T.C.
KAYSERİ
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
4. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO:2022/676
KARAR NO:2022/1382
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN DOSYANIN
MAHKEMESİ:Kayseri 2. Asliye Ticaret Mahkemesi
NUMARA:2020/3 Esas 2022/166 Karar
KARAR TARİHİ:02/03/2022
DAVA:İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan),
DAVA TARİHİ:03/01/2020
BİRLEŞEN KAYSERİ 2. ASLİYE
TİCARET MAHKEMESİNİN 2020/665 ESAS SAYILI DOSYASINDA;
DAVAN KONUSU:Menfi Tespit (Ticari İlişkiden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ:19/10/2022
KARARIN YAZILDIĞI TARİH :19/10/2022
Taraflar arasında görülen dava sonucu ilk derece mahkemesince verilen hükme yönelik süresi içinde istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine gönderilen dosyanın yapılan incelemesi sonucunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ :Asıl dosyada davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davacı tarafından davalı aleyhine ödenmeyen ... seri nolu 51.300,00 TL tutarındaki ticari ilişkiye dayalı faturanın tahsili için takip başlatıldığını, davalının takibe itiraz etmesi nedeni ile takibin durduğunu, takip konusu faturanın tarafların defterlerine işlendiğini, davalının takibe konu faturayı iade etmediğini, tarafların tacir olduğunu, arabuluculuğa başvurulmasına rağmen sonuç alınamadığını belirterek haksız itirazın iptali ile icra inkar tazminatına karar verilmesinin talep edildiği görülmüştür. Davalı vekili cevap dilekçesinde; davalı ile dava dışı ... A.Ş. arasında 01/05/2019 tarihli taşeronluk sözleşmesi imzalandığını, sözleşmenin 2. maddesinde işin konusunun tanımlandığını, işin elektrik imalatı ile ilgili olduğunu, işin tamamlanma süresinin 120 gün olarak belirlendiğini, davalının bu iş nedeni ile davacı ile 13/05/2019 tarihli taşeronluk sözleşmesi imzaladığını, işin yapım süresinin 90 gün olarak belirlendiğini, davacının belirtilen sürede işi teslim etmediğini, bunun üzerine davacı tarafından Kayseri 1. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2019/33 D.İş sayılı dosyasında tespit yaptırıldığını, tespitte davacının kabul edilebilir 16.800,00 TL değerinde iş yaptığının belirlendiğini, davacının iş nedeni ile gönderdiği faturanın ilk olarak kayda alınıp sonra yanlışlığın farkedilmesi ile kayıtlardan çıkarıldığını, takibin 16.800,00 TL’lik kısmını kabul ettiklerini, davacının ayrıca 11/07/2019 tarihli fatura ile de alacak talebinde bulunduğunu ancak bu faturanın Kayseri 8. Noterliği’nin ... tarihli ve ... yevmiye nolu evrakı ile iade edilip davacının eksik işler yönünden ihtarda bulunulduğunu, davacının edimlerini yerine getirmemesi nedeni ile sözleşmenin feshedilip ... Şirketi ile 19/07/2019 tarihli anlaşma yapıldığını, davalının bu konu ile ilgili cezai şart yönünden Kayseri 2. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2019/791 E sayılı dosyası ile dava açtığını, davanın derdest olduğunu, davacının davasında haksız olduğunu belirterek davanın reddi ile tazminata karar verilmesinin talep edildiği görülmüştür.Birleşen dosyada Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ... A.Ş. ile dava dışı ... A.Ş. arasında 01.05.2019 tarihli taşeronluk sözleşmesi imzalandığı, sözleşme konusu işin, mülkiyetinin tamamı mülhak ... Vakfına ait ... ili, ... İlçesi, ... Mah. ... Pafta, ... ada, ... parselde kayıtlı gayrimenkul üzerine, ilgili Belediyesince tasdikli proje, ruhsat ve eklerine uygun yapılacak bina ile ilgili elektrik imalatı işi olduğunu, işin süresinin 120 gün olarak belirlendiği ve geciken her gün için 600,00 TL'nin müvekkilinin hak edişinden kesileceğini kararlaştırıldığını, anılan işin yapılması amacıyla davalı ... Ltd. Şti. ile 13.05.2019 tarihli taşeronluk sözleşmesi imzalandığını, sözleşme bedelinin KDV dahil 775.000,00 TL, işin yapım süresinin ise 90 gün olarak belirlendiğini, anılan sözleşme ile ... Vakfı ... Projesinin işçilik ve malzemeli olarak yapılması işini üstlenen davalının 90 gün içerisinde işi yapıp teslim etmemiş, kayda değer bir ilerleme de katetmemiş olduğunu, bunun üzerine müvekkili tarafından Kayseri 1. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2019/33 D.İş sayılı dosyası ile delil tespiti yaptırıldığını, bilirkişilerce düzenlenen 05.08.2019 tarihli raporda 25.07.2019 tarihi itibariyle davalı firma tarafından yapılan imalatların toplam bedelinin KDV hariç 26.700,00 TL olduğu, eksik veya hiç yapılmayan imalatlardan dolayı da bu bedelden KDV hariç 9.900,00 TL mahsup edilebileceğinin belirtildiğini, anılan rapora göre davalının alacağının KDV hariç 16.800,00 TL olduğunu, davalının bu süreçte gerçekleştirmediği imalatın karşılığı olarak tahsilat yapma amacıyla müvekkiline, ... tarih ve ... numaralı faturayı düzenleyerek gönderdiğini , müvekkilinin fatura kendisine ulaştıktan sonra kaydını yapmış; ancak, daha sonra, davalı tarafından yapılan imalatı kontrol ettikten sonra faturayı kayıtlarından çıkartmış ve vergi dairesine düzeltme beyanı vermiş olduğunu, davalının ise anılan faturanın tahsili amacıyla Kayseri Genel İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlattığını, takibin asıl alacak miktarından 16.800,00 TL’lik kısmını kabul ettiklerini, kalan kısım yönünden davalı tarafça Kayseri 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2020/3 Esas sayılı dosyası ile itirazın iptali konulu dava açılmış olduğunu, davalının, aynı işle ilgili olarak ... tarih ve ... numaralı faturayı düzenlediğini; ancak anılan faturanın iade edildiğini ve eksik bıraktığı işlerini tamamlamasının istendiği, davalının edimlerini yerine getirmemesi nedeniyle Kayseri 11. Noterliğinin... tarih ve ... yevmiye no.lu ihtarnamesi ile sözleşmenin tek taraflı olarak feshedildiğini, müvekkilinin, işi süresinde bitirmek amacıyla dava dışı ... Ltd. Şti. ile 19.07.2019 tarihli yeni bir taşeronluk sözleşmesi imzaladığını, davalının ise söz konusu imalatın tespiti amacıyla Kayseri 4. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2019/38 D. İş sayılı dosyası ile bilirkişi raporu aldırdığını, anılan rapora göre yaptığı elektrik işinin malzeme ve işçilik bedelinin KDV dahil 46.145,55 TL olduğu belirtildiğinden, işbu raporu gerekçe göstererek, Kayseri Genel İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile müvekkili aleyhine 46.145,55 TL (asıl alacak) icra takibi başlatmış olduğunu, davalı tarafça aynı konuya ilişkin daha önce de müvekkil aleyhine icra takibine girişilmiş ve itiraz ettikleri kısım yönünden de Kayseri 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2020/3 Esas sayılı dosyası ile itirazın iptali davası açılmış olduğundan davaya konu Kayseri Genel İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası da yine davalının ... Projesine ilişkin gerçekleştirdiği imalat bedeline ilişkin olduğundan , davalının aynı konuya ilişkin mükerrer takibi bulunduğunu ileri sürerek; bahse konu Kayseri Genel İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı icra takibi dosyasına konu ettiği imalat bedeline ilişkin davalıya borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı tarafça açılan davada arabulucuya başvurulmamış olması nedeniyle birleştirilen davanın HMK Mad. 115 gereğince dava şartı noksanlığı nedeniyle usulden reddi gerektiğini, birleşen davada davacı tarafça müvekkilinin kötü niyetli olarak mükerrer takipte bulunduğu iddia ettiğini, söz konusu icra takiplerinin konusu birbirinden farklı olduğunu, Kayseri Genel İcra Dairesinin ... nolu icra takibinin konusu fatura (... nolu) olup söz konusu faturanın müvekkili ve birleşen davada davacı taraflar arasında imzalanan taşeronluk sözleşmesi ile herhangi bir ilişki olmadığını, söz konusu fatura taşeron sözleşmesinden faklı olarak başka bir satış için düzenlendiğini, bu sebeple de mükerrer takip oluştuğununda düşünülemez olduğunu, birleşen davada davacı tarafça taşeron sözleşmesi haksız şekilde sona erdirildiğini, müvekkilinin sona erme tarihine kadar görmüş olduğu edimlerin de parasını ödemediğini, bu sebeple mahkemece yapılan tespit sonucunda müvekkilinin alacaklı olduğu miktar ortaya çıktığını ve icra takibine girişildiğini, birleşen davada davacı tarafça borcun kabul edilmediğini, birleşen davada davacı tarafça yaptırılan delil tespitinin amacının da müvekkiline olan borcunun ortaya çıkması için olduğunu, zira yaptırdıkları delil tespiti sonucunda çıkan bedeli müvekkiline ödemeyi kabul ettiklerini, müvekkilince yaptırılan delil tespiti birleşen davanın davacısınınkine göre daha güncel tarihli olduğunu, birleşen davanın davacı müvekkilinin yerine getirmiş olduğu edimlerin karşılığını kendisinin de kabulünde olmasına rağmen ödemediğini, birleşen davanın davacısı borcunu açıkça ikrar etmesine rağmen kendisinin müvekkiline borçlu olmadığının tespitini istemesi açıkça kötü niyetlilik olduğunu, işbu davanın reddinin gerektiğini, Mahkemece verilen icra veznesine yatan paranın müvekkiline ödenmemesine ilişkin verilen tedbir kararının kaldırılmasını, haksız ve kötü niyetli olarak müvekkilinin alacağına ulaşmasını ,işbu dava nedeniyle sürüncemede bırakan birleşen davada davacı tarafın alacağının %20 sinden az olmamak üzere tazminata mahkum edilmesini, huzurdaki davanın kötü niyetle olarak açılması sebebiyle uğrayacakları herhangi bir zararda dava açma haklarının saklı kaldığın, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARAR ÖZETİ :Mahkemece yapılan yargılama sonucunda; her ne kadar davalı tarafça davanın reddine karar verilmesi talep edilmiş ise de, takibe konu fatura alacağı nedeni ile davacının alacaklı olup olmadığının tespiti için deliller toplanmış, mahallinde keşif yapılarak 02/08/2021 tarihli bilirkişi heyeti raporu ile mali müşavir bilirkişiden 10/11/2021 tarihli rapor alınmış ve bilirkişi raporuna itiraz edilmesi üzerine ise 01/02/2022 tarihli heyet ek raporu alınmış olduğu, davalı tarafça HMK madde 222 ihtarlı davetiye tebliğ edilmesine rağmen tüm defterlerin sunulmadığı, bu durumda davacının usulüne uygun tutulan defterlerindeki kayıtlara HMK madde 222/3 gereğince itibar edilebileceği, yine davalının sunduğu defterlerde davacının fatura alacağının bulunduğu anlaşılarak alınan söz konusu ek rapor gereğince esas dava yönünden davacının fatura karşılığında 51.330 TL alacaklı olduğu, davalının takibe konu fatura nedeni ile takipten önce temerrüde düşürüldüğüne ilişkin dosyada delil bulunmadığı görülmekle davacının faiz talebinin yerinde olmadığı gerekçesiyle asıl davanın kısmen kabulü kısmen reddi ile, Kayseri Genel İcra Müdürlüğü’nün ... sayılı dosyasına davalı tarafça yapılmış olan itirazın kısmen iptali ile takibin 51.330,00 TL asıl alacak üzerinden devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, kabul edilen asıl alacak bedeli olan 51.330,00 TL'nin %20 si oranında icra inkar tazminatının İİK madde 67 gereğince davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalı tarafça takibin haksız ve kötü niyetle yapıldığı ispatlanamadığından davalı tarafın tazminat talebinin İİK madde 67/2 gereğince reddine karar verilmiş , yine; Birleşen Kayseri 2. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2020/665 E, 2020/508 K sayılı menfi tespit dosyası yönünden ise, davacının takibe konu taşeronluk sözleşmesinden kaynaklı yaptırılan 4. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2019/38 D.iş tespit raporu nedeni ile davalıya borçlu olup olmadığının tespiti yönünden de delillerin yukarıda açıklandığı şekilde toplandığı, rapor ve ek rapor alındığı, düzenlenen 01/02/2022 tarihli bilirkişi heyeti ek raporuna göre davacının davalının yaptığı işlerden kaynaklı kabul edilemeyecek kısım olan 4.091,41 TL’lik iş bedeli yönünden borçlu olmadığı, mükerrer alacak talebinde bulunulmadığı gerekçesiyle birleşen davanın kısmen kabulü kısmen reddi ile; Kayseri Genel İcra Dairesi'nin ... sayılı dosyası nedeni ile davacının davalıya 4.091,41 TL borçlu olmadığının tespitine, fazlaya ilişkin talebin reddine, İİK madde 72/5 gereğince kabul edilen alacak bedeli olan 4.091,41 TL üzerinden takibin derhal durdurulmasına, bu hususta ilgili icra müdürlüğüne müzekkere yapılmasına, davacı tarafça takibin haksız ve kötüniyetle yapıldığı ispatlanamadığından, davacı tarafın tazminat talebinin İİK madde 72/5 gereğince reddine, İİK madde 72/4 gereğince mahkememizce verilen tedbir kararının kaldırılmasına ve kararın kesinleşmesi halinde davalının tedbir nedeni ile alacağını geç almış olması nedeni ile reddedilen kısım olan 42.054,14 TL’nin %20 si oranından tazminat bedelinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEP VE GEREKÇESİ :Asıl dosyada Davalı- Birleşen Dosyada Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle;A-Asıl davaya ilişkin açıklamaları ve istinaf sebepleri: davacı-birleşen dosya davalısının gerçekleştirmediği imalatın karşılığı olarak tahsilat yapma amacıyla müvekkiline fatura düzenlediğini, müvekkilinin fatura kendisine ulaştıktan sonra kaydını yaptığını, ancak, daha sonra, davacı-birleşen davalı tarafından yapılan imalatı kontrol ettikten sonra faturayı kayıtlarından çıkarttığını ve vergi dairesine düzeltme beyanı verdiğini, davacı-birleşen dosya davalısının söz konusu faturayı gerekçe göstererek müvekkil aleyhine icra takibi başlattığını, ancak belirlenen KDV hariç 16.800,00 TL dışında davacı-birleşen dosya davalısına bir ödeme yapmayı kabul etmediğini, yerel mahkemece değer verilen bilirkişi raporunun davadan önce taraflarca yapılan tespit raporları ile karşılaştırılmaksızın hazırlandığını, eksik incelemeyle oluşturulduğunu ileri sürerek ilk derece mahkemesi kararınını kaldırılmasını talep etmiştir.B-Birleşen davaya ilişkin açıklamaları ve istinaf sebepleri: Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, takibe konu bilirkişi içeriğinin incelenmesinde, "normal aydınlatma sortisi, komülatör aydınlatma sortisi ve ... empedans koaksiyal kablolar" kalemlerinin uygun yapılmadıkları gerekçesiyle kabul edilmemesinin yerinde olacağını, kabul edilemeyecek kalemler toplamının 3.467,30 TL+KDV=4.019,41 TL olduğunun tespitine varıldığını, ancak; alınan bilirkişi raporunda tespit edilen bu hususların, bu tespitten yaklaşık 2 ay önce tarafça yaptırılan delil tespiti ile tespit edilmediğini, yapılan imalata ilişkin alınan fotoğraflarda da bilirkişilerce bu hususlar görülmediğini, bilirkişi raporunda herhangi bir ekonomik değeri bulunmayan imalat için -sadece davacı-birleşen dosya davalısı tarafından alınan ek rapor dikkate alınarak- müvekkilin borçlu olduğunun tespit edildiğini, bu kısma ilişkin olarak da, davadan önce taraflarca yapılan tespit raporları ile karşılaştırılmaksızın, eksik incelemeyle rapor hazırlandığını, dava konusu takip dosyalarına konu ettiği alacakların her ikisinin de ... Projesine ilişkin gerçekleştirdiği imalat bedeline (aynı iş) ilişkin olduğunu, davacı-birleşen dosya davalısının müvekkilden takibe konu ettiği alacağının bulunmadığını, tüm bu nedenlerle, eksik araştırma ve inceleme ile oluşturulan bilirkişi raporlarının esas alınarak oluşturulan Yerel Mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.
DELİLLER :İddia, savunma, sözleşme evrakları ,keşif ,bilirkişi raporu ve dosyada mevcut diğer bilgi ve belgeler.
İSTİNAF NEDENLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE :HMK'nun 355. maddesi uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebepler ve kamu düzeni ile sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesinde;Asıl Dava; fatura alacağının tahsili amacıyla başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali, Birleşen Dava ise; eser sözleşmesinden kaynaklanan iş bedeli alacağının tahsili amacıyla başlatılan icra takibi nedeniyle borçlu olunmadığının tespiti istemine ilişkindir.
Mahkemece yazılı gerekçe ile asıl ve birleşen davanın kısmen kabul kısmen reddine karar verilmiş, karar asıl dosyada davalı- birleşen dosyada davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir.Asıl davada davacı; faturadan kaynaklı başlatılan takibe davalı tarafından haksız yapılan itirazın iptalini talep etmiş, takibe konu faturanın taşeronluk sözleşmesi ile ilgisinin olmadığını, taraflar arasında cari ilişkinin olduğunu ve faturanın farklı bir ticari ilişkiye dayandığını ileri sürmüş olup; davalı ise anılan faturanın taşeronluk sözleşmesi uyarınca düzenlendiğini ve davacının fatura tutarı kadar iş yapmadığını savunmuştur.Asıl davaya konu Kayseri Genel İcra Dairesi ... Esas Sayılı dosyasının alacaklısının davacı ... Ltd. Şti., borçlusunun davalı ... A.Ş. olduğu, takip tarihinin 17.10.2019 olduğu, takip dayanağının 20.05.2019 tarihli 47358 nolu 51.330,00-TL tutarındaki fatura (20.05.2019 faiz başlangıç tarihli) olduğu, takip öncesi işlemiş faiz talebinin yıllık yasal faiz. oranı (yıllık 49) işleyecek faiz tutarı olduğu, asıl alacak talebinin toplam 51.330,00-TL ve - işlemiş faiz talebinin toplam 1.885,85-TL olduğu, takip çıkışının 53.215,85-TL olduğu tespit edilmiştir.Davacı fatura konusu işi yaptığı halde bedelini alamadığını iddia etmiş, davalı ise asıl ve birleşen davadaki işin aynı iş olduğunu savunmuş, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporları ile asıl ve birleşen davaya konu işin farklı olduğu, asıl davaya konu faturanın taraf defterlerinde kayıtlı olduğu, davalının fatura bedelini ödediğine dair belge olmadığı gerekçesiyle yazılı şekilde karar verilmiştir.Birleşen Davada davacı; taraflar arasında yapılan taşeronluk sözleşmesine dayalı olarak başlatılan icra takibi nedeniyle borçlu olmadığının tespitini talep etmiş, davalı yüklenicinin mükerrer takip yaptığını, sözleşme uyarınca işi yarım bırakan yüklenicinin Kayseri 1. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2019/33 D.iş Tespit dosyasında alınan bilirkişi raporuna göre KDV hariç 16.800,00 TL alacağının olduğunu ileri sürmüş olmakla, davalı ise; Kayseri 4. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2019/38 D.iş Tespit dosyasında alınan bilirkişi raporuna göre takip miktarı kadar alacaklı olduğu, kendi yaptırdığı tespitin daha güncel olduğunu savunarak davanın reddini savunmuştur.Birleşen dosyada, Kayseri Genel İcra Dairesi'nin ... sayılı takip dosyasının incelenmesinde, alacaklının ... Ltd. Şti. olduğu, borçlunun ... A.Ş olduğu, takibin 46.145,55 TL Taşeron sözleşmesine istinaden Kayseri 4. SHM 19/38 D.İş sayılı dosyası bilirkişi raporundaki alacak olmak üzere toplam 46.145,55 TL alacak nedeniyle ilamsız takip başlatıldığı, anlaşılmıştır.Taraflar arasında yapılan 13.05.2019 tarihli Taşeronluk Sözleşmesine konu iş; ... Projesinin işçilik ve malzemeli olarak yapılması işi olup; davacı- birleşen dosyada davalı Adel yüklenici, davalı- birleşen dosyada davacı Teob ise iş sahibidir.Bu haliyle uyuşmazlığın, sözleşmenin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan, 6098 sayılı TBK'nın 470 vd. maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi hükümleri gereğince çözümlenmesi gerektiği anlaşılmaktadır.Eser sözleşmesinin varlığı halinde, yüklenici işi sözleşme, fen ve sanat kurallarıyla iş sahibinin beklediği yararı gözeterek imal edip teslim ettiğini, iş sahibi ise iş bedelini ödediğini ispat etmek zorundadır. Taraflar arasındaki sözleşmenin "fiyatlar" başlıklı 5. Maddesine göre; fiyatların sabit olduğu, fiyatlara işçilik, nakliye, alet edevat montaj, iskele, her türlü yatay ve düşey taşıma, yemek vs. ücret ve genel harcamalar ve karının dahil olduğu, söz konusu işin toplam tutarının KDV dahil 775.000,00 yeditüzyetmişbeşbin) TL olduğu, malzeme listesi ve markalarının EK:1 ve EK:2'de belirtildiği ve KDV'nin fiyatlara dahil olduğu düzenlenmiştir.Bu düzenlemeler karşısında sözleşmenin götürü bedel üzerinden yapıldığı anlaşılmaktadır.Götürü bedel eser sözleşmesi, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470 (818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 355) ve devamı maddelerinde düzenlenmiş olup, uyuşmazlığın bu hükümlere göre çözümlenmesi gerektiği açıktır. Götürü bedelli sözleşmede yüklenici işi kararlaştırılan bedelle yapmak zorunda olduğu gibi iş sahibi de kararlaştırılan götürü bedeli ödemek zorundadır. Eldeki davada, taraflar meydana getirilecek eser için her bir kalem üzerinden ayrı ayrı değil toptan fiyat belirlemiş olduklarından bu ücret şekli toptan götürü (paçal ücret) olup bu yöntemde yükleniciye fazla ödeme yapılıp yapılmadığı, bir başka anlatımla yüklenicinin bakiye alacağının bulunup bulunmadığı Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin yerleşik içtihatlarına göre fiziki oran kurularak bulunmalıdır. Asıl sözleşme kapsamında yapılan işin eksiklikler gözetilerek tüm işe göre fiziki oranı bulunmalı ve bu oran sözleşme bedeline uygulanmalı, yüklenicinin hakkettiği iş bedeli bulunmalı, bu bedel, varsa davalının ödediği iş bedelinden mahsup edilerek fazla ödeme yapılıp yapılmadığı ya da eksik bir ödemenin olup olmadığı belirlenmelidir.Götürü bedel sözleşmelerde yüklenicinin hak ettiği iş bedelinin belirlenebilmesi için sözleşme konusu iş eksik bırakılmış ve ayıplı yapılmış ise ve iş-eser sahibince de Borçlar Kanununun 474 veya 477. maddeleri hükümlerinde öngörülen süresi içinde ayıp ihbarının yapıldığının saptanması halinde eksik ve ayıplar da dikkate alınarak saptanan ayıp ve eksikler gözetilip fiziki oran kurulup, sözleşme bedeline uygulanması gerekmektedir.Somut olayda mahkemece; düzenlenen 01/02/2022 tarihli bilirkişi heyeti ek raporuna göre davacının davalının yaptığı işlerden kaynaklı kabul edilemeyecek kısım olan 4.091,41 TL’lik iş bedeli yönünden borçlu olmadığı, mükerrer alacak talebinde bulunulmadığı gerekçesiyle birleşen davanın kısmen kabulü kısmen reddine karar verilmiş ise de; yapılan inceleme ve hükme esas alınan bilirkişi raporu hüküm kurmaya elverişli değildir.Şöyle ki; dosya kapsamından sözleşmeye konu işin davacı iş sahibi tarafından dava dışı yükleniciye tamamlattırıldığı, davacı iş sahibinin Kayseri 8. Noterliğinin ... tarih ... yevmiye sayılı ihtarnamesi ile; davalı yükleniciye sözleşmeye konu işe 03.07.2019 tarihinden beri devam etmediğini ve eksik işleri derhal tamamlaması gerektiği ihtar edilerek, 19.07.2019 tarihinde de işin kalan kısmını yapmak üzere dava dışı ... İnşaat ile yeni bir sözleşme yaptığı, akabinde Kayseri 1. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2019/33 D.iş Tespit dosyası ile davalı yüklenicinin yaptığı işin tespitini talep ettiği, 05.08.2019 tarihli bilirkişi raporunda ise; 25.07.2019 tarihi itibariyle yüklenici tarafından yapılan toplam imalatın tutarı ile eksik veya hiç yapılmayan imalatların ne olduğu belirlendiği, daha sonra davacı iş sahibinin Kayseri 11. Noterliğinin ... tarih ... yevmiye sayılı ihtarnamesi ile taraflar arasındaki taşeronluk sözleşmesinin feshedildiğini davalıya bildirdiği, davalı taraf ise 31.07.2019 tarihinde Kayseri 4. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2019/38 D.iş sayılı dosyası üzerinden tespit yaptırdığı, yapılan tespitte anılan rapora göre yüklenicinin yaptığı elektrik işinin malzeme ve işçilik bedelinin KDV dahil 46.145,55 TL olduğunun tespit edildiği anlaşılmıştır.Gerek mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda gerekse dosya taraflarının yaptırdığı tespit raporlarında yüklenici alacağı birim fiyat esası ile belirlendiğinden bu belirleme götürü bedel sözleşmelerde uygulanması gereken fiziki oran yöntemine uygun olmadığı gibi, her üç rapor itibariyle ulaşılan sonuç farklı olup; raporlar arasındaki çelişki de giderilmeksizin ve hangi gerekçeyle davacı iş sahibinin yaptırdığı tespitin hükme esas alınmadığı açıklanmaksızın karar verilmiştir.O halde mahkemece yapılacak iş; konusunda uzman bilirkişi heyetine dosyanın tevdi ile; taraflar arasındaki eser sözleşmesinde götürü iş bedeli olarak kararlaştırıldığı dikkate alınarak, eserin fiziki olarak gerçekleşme oranı eksik ve ayıplı işlerde dikkate alınarak saptanmalı, bu fiziki gerçekleşme oranı iş bedeline uyarlanmak suretiyle, yüklenicinin almayı hak ettiği iş bedeli bulunarak, varsa iş sahibinin yapmış olduğu ve ihtilâfsız olan ödemeler düşülmek sureti ile, bakiye bir bedel varsa bu miktar üzerinden karar vermek ve dahi taraflarca yaptırılan tespit dosyaları ile hükme esas alınan bilirkişi raporu arasındaki yapılan işlere yönelik çelişkileri gidermekten ibarettir.Bu itibarla birleşen dosyada eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve kanuna aykırı olup 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-a.6. maddesi gereğince hükmün kaldırılmasına dair aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
H Ü K Ü M:Yukarıda açıklanan nedenlerle,
1-Davalı birleşen dosya davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE,
2-Kayseri 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 02/03/2022 gün ve 2020/3 E. 2022/166 K sayılı kararının KALDIRILMASINA,
3-Dosyanın yeniden yargılama yapılarak karar verilmek üzere kararı veren İlk Derece Mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4-İstinaf kanun yoluna başvuran tarafından yatırılan istinaf karar harcının talep halinde yatırana iadesine,
5-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
6-İstinaf kanun yoluna başvuranın yaptığı istinaf giderlerinin kararın niteliği gereği İlk Derece Mahkemesinde yeniden yapılacak yargılamada dikkate alınmasına,
7-Kararın taraflara Mahkemesince tebliğine,
8-İİK. 36/5.maddesi uyarınca kaldırmanın niteliğine göre; davalı-birleşen dosya davacısı ... Anonim Şirketi tarafından Kayseri Genel İcra Dairesinin ... E. sayılı dosyasına yatırılan teminatın iade edilmesine,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda HMK'nun 353/1-a.6. maddesi uyarınca kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 19/10/2022