T.C.
KAYSERİ
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
4. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/961
KARAR NO: 2021/1014
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN DOSYANIN
MAHKEMESİ: Kayseri 2. Asliye Ticaret Mahkemesi
NUMARASI: 2018/822 Esas, 2021/442 Karar
KARAR TARİHİ: 16/06/2021
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 21/10/2021
KARARIN YAZILDIĞI TARİH: 22/10/2021
Taraflar arasında görülen dava sonucu ilk derece mahkemesince verilen hükme yönelik süresi içinde istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine gönderilen dosyanın yapılan incelemesi sonucunda,
GEREĞİ DÜNÜŞÜLDÜ:
DAVA: Davacı vekili, dava dilekçesinde özetle; davalı hakkında cari hesaptan/faturadan kaynaklı alacak nedeni ile takip başlatıldığını, takibe konu borcun davalı tarafından ödenmediğini ileri sürerek itirazın iptali ile icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili, cevap dilekçesinde özetle; davacının alacağın kaynağının cari hesap/fatura olduğunu belirtmiş olmakla birlikte bu ilişkinin kaynağının 17/04/2017 tarihli sözlü eser yapım sözleşmesi olduğunu, bu sözleşme gereğince davacının davalının … Organize Sanayi Bölgesi … cadde … nolu …adresinde bulunan fabrika ve yönetim binasının belirtilen işlerini üstlendiğini, ancak davacının, davalının 20/11/2018 tarihli Kayseri 7. Noterliği'nin … yevmiye nolu ihtarnamesi ile de belirtildiği üzere eseri tam ve eksiksiz teslim etmediğini, eksik ve ayıplı işlerin dilekçede belirtilen işler olduğunu ve bu durumun bilirkişi ile tespit edilebileceğini, davacının uyarılara rağmen ayıpları gidermediğini belirterek davanın reddi ile kötü niyet tazminatını talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI:Mahkemece, "28/12/2020 tarihli rapora göre, ilk rapordan farklı olarak giriş sundurma, çatı kaplamasındaki durum, makam odalarındaki süpürgeliklerdeki durum ile ters tavan uygulamasından kaynaklı sorunların açık ayıp olduğu, süresinde açık ayıp ihtaratının yapılmadığı dikkate alınarak alacağa dahil edilmesi ile davacının 35.211,05 TL alacaklı olduğu, 1000 TL değerindeki gizli ayıplar yönünden ise süresinde ihtarat yapılmış olması nedeni ile davacının alacaklı olmadığı tespit edilmiş olup ikinci rapordaki bu açık ayıp tespitlerinin yerinde olduğu değerlendirilerek, bu rapor gereği tespit edilen miktar dikkate alınarak karar verilmesi yoluna gidilmiştir. Davanın kısmen kabulü kısmen reddi ile takibin 35.211,05 TL asıl alacak üzerinden devamına, davacı tarafın icra inkar tazminat talebinin İİK madde 67 gereğince reddine, davalı tarafça takibin haksız ve kötü niyetle yapıldığı ispatlanamadığından davalı tarafın tazminat talebinin İİK madde 67/2 gereğince reddine" karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ: Davacı vekili, istinaf dilekçesinde özetle; "davalı tarafın dava tarihinden sonra müvekkil şirkete göndermiş olduğu ihtarnameden de görüleceği üzere, müvekkil şirkete 36.079,00 TL borcu olduğunu kabul ettiğini, gizli ayıp bedeli adı altında 1000 TL'lik kısmın mahsup edilmesinin yerinde olmadığını, işlerde herhangi bir eksiklik ve ayıp bulunmadığını, davalıların, iddiaları doğrultusunda açmış oldukları bir dava ya da tespit de bulunmadığını, müvekkil şirket tarafından yapılan imalatlarda "gizli ayıp" olduğu tespiti de ispata muhtaç olduğu gibi, davalı tarafından böyle bir iddia da bulunmadığını, bu nedenle müvekkil Şirket alacağından herhangi bir ayıp mahsubu yapılmaksızın, tüm alacağın davalı şirketten tahsiline, icra inkar tazminatı taleplerini kabulüne karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili, istinaf dilekçesinde, özetle; "bilirkişi raporlarında davacı tarafından yapılan işlerin teslim tarihinin belirlenemediğini, buna rağmen ayıp ihbarının süresi dışında yapıldığı yönündeki kabulünü doğru olmadığını, davacı alacaklının teslim tarihini ispat edememiş olması nedeni ile yapılan ayıp ihbarının süresi içerisinde olduğunun göz ardı edildiğini, ayıp ihbarının süresinde yapılıp yapılmadığının mahkemece re’sen gözetilmesinin mümkün olmadığını, yüklenicinin bu hususu def’i olarak ileri sürmesi gerektiğini, eksikler yönünden ise ayıp ihbarına gerek olmayıp, zamanaşımı süresi içerisinde istemde bulunulmasının mümkün olduğunu, TBK’nın 474 ve 475. maddesi hükümlerine göre eserin reddinin gerekip gerekmediği, yine ayıbın niteliğine göre eserin reddi gerekmiyorsa bedel indirimi ve varsa ayıptan kaynaklanan zararların saptanarak sonucuna göre hüküm kurulması gerektiğini, Davacı tarafından def'i olarak ileri sürülmesi gereken ayıp ihbarının süresi dışında olduğu iddiasının bilirkişilerce tespit ve değerlendirme konusu yapıldığını, bu durumun dahi verilen kararın yanlışlığını ispatladığını, bilirkişi raporlarına yapılan itirazların hiçbirinin yerel mahkeme tarafından dikkate alınmadığını, bilirkişilerin işin mahiyetine göre tespit edilmediğini, inşaat yüksek mühendisi tarafından mobilya malzemelerinin kalite ve kullanıma uygun olup olmadığına karar verilmesinin doğru olmadığını, yerel mahkeme tarafından uyuşmazlık konuları tam olarak belirlenemeden eksik yapılan tespit neticesi uygun olmayan bilirkişiler görevlendirildiğini, bu bilirkişilerin raporu doğrultusunda itirazlarına rağmen karar verildiğini beyanla, mahkeme kararının kaldırılmasını ve davanın reddini talep etmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE: HMK'nun 355. maddesi uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebepler ve kamu düzeni ile sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesinde;
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için yapılmış icra takibine vaki itirazın iptali istemine dayanmaktadır.Kayseri 3. İcra Dairesi'nin ... sayılı takip dosyasında alacaklı … Ticaret Limited Şirketi tarafından borçlu … Sanayi Ve Ticaret Limited Şirketi aleyhine 19/11/2018 tarihli 36.211,05 TL tutarlı cari hesap ekstre bakiyesinin tahsili için ilamsız takip başlatıldığı, takibin itiraz ile durduğu eldeki davanın bir yıllık süresinde açıldığı görülmüştür.Taraflar arasında yazılı bir sözleşme bulunmamaktadır. Ancak davalı Şirket vekili, 20/11/2018 tarihli ihtarnamesinde sözleşmenin 17/04/2017 tarihinde gerçekleştiğini, sözleşme bedelinin toplam 419.500,00 TL olarak belirlendiğini, müvekkilin 383.421 TL ödeme yaptığını, 36.079,00 TL borcu bulunduğunu yapılan işlerde eksiklik ve ayıp bulunduğunu, bunların ihtardan itibaren 7 gün içerisinde giderilmesini, aksi taktirde bu eksikliklerin kendileri tarafından giderilerek bedelinin talep edileceğini ihtar etmiştir. 04/10/2019 ve 28/02/2020 tarihli bilirkişi heyeti raporuna göre; davacı tarafından yapılan işte eksik iş bulunmadığı, teslim tarihinin belirlenemediği, gizli ve açık ayıplı bazı imalatlar bulunduğu, gizli ayıpların 2.175,00 TL, açık ayıpların 2.850,00 TL olmak üzere toplam ayıplı işin 5.025,00 TL olduğu tespit edilmiştir. İşin toplam bedelinin KDV dahil 419.500,00 TL olduğu, toplam 5.025,00 TL ayıplı iş bulunduğu, hakkedilen bedelin "sözleşme bedeli-eksik/ayıplı imalat bedeli" yolu ile belirleneceği, 419.000,00 TL-5.025 TL=414.475,00 TL davacı tarafından yapılarak hak edilen bedel olduğu, davacı defterlerinde davalı adına açılan hesap üzerinden davalının 36.211,05 TL davacıya cari hesap bakiye borcunun bulunduğu, davalı defterlerinde davacı adına açılan hesap üzerinden davacının 36.211,05 TL davalıdan cari hesap bakiye alacağının olduğu, söz konusu davalı borcunun takip tutarı ile uyumlu olduğu, açık ve gizli ayıp bedeli olan toplam 5.025,00 TL bedelin düşülmesi halinde ise 31.186,05 TL bakiye borcu olduğu kanaati belirtilmiştir. 28/12/2020 havale tarihli heyet raporunda ise gizli ayıp bedeli olarak tespit edilen 1.000,00 TL'nin bakiye borçtan mahsubu halinde, davalı tarafın icra takip tarihi itibariyle borcunun 35.211,05 TL olacağı kanaati bildirilmiştir. Mahkemece, takibin, tarafların uyumlu kayıtlarına göre belirlenen 36.211,05 TL borçtan gizli ayıp bedeli 1.000,00 TL'nin mahsubu ile 35.211,05 TL asıl alacak üzerinden devamına karar verilmiştir.Ayıp ihbarı niteliği itibariyle def'i olduğundan yüklenici tarafından süresinde ayıp ihbarında bulunulmadığı savunması ileri sürülmedikçe mahkemece re'sen değerlendirilmemesi gerekmektedir. Somut olayda yüklenici davacı, yargılama aşamasında davalının süresinde ayıp ihbarında bulunmadığını ileri sürmüş olmayıp, bu hususun Mahkemece re'sen değerlendirilmesi doğru olmamıştır. Bu nedenle ayıplı iş bedelinin davacının talep ettiği alacak miktarından düşülmesi gerekmektedir. Buna göre davacının ilk bilirkişi raporunda belirlenmiş olan 31.186,05 TL alacağı bulunduğu, bu miktar üzerinden takibe devam edebileceği, bilirkişi raporlarının eksek iş bedeli yönünden denetime elverişli ve değerlendirmeye esas alınmaya yeterli olduğu, davalı vekilinin bu yöndeki istinaf nedeni ile davacının gizli ayıp bedelinin alacaktan düşülmemesi yönündeki istinaf nedenlerinin yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin istinaf isteminin reddi, davalının istinaf isteminin açıklanan nedenler yönünden kabulü ile, İlk Derece Mahkemesinin kararının 6100 sayılı HMK 353/1-b.2 maddesi hükmü gereğince kaldırılarak davalının Kayseri 3. İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen kabulü ile takibin 31.186,05 TL üzerinden devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, davacı tarafça takibin haksız ve kötü niyetli yapıldığı ispatlanamadığından davalının kötü niyet tazminatı talebinin reddine, alacak, yazılı olmayan sözleşmeden kaynaklanmakta olup, ayrıca eksik ve ayıplı iş iddiaları incelendiğinden likit olmamakla yargılamayı gerektirdiğinden davacının icra inkar tazminatı taleplerinin reddine reddine karar verilmiş, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M:Yukarıda açıklanan nedenlerle,
A-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun reddine, davalının istinaf başvurusunun KABULÜ ile Kayseri 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2018/822 E. 2021/442 K sayılı kararının yeniden esas hakkında karar verilmek üzere KALDIRILMASINA;
B-DAVANIN YENİDEN ESASIYLA İLGİLİ OLARAK;
1-Davanın KISMEN KABULÜ ile davalının Kayseri 3. İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen kabulü ile 31.186,05TL üzerinden takibin devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine,
2-Davalı tarafça takibin haksız ve kötü niyetli yapıldığı ispatlanamadığından davalı tarafın icra inkar tazminatı talebinin İİK madde 67/2 gereğince reddine.
3-Alınması gereken 2.130,32TL karar ve ilam harcından peşin alınan 437,34TL harcın mahsubu ile bakiye kalan 1.692,97TL harcın davalıdan tahsili ile Hazineye gelir kaydına,
4-Davacı tarafça yatırılan 35,90TL başvuru harcı ile 437,34TL peşin harç olmak üzere toplam 473,24TL harcın davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine;
5-Davacı tarafça yapılan 129,00TL tebligat ve posta, 1.500TL bilirkişi ücreti, 314,00TL keşif harcı olmak üzere toplam 1.966,40TL masrafın kabul red oranına göre hesaplanan 1.693,46TL masrafın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
6-Davalı tarafça yapılan 1.200,00TL( bilirkişi ücreti ) yargılama giderinden red oranına göre hesaplanan 166,56TL masrafın davacıdan alınarak davalı tarafa verilmesine, bakiye masrafın davalı üzerinde bırakılmasına,
7-Davacı taraf davada kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. gereğince hesaplanan 4.677,90TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8-Red edilen kısım için karar tarihinde yürürlükte olan AAÜT göre 4.080,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı tarafa ödenmesine,
9-Yatırılan gider avansından varsa kullanılmayan kısmın HMK' nın 333. maddesi gereğince Yazı İşleri Müdürlüğü tarafından karar kesinleştiğinde ilgilisine iadesine,
C-İSTİNAF YARGILAMASI YÖNÜNDEN;
1-Davacının istinafı nedeniyle harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
2-Davacı tarafından istinaf kanun yolunda yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
3-Davalı tarafından yatırılan istinaf karar harcının karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatırana iadesine,
4-Davalı tarafından yapılan 162,10TL istinaf başvuru harcı ile 45,50TL istinaf yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
5-İİK'nun 36/5 maddeleri gereğince kaldırmanın niteliğine göre davalı tarafından Kayseri Genel İcra Müdürlüğünün … E. Sayılı dosyasına yatırılan teminatın iade edilmesine,
6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
7-Karar tebliği ve harç işlemlerinin 6100 Sayılı HMK'nın 333. md. uyarınca İlk Derece Mahkemesi tarafından yerine getirilmesine,
8-Kullanılmayan gider avansı var ise 6100 Sayılı HMK' nun 333. maddesi ve Hukuk Muhakemeleri Kanunu Yönetmeliği'nin 59. maddesi uyarınca karar kesinleştikten sonra İlk Derece Mahkemesi Yazı İşleri Müdürünce başvuranlara iadesine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 362/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 21/10/2021