titizlik isteyen ... su yalıtımı imalatında gerekli hassasiyeti ve özeni göstermediğini, hatalı işçilik yaptığı, yapmış olduğu işçiliklerin bozuk olduğunu, davalı şirketten yapmış olduğu bu ayıplı uygulamadan dolayı, ayıplı uygulamanın büyüklüğü ve şiddeti göz önüne alınarak yapmış olduğu tüm imalatlardan %25 oranında nefaset kesilmesinin uygun olacağını, nefaset kesintisi sonrası yüklenicinin hakediş miktarının KDV Dahil 406,500.12 TL olacağını, hatalı imalat bedelinin 117.366.00 TL olduğunu, teminat mektubunun paraya çevrilmesinde haksızlık bulunmadığını, paraya çevrilen teminat mektubu bedelinden ayıplı imalat bedelinin düşüldüğünde geriye 32.634,00 TL kaldığını belirtmiştir.Aynı heyetten alınan 11/03/2020 tarihli ek raporda özetle; kök rapordaki görüş tekrar edilmiştir.Mahkemece farklı bir heyetten alınan ve mahallinde yapılan gözlem sonucu düzenlenen 13/01/2021 tarihli bilirkişi raporunda özetle; sözleşmenin birim fiyat üzerinden olması ve taraflarca kabul edilen kesin hesap detayının yer almasından dolayı, ayıplı iş miktarının İşe oranının belirlenmesi, işin sözleşmedeki bedeline göre ayıp miktarının hesaplanması yönteminin uygulanması gerektiği belirlenerek; ... İli,... İlçesi, ... ... , ... ada, ... parselde kayıtlı ... bloklu yapının su yalıtım işlerinde genellikle yüklenici sorumluluğunda teknik eksiklik veya uygun ortamın sağlanamaması sebebiyle su yalıtım işinde genel itibariyle ayıplı iş bulunduğu, su yalıtım imalatı, imalatın üstü kapatılan ve zaman ve çevresel koşullara bağlı olarak ayıbının ortaya çıktığı imalat türü olduğu, dava konusu imalatın her ne kadar testlerinde 10-15 günlük suda bekletme uygulaması yapılsa da kış şartlarında problemin ortaya çıkması beklenen bir durum olduğu ve dava konusu bütün imalatlardaki ayıpların GİZLİ AYIP niteliğinde bulunduğu, ayıplı işlerin bedelleri, sözleşme tarihinde belirtilen birim fiyatlara göre hesaplanmış olup yüklenici sorumluluğunda toplamda 285.478,56 TL'lik KDV hariç gizli ayıplı imalat bulunduğu, bu bedelin KDV dahil 325.582,80 TL olduğu, Davalı/karşı davacının ödemelerini %100 seviyedeki imalata göre 523.866,12 TL üzerinden hesaplandığını, yapılan imalattaki 325.582,80 TL bedelindeki ayıplı mal ve hizmet için 150.060,00 TL teminat mektubu paraya çevirdiğini ancak bu bedelin ayıplı imalatı karşılamadığını, ödemelerini ispat etmesi halinde 175.582,80 TL daha yüklenici davacının davalı/karşı davacıya borçlu olduğu, ... bankası tarafından verilen teminat mektubunda yapılan imalatların hatalı olması halinde yazılı bildirimden itibaren 7 gün içerisinde hataların giderilmemesi durumunda teminat mektuplarının paraya çevrileceğinin ifade edildiği, davalı ...Ş.'nin Kayseri Noterliği ile gönderdiği ... tarihli ihtarnamede imalatların hatalı yapıldığını, 7 gün içerisinde hataların giderilmemesi halinde teminat mektubunun paraya çevrileceğini bildirdiği ve 150.000,00 TL bedelinde teminat mektubunun paraya çevrildiği, yerinde ve dosyada yapılan inceleme neticesinde yüklenici tarafından ayıpların giderilemediği, teminat mektubunun paraya çevrilmesinin haklı olduğu bildirilmiştir.Aynı heyetten alınan ek raporda da benzer görüş tekrar edilmiştir.Mahkemece son heyetten alınan rapor doğrultusunda asıl davanın reddine, karşı davanın maddi tazminata ilişkin istem yönüyle kabulüne, manevi tazminat ile ilgili istem yönüyle reddine karar verilmiş, karar yüklenici ve iş sahibi vekilleri tarafından istinaf edilmiştir.
Yukarıda yapılan inceleme ve açıklamalar doğrultusunda mahkemece hükme esas alınan raporun hüküm kurmaya elverişli olmadığı anlaşılmaktadır.
Zira ayıp, eserde olması gereken lüzumlu vasıfların veya sözleşmede kararlaştırılan vasıfların eksikliğini ifade etmektedir. İlk bakışta görülebilen veya basit muayene ile anlaşılabilen neviden olan ayıplar açık ayıp; ilk bakışta görünemeyen veya basit muayene ile hemen anlaşılamayan, sonradan kullanılmakla ortaya çıkan ayıplar ise gizli ayıp olarak nitelendirilmektedir. Ayıplı iş yukarıda belirtildiği gibi vasıf noksanlığını ifade ettiği halde, noksan iş yapılmayan işi ifade eder. TBK'nın 474-477. maddeleri ayıplı işler hakkında uygulanır. Eksik işler bu maddelerin kapsamında olmadığından bu hükümler eksik işlere uygulanamaz. 6098 sayılı TBK 475. maddesinde eserin ayıplı olması halinde iş sahibinin kullanabileceği seçimlik haklar sayılmıştır. Bunlar 475/1. maddesi hükmünce eserin iş sahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde ayıplı ya da sözleşme hükümlerine aynı ölçüde aykırı olursa sözleşmeden dönme, 475/2. maddesine göre eseri alıkoyup bedelden indirim isteme, aynı maddenin 3. bendi gereğince aşırı bir masraf gerektirmediği takdirde bütün masrafları yükleniciye ait olmak üzere eserin ücretsiz onarılmasını isteme haklarıdır. Yine aynı maddede iş sahibinin genel hükümlere göre tazminat isteme hakkının saklı olduğu belirtilmiştir. (Yargıtay (kapatılan) 15. Hukuk Dairesi, 2020/347 Esas, 2020/2307 Karar) Eser sözleşmesinin eksik veya ayıplı ifa edilip edilmediği, eksik iş ve ayıplardan dolayı talep haklarının ne olduğu ve hangi koşullarla istenebileceği yönünden, sözü edilen eksik ve kusurların eksik iş, açık ayıp ve gizli ayıp olup olmadığının saptanması gerekir. (Yargıtay (kapatılan) 15. Hukuk Dairesi, 2019/2005 E, 2019/3700 Karar)6098 sayılı TBK'nın 474. maddesi hükümlerine göre iş sahibi açık ayıplarda eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkân bulur bulmaz (makul süre içerisinde) eseri muayene ve açık ayıpları ihbar etmek zorunda olduğu, BK 362 son ve TBK'nın 472/son maddesi hükümleri gereğince ayıbın gizli olup sonradan ortaya çıkması halinde gecikmeksizin (derhal) ayıbı yükleniciye bildirmek zorunda olduğu, aksi halde eseri olduğu gibi kabul etmiş sayılacağı hükümleri getirilmiştir. Bu hükümler gereğince gerek açık gerek gizli ayıplarda iş sahibinin ihbar zorunluluğu bulunmakta ise de yüklenici eserdeki işçilik, malzeme ve yapımla ilgili açık ve gizli ayıplardan dolayı sorumluluğu garanti ettiği süre için önceden kabul ettiğinden yüklenici lehine olan iş sahibinin ihbar zorunluluğunu aramaktan vazgeçtiği ve garanti süresi içinde ortaya çıkan bu ayıpları ücretsiz olarak gidermeyi sözleşme tarihinde peşinen kabul ve taahhüt ettiği kabul edilmektedir. İş sahibi ihbar zorunluluğu olmaksızın garanti süresi içinde ortaya çıkan açık ve gizli ayıplarla ilgili zamanaşımı süresi içinde seçimlik haklarını kullanarak yükleniciden ayıpların giderilmesini talep edebileceği gibi, aleyhine dava açabilecek ve iş bedelini ayıp giderim bedeli miktarınca ödemekten kaçınabilecektir.Yine aynı Yasa'nın 478.maddesinde ise, yüklenici ayıplı bir eseri meydana getirmişse, bu sebeple açılacak davalar, teslim tarihinden başlayarak taşınmaz yapılar dışındaki eserlerde iki yılın, taşınmaz yapılarda ise beş yılın ve yüklenicinin ağır kusuru varsa, ayıplı eserin niteliğine bakılmaksızın yirmi yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrar düzenlemesi mevcuttur. Eserdeki ayıplar yönünden ayıp giderim bedelinin, ayıbın ortaya çıktığı tarihe ayıpların giderilmesi için gereken makul süre eklenmek suretiyle bulunacak tarihe göre belirlenmesi gerekir. Ayıbın ortaya çıktığı tarih ile davanın açıldığı tarih arasında uzun süre var ise davanın geç açılmasında davalı yüklenicinin bir kusuru bulunmadığından 6098 sayılı TBK'nın 114/II. maddesi yollamasıyla 52. maddeleri gereğince artan zarardan davalı sorumlu tutulamaz. Ayıbın ortaya çıktığı tarih ile dava tarihi arasındaki maliyet farkına (artan zarara) iş sahibi katlanmak durumundadır.Ayrıca, ayıpların giderim bedelinin mahalli piyasa rayicine göre, mahalli piyasa fiyatlarına KDV ve yüklenici karı dahil olduğundan piyasa rayicine göre belirlenecek miktara KDV ve yüklenici karı eklenmeksizin ayıp giderim bedeli belirlenmelidir. (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi, 2018/2563 Esas, 2018)Bu nedenle mahkemece 13/01/2021 tarihli raporu düzenleyen bilirkişi heyetinden yeniden rapor alınarak; ayıpların giderim bedelinin makul süre olduğu anlaşılan dava tarihindeki mahalli piyasa rayicine göre belirlenmesi ve hasıl olacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi usul ve kanuna aykırı olup 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-a.6. maddesi gereğince hükmün kaldırılmasına dair aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.
H Ü K Ü M:Yukarıda açıklanan nedenlerle,
1-Taraf vekillerinin istinaf başvurularının ayrı ayrı KABULÜNE,
2-Kayseri 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 23/09/2021 gün ve 2018/187 E. 2021/782 K sayılı kararının KALDIRILMASINA,
3-Dosyanın yeniden yargılama yapılarak karar verilmek üzere kararı veren İlk Derece Mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4-İstinaf kanun yoluna başvuranlar tarafından yatırılan istinaf karar harcının talep halinde yatıranlara iadesine,
5-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
6-İstinaf kanun yoluna başvuranların yaptığı istinaf giderlerinin kararın niteliği gereği İlk Derece Mahkemesinde yeniden yapılacak yargılamada dikkate alınmasına,
7-Kararın taraflara Mahkemesince tebliğine,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda HMK'nun 353/1-a.6. maddesi uyarınca kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 22/06/2022