T.C.
KAYSERİ
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
4. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO:2021/1253
KARAR NO:2021/1311
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN DOSYANIN
MAHKEMESİ:Kayseri 1. Asliye Ticaret Mahkemesi
NUMARASI:2019/633 Esas, 2021/195 Karar
KARAR TARİHİ:17/02/2021
DAVA KONUSU:İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ:23/12/2021
KARARIN YAZILDIĞI TARİH :29/12/2021
Taraflar arasında görülen dava sonucu ilk derece mahkemesince verilen hükme yönelik süresi içinde istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine gönderilen dosyanın yapılan incelemesi sonucunda,
GEREĞİ DÜNÜŞÜLDÜ:
DAVA: Davacı vekili, dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında akdedilen 15/06/2017 tarihli fesih protokolünün 4. maddesinde, davalı kooperatifin, davacı müvekkili şirkete bakiye borcunun 775.000,00-TL olduğunun taraflarca tespit edildiğini, yapılacak ödemelerin planlanarak 2018 yılı Mart ayı sonuna kadar ödeneceği hususunda anlaşmaya vardıklarını, müvekkili şirketin hem dairelerde bulunması muhtemel bir kaç rötuş eksikliğini gidermek hem de dairelerin eksiksiz olduğunun birlikte tespit edilerek kooperatife teslim etmek istendiğini, bu sırada davalı kooperatifin, kooperatif üyelerine daireleri teslim ederek oturmalarını sağladığını, müvekkilinin davalı tarafın tüm taleplerini eksiksiz şekilde yerine getirmesine rağmen ödeme yapılmaması üzerine tutanakla teslim etmek isteyerek kooperatifi ödeme konusunda bahanesiz bırakmak istediğini,Müvekkilin, sonradan ortaya çıkabilecek sözleşmeye aykırı talepler ve kooperatif üyelerinin kullanımlarından kaynaklanabilecek ilave imalatları engellemek amacıyla Aydın 3. Noterliği'nin 11/09/2017 tarih ... yevmiye sayılı ihtarnamesi ile 'kooperatife ait A ve B bloklarda rötuş işlemleri gerçekleştirilirken kooperatif tarafından daire üyelerinin taşınmaları nedeniyle varsa gerekli rötuş işlemlerinin yapılamadığının" ihtar edildiğini, davalı şirketin yükümlülüğünü yerine getirmemek veya geciktirmek adına Kayseri 1. Noterliği'nin 15/09/2017 tarih ... yevmiye sayılı ihtarnamesi ile cevap verdiğini, davalı kooperatifin üyelerine taşınmazları teslim etmesine rağmen resmi kabulü gerçekleştirmeyerek ödemeden kaçındığını, ancak fesih protokolü gereğince toplamda 700.000,00-TL ödeme yaptığını,Müvekkilinin tahsil edemediği 67.000,00-TL için Kayseri 6. İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyası ile takip başlattıklarını, davalı kooperatifin kötü niyetli olarak borca itiraz ettiğini ve takibi durdurduğundan bahisle davanın kabulü ile Kayseri 6. İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasına davalının vaki itirazının iptaline, takibin devamına ve %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini dava ve talep etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili, cevap dilekçesinde, özetle; 15.06.2017 tarihli fesih protokolünden sonra, burada belirtilen alacaklarının bir kısmının ödenmemiş olduğu iddialarının doğru olmadığını, her iki tarafın da tacir olduğunu ve ticari iş kapsamındaki bir hususta delil ve yazılı belgelere itibar edilebileceğini, davacı ile müvekkili kooperatif arasında imzalanmış olan tüm inşaat sözleşmelerinin feshine dair son olarak imzalanan 15.06.2017 tarihli fesih protokolü bulunduğunu, müvekkili kooperatifin protokol gereği edimini yerine getirdiğini ve ödemelerini yaptığını, ancak davacı yüklenicinin edimlerini yerine getirmediğini, sözleşmede belirtilen yapımını bitiremediği inşaatların eksiksiz olarak teslim ettiğini ispat etmesi gerektiğini, fesih protokolü kapsamında bir kısım eksik imalatın verilen sürede bitirilmediğini ve söz konusu eksikliklerin müvekkil kooperatif yönetimi tarafından yaptırılmak zorunda kalındığını, bu yapılan işlerin yüklenici nam ve hesabına yapıldığını, bu nedenle de bahse konu bakiyenin yükleniciye ödenmediğini, davacının dava dilekçesinde iddia ettiği belgelerin hukuki dayanağının bulunmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: Mahkemece; "taraflar arasında imzalanan fesih protokolün 5.maddesine göre işlerin eksiksiz bir şekilde tamamlanarak davalıya teslim edildiğinin ispat yükümlülüğünün davacı üzerinde olduğu, davacının bu yükümlülüğü yerine getiremediği, dinlenen tanıkların da teslim edilen dairelerde eksikliklerin olduğunu, giderilmesi için davacı şirkete bildirdiklerini ancak tamamlanmadığını, davacı şirket tarafından tamamlanmayınca kooperatifin kendisinin yapmak-tamamlamak zorunda kaldığını beyan ettikleri, her ne kadar bilirkişi heyet raporunda davacının 62.844,93-TL alacaklı olduğu belirtilmiş ise de davacı tarafından yapılmayıp davalı tarafça yapılan-tamamlanan işlerin bedellerinin toplamının 66.202,00-TL olduğu, bunun kooperatif tarafından ödendiği, kooperatifin bu eyleminin fesih protokolünün 6.maddesine uygun olduğu dikkate alındığında davacının alacağının kalmadığı" gerekçesi ile davanın reddine, davacının icra takibi başlatmasında kötü niyetli olduğu davalı tarafça ispatlanamadığından davalının kötüniyet tazminatı talebinin de reddine" karar verilmiştir.Karara karşı davacı vekili istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
İSTİNAF NEDENLERİ: Davacı vekili, istinaf dilekçesinde özetle; tarafların fesih protokolü ile yapılacak imalat ödenecek bedel hususunda anlaşma yaparak aralarındaki inşaat sözleşmelerini sona erdirdiğini, fesih protokolünün taraflarca çekişmesiz olup işin sona ermesine müteakip gerçekleştirildiğini, bilirkişi raporu ile fesih protokolünden sonra davalı tarafından yapılan ödemelerin 712.155,07TL olduğu belirtildiğine göre fesih protokolü gereğince ödenmesi gereken 775.000TL'den bakiye tutar olan 62.884,93 TL müvekkil şirketin alacaklı olduğunun anlaşıldığını, itirazın iptalini talep ettikleri icra takibinde de fesih protokolü gereğince ödenmesi gereken tutarın bakiyesi talep edildiğinden bu yönüyle raporun talep ve beyanlarını doğruladığını, raporda belirtilen tutarın aleyhe kısmını kabul etmemekle birlikte davalı kooperatifin kendi şirket kayıtlarından dahi müvekkiline 52.029,93TL borçlu olduğunun ortaya çıktığını, davalı tarafın kendilerinin yaptığını iddia ettiği işler ile ilgili tarihsiz tek taraflı tutanak tutuklarını ve diğer ödeme belgelerini süresi içerisinde dosyaya ibraz etmediğini, davalı kooperatifin sonradan tanzim edilebilmesi mümkün olan tarihsiz tutanak ve nereye nasıl ve ne şekilde harcandığı belli olmayan bir kısım ödeme belgelerinin mahkemece dikkate alınmasının hatalı olduğunu, davalı kooperatifin herhangi bir tespit bilirkişi raporu olmaksızın fesih protokolündeki borcundan tarihsiz ve müvekkil şirketin tarafı olmadığı kendisinin tanzim ettiği bir tutanakla borcundan kurtulabilmesinin mümkün olmadığını, dinlenen tanıkların dairelerde eksiklik bulunduğu yönündeki beyanlarının hükme esas alındığını ancak bu durumun gerçeği yansıtmadığını, kooperatifin dairelerin fiilen kabul edip kooperatif üyeleri oturtmuş olmasına rağmen yaklaşık 4 yıldır müvekkile ödeme yapmamasının kötü niyetinin açık göstergesi olduğunu, taraflar arasındaki ihtarnamelerde müvekkil şirketin 15.07.2017 tarihli fesih sözleşmesinde belirtilen süre içerisinde dairelerin teslim edildiğini davalıya bildirilerek eksik olduğu iddia edilen imalatlar var ise bunların neler olduğunun bildirilmesini istediğini, ancak davalı kooperatifin eksik imalatlar ile ilgili herhangi bir bildirimde bulunmadığını, davalı kooperatifin dairelere kooperatif üyelerine tahsisinin gerçekleştiği anda müvekkil tarafından yapılan imalatların çekincesiz kabul edilmiş olduğu da nazara alındığında davalı kooperatif aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerektiğini belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını talep etmiştir.Davalı ... vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle; taraflar arasında imzalanan fesih protokolün 5.maddesinde müteahhidin eksik işleri 20 gün içerisinde yapması gerektiği, ilgili 5.maddede davacı müteahhidin eksik işlerini tamamlaması halinde ödeme yapılacağı ve fakat verilen süre içerisinde eksik işleri tamamlanmaması halinde bunların müteahhit nam ve hesabına kooperatif tarafından üçüncü kişilere yaptırılacağı ve müteahhidin kalan bakiye alacağından mahsup edileceğinin taraflarca kararlaştırıldığını, bahse konu sözleşme gereği ilgili eksik işlerin verilen sürede tamamlanıp tamamlanmadığının davacı tarafından ispat edilmesi gerektiğini, ancak davacı tarafça bu durumun ispat edilemediğini, fesih protokolü kapsamında ilgili maddelere istinaden bir kısım eksik imalatın verilen sürede bitirilmediği ve söz konusu eksikliklerin müvekkil Kooperatif yönetimi tarafından yaptırılmak zorunda kalındığı ve bu yapılan işlerin yüklenici nam ve hesabına yapıldığını, bu nedenle de bahse konu bakiyenin yükleniciye ödenmediğini belirterek davacının istinaf dilekçesinin reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE: HMK'nun 355. maddesi uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebepler ve kamu düzeni ile sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesinde;
Dava, Kayseri 6.İcra Müdürlüğünün ... E. Sayılı takip dosyasına konu bakiye eser sözleşmesi alacağının tahsili için davacı tarafça yapılan takibe, davalı tarafından yapılan itirazın iptali, takibin devamı ve icra inkar tazminatı talebine ilişkindir.İtirazın iptali davasının ön şartları bakımından yapılan incelemede, geçerli bir icra takibinin bulunduğu, İİK 67.madde uyarınca 1 yıllık hak düşürücü süre içinde davanın açıldığı ve itiraz üzerine takibin durdurulmasına karar verildiği görülmüştür.Dava limited şirket olan davacı ile davalı kooperatif arasındaki eser sözleşmesinden kaynaklandığından Mahkeme görevlidir. Dava değeri 500 bin TL'nin altında olması nedeniyle 6102 Türk Ticaret Kanununun 4/2.maddesi uyarınca basit yargılama usulü uygulanmıştır. Dava şartı ara buluculuk faaliyeti kapsamında taraflar görüşmüş ancak anlaşmaya varamamışlardır.Kayseri 6. İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip dosyasında, alacaklının ... İnşaat Sanayi Ticaret Limited Şirketi, borçlunun ... olduğu, 80.261,87-TL üzerinden ilamsız takip başlatıldığı, borçlunun süresinde yaptığı itiraz üzerine takibin durduğu anlaşılmıştır.20/01/2020 havale tarihli bilirkişi heyet raporunda; davacı şirketin defterlerinin açılış tasdiklerinin tam, zamanında ve usulüne uygun yapılmış olduğu, kapanış tasdiklerinin bulunmadığı, davacının defterlerinin sahibi lehine delil olma özelliği taşımadığı, davalı kooperatifin defterlerinin açılış ve kapanış tasdiklerinin tam zamanında ve usulüne uygun yapılmış olduğu, defterlerin usulüne uygun tutulmuş olduğu, defterlerin sahibi lehine delil olma özelliği taşıdığı, fesih sözleşmesinin yapıldığı 15/06/2017 tarihinde davacı firmanın kayıtlarında davalı kooperatifin 3.900.495,93-TL fazla ödeme yapmış olduğunun, davalı kooperatifin kayıtlarında davalı kooperatifin davacı firmaya 3.928.728,22-TL fazla ödeme yapmış olduğunun, fesih protokolünden sonra davalı kooperatifin davacı firmaya 712.155,07-TL ödeme yaptığının görüldüğü, ancak tarafların kayıtlarında fesih protokolünden sonra davacının hak ediş yapmış olduğu ve fatura düzenlemiş olduğu, yapılan ödemenin fesih protokolündeki 775.000,00-TL için mi yoksa diğer hak edişler için mi olduğunun tespitinin yapılamadığı, tarafların fesih protokolü tarihinde kayıtlarında olan tutarlar mahkemece dikkate alınmayacak ise yapılan fesih protokolü 15/06/2017 tarihinden sonraki yapılan 712.155,07-TL fesih protokolü için yapılan ödeme kabul edilirse 775.000,00-TL - 712.155,07-TL = 62.844,93-TL davacı firmanın davalı kooperatiften alacaklı olduğu, 01/04/2018 - 21/05/2019 tarihleri arasında ticari avans faiz tutarının 13.933,50-TL olduğu yönünde görüş bildirmişlerdir.Tarafların itirazları üzerine bilirkişilerden alınan 31/09/2020 havale tarihli ek raporda; tarafların defter ve kayıtlarında ödemelerdeki farkların aşağıdaki kayıtlar olduğu, davalı kooperatifin kayıtlarında bulunup da davacı firmanın kayıtlarında olmayan ödemelerin aşağıdaki ödemeler olduğu, söz konusu ödemelerin yapıldığının ispat külfetinin davalı kooperatife ait olduğu, ayrıca davacıya söylenmesine rağmen yapılmayan ve kooperatif tarafından yapılan eksik işlerin bedelinin 66.202,00TL olduğunu gösteren tutanağın takdirinin Mahkemeye ait olduğunu, tarafların itirazlarının değerlendirilmesinde, kök raporlarındaki kanaatlerinde herhangi bir değişiklik olmadığını bildirmişlerdir.Taraflar arasında 15.04.2010 ve 29.11.2013 tarihli inşaat yapım sözleşmelerinin bulunduğu, tarafların 15.06.2017 tarihinde bir araya gelerek "Fesih Protokolü" imzaladıkları, protokolün 5.maddesinde "müteahhit tarafından ödemeler beklenmeksizin 2010 tarihinden bu güne kadar yapılan konutlardaki imalat eksikleri ve son teslim edilecek ... Site eksiklikleri tamamlanarak en geç 20 gün içerisinde teslim edilecek ve başkaca süre uzatımına gidilmeyecektir. 6. maddesinde "5. maddede yer alan eksik işlerin yapılmaması halinde müteahhidin yerine kooperatif tarafından bu eksik işler tamamlanacak ve yapılan eksik imalat bedelleri ödenecek olan yukarıdaki bakiye tutardan düşülecektir" hükümlerini içerdiği anlaşılmaktadır.Protokolde hen ne kadar yüklenici davacı şirkete kesik işlerin tamamlanması halinde 20 gün süre verildiği ve tamamlanmadığı takdirde iş sahibi kooperatifin işleri yapacağı kararlaştırılmış ve kooperatif tanıkları yüklenicinin eksik işleri tamamlanamadığını belirtmiş iseler de, kooperatif eksik işleri tamamladığına ve bu işlerin tutarına ilişkin savunmasını ispatlayacak mahiyette bir delil sunmamıştır. Davacı yüklenici Şirket tarafından hakediş bedeline ilişkin kesin son açıklaması ile 02/04/2019 tarihli KDV dahil 903.883,29 TL miktarlı fatura düzenlenmiş olduğu görülmektedir. Bilirkişi raporunda davacı ile davalı defterlerinden her ikisinde davacının alacaklı olduğu, alacak miktarlarında farklılık bulunduğu, farklılığın davacı tarafından yapılmış bir kısım ödemenin davalı defterine kaydedilmemiş olmasından kaynaklandığı, bunun ispat yükünün davacı üzerinde olduğu belirtilmiştir. Eser sözleşmelerinde aksine bir delili sunulmadıkça, sözleşme kapsamındaki işlerin yüklenici tarafından yapıldığı kabul edildiğinden, davacı yüklenici Şirketin bakiye alacağına hükmedilmesi, bu yönden itirazın iptali gerekmektedir. Miktar bakımından birinci bilirkişi raporunun esas alınması gerekmektedri. Zira ek raporda davalı kooperatifin bir miktar ödeme yaptığı belirtilerek birinci rapordaki miktar düşürülmüş ise de, bu ödemelerin davalı defterinde kayıtlı olduğu davacı defterinde kayıtlı olmadığı ve davalının defterinde kayıtlı bu ödemelere ilişkin belge de sunmadığı görülmektedir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacı vekilinin istinaf talebinin kabulüne, ilk derece mahkemesinin kararının 6100 sayılı HMK 353/1-b.2 maddesi hükmü gereğince kaldırılarak aşağıdaki şekilde hüküm kurulmasına karar verilmiştir.
H Ü K Ü M:Yukarıda açıklanan nedenlerle,
A-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE, Kayseri 1.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2019/633 E. 2021/195 K sayılı kararının yeniden esas hakkında karar verilmek üzere KALDIRILMASINA;
B-DAVANIN YENİDEN ESASIYLA İLGİLİ OLARAK;
1-Davanın KISMEN KABULÜ İLE; davalının Kayseri 6. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın asıl alacak ve faizi yönünden İPTALİNE, takibin 62.844,93 TL asıl alacak ile 13.933,50 TL işlemiş ticari faizi olmak üzere toplam 76.778,43 TL üzerinden devamına, fazlaya ilişkin talebin REDDİNE,
2-Hüküm altına alınan alacak miktarı likit olmadığından ve yargılamayı gerektirdiğinden davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesi talebinin REDDİNE,
3-Alınması gereken 5.244,73 TL karar ve ilam harcından peşin alınan 969,37 TL harcın mahsubu ile bakiye kalan 4.275,36 TL harcın davalıdan tahsili ile Hazineye gelir kaydına,
4-Davacı tarafça yatırılan 969,37 TL harcın davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine;
5-Davacı tarafça yapılan 147,40TL tebligat ve posta masrafı, 30,00 TL tanık ücreti, 1000,00TL Bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 1.177,40 TL yargılama giderinden kabul ve red oranına göre hesaplanan 1.126,18TL masrafın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
6-Davalı tarafça yapılan 60,00TL tanık ücreti, 50,00TL tebligat ve posta masrafı olmak üzere toplam 110,00TL yargılama giderinden kabul ve red oranına göre hesaplanan 4,95TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalı tarafa verilmesine, bakiye yargılama giderinin davalı üzerinde bırakılmasına.
7-Davacı taraf davada kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. gereğince hesaplanan 9.481,19 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8- Davalı taraf davada kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden red edilen kısım için karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. gereğince hesaplanan 3.483,44 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
9-Yatırılan gider avansından varsa kullanılmayan kısmın HMK'nın 333. maddesi gereğince Yazı İşleri Müdürlüğü tarafından karar kesinleştiğinde ilgilisine iadesine,
C-İSTİNAF YARGILAMASI YÖNÜNDEN;
1-Davacı tarafından yatırılan istinaf karar harcının karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatırana iadesine.
2-Davacı tarafından yapılan 69,40TL posta ve tebligat masrafı ile 162,10 TL istinaf başvuru harcı olmak üzere toplam 231,50 TL yargılama giderlinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
3-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
4-Kullanılmayan gider avansı var ise; 6100 Sayılı HMK' nun 333. Maddesi ve Hukuk Muhakemeleri Kanunu Yönetmeliği'nin 59. Maddesi uyarınca karar kesinleştikten sonra başvuranlara iadesine,
5-Kararın Dairemizce taraflara tebliğine,
6100 sayılı HMK'nın 353/1-b.1, 361/1, 362/1-a ve 365/1. maddesi gereğince dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde kararın tebliğinden itibaren iki hafta içinde Dairemize veya hükmü veren İlk Derece Mahkemesi'ne veya temyiz edenin bulunduğu yer Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesine veya İlk Derece Mahkemesi'ne verilebilecek bir dilekçe ile Yargıtay nezdinde temyiz kanun yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi. 23/12/2021