T.C.
KAYSERİ
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
4. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO:2021/827
KARAR NO:2021/844
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ:Kayseri 1.Asliye Ticaret Mahkemesi
NUMARASI:2020/724 Esas-2021/557 Karar
KARAR TARİHİ::10/06/2021
DAVA TÜRÜ:İtirazın İptali
KARAR TARİHİ:22/09/2021
KARAR YAZMA TARİHİ :24/09/2021
Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün İstinaf yoluyla incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmekle 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi:
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ :Davacı vekili tarafından sunulan dava dilekçesinde özetle; Müvekkilinin sözleşmelere konu işleri eksiksiz yerine getirdiğini, işin işleyişi aşamasında gerek bildirilen gerekse kendi personel ve teknik elemanlarınca tespit edilen tüm eksikliklerin giderildiğini ve bu şekilde işlerin davalıya teslim edildiğini, davacının yapmış olduğu imalatlardan bakiye 124.685,61 TL alacağı kaldığını, davalıya Hataya ... Noterliği'nin 06/03/2015 tarihli ... yevmiye numaralı ihtarnamesinin gönderildiğini, davalının ihtarnameye vermiş olduğu cevapta eksik ve kusurlu işler olduğunu, bu eksik ve kusurlu işlerin üçüncü kişiler vasıtasıyla giderildiğini, davacının 12.524,06 TL teminat alacağı kaldığını, bunun da kesin kabulden sonra başkaca zarar kalmaz ise ödeneceğini, teminatın yetmemesi halinde ise davacıya rücu edileceğinin belirtildiğini, yapılan icra takibinde de benzer şekilde cevap verildiğini, davalı şirketin asıl işvereninin TOKİ olduğunu ve davacının taşeron durumunda bulunduğunu, TOKİ'nin davalıya ödeme yapabilmesi için hakediş düzenlemesi gerektiğini, davacının yapmış olduğu işlere ilişkin kabulün davalı yanca yapıldığını ve unun TOKİ'ye bildirilerek hakedişe başlanıldığını ve bedelin davalı tarafa ödendiğini, davalının belirtmiş olduğu eksik işlerin üçüncü kişilere yaptırıldığına ilişkin herhangi bir yansıta ve iade faturası düzenlenmediğini ileri sürerek; davanın kabulü ile itirazın iptaline ve takibin devamına, borçlunun takip konusu borcu takip dosyasında belirtiline ticari temerrüt faiziyle birlikte ödemesine, takip konusu alacağın %20'sinden az olmamak üzere tazminata mahkum edilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini istemiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının sözleşmeden kaynaklanan edimlerini yerine getirmediğini, sözleşme gereğince yapılan imalat ve montajlarla alakalı kullanıcılardan yaklaşık 250 adet şikayet geldiğini ve davacının defalarca uyarılmasına rağmen herhangi bir girişimde bulunulmadığını, davacıya 27/10/2014 tarihli ... yevmiye numaralı ihtar gönderildiğini, bu ihtarnamede eksik ve kusurlu işlerin giderilmesinin aksi takdirde teminatından kesinti yapılacağının belirtildiğini, davacının geri dönüşü olmaması üzerine bahse konu eksik işlerin üçüncü kişilere yaptırıldığını ve davacı teminatından kesinti yapıldığını, sözleşme hükümlerinde bu durumun açıkça yer aldığını, davacıdan alınan teminatların amaçlarından birinin de zaten eksik ve kusurlu işlerin giderilmesi olduğunu, davacının 794 adet çelik kapı için aksesuarlarının ve fitil eksikliklerinin tamamlanması, kapı ayarlarının yapılması ve 170 adet kapı için de kaplamalardaki çiziklerin giderilmesi konusunda uyarıldığını, yine davacının girişimde bulunmadığını, davacının taşeronluk sözleşmesinde eksiklik ve hataların giderilmesi ve bunlarla ilgili malzeme ve eleman temini yönünde sorumluluğunun bulunduğunun ortada olduğunu, sözleşmede bahse konu eksik ve hatalı imalatların davalı elinde bulunan teminatın kullanılarak yapılacağının belirtildiğini, hakediş kayıtları incelendiğinde davacının talep ettiği miktarda alacağının olmadığını, iddia ettiği gibi iş yapmadığının ortaya çıkacağını savunarak davanın reddine, davacı aleyhine %20'den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARAR ÖZETİ : İlk derece Mahkemesi tarafından; "Mahkememizce istinaf ilamı uyarınca yargılama yapmak gerekli ve zorunlu olduğundan, 05.01.2013 tarihli ... numaralı ... Şubesine ait 80.000,00 TL bedelli çekin ibraz tarihi itibariyle ... T.A.Ş.’den görüntüsü 19/11/2020 tarihli yazı cevabı ile temin edilmesine müteakip dosya hükme dayanak raporu hazırlayan bilirkişi kurulune ek rapor için tevdi edilmiş, bilirkişi kurulunca bu kapsamda 08/02/2021 tarihli ek rapor sunulmuş ise de, 06/10/2020 tarihli istinaf ilamında açıkça belirtilen toplam 699.203,10 TL iş bedeli esas alınarak ve davalı tarafından düzenlenen eksik işlere ait faturalar hesaba katılmayacak şekilde hesaplama yapılmadığından bu ek rapordaki tespitin doğru olmadığı kanaatine varılmakla dosya tekrar bilirkişi heyetine tevdii edilmiştir. Bilirkişi heyetince son olarak 10/03/2021 tarihli ek rapor hazırlanarak mahkememize sunulmuştur. Bu ek rapor incelendiğinde toplam iş bedeli sözleşmelerde kararlaştırılan götürü bedel olan 699.203,10 TL olarak belirlenmiştir. Bu bedelden eksik işlere ait faturalar hesaba katılmadan önceki raporlar da bildirilen taraf defterlerine göre hesap edilen ödemeler ile 05.01.2013 tarihli ... numaralı ... Şubesine ait 80.000,00 TL bedelli çek görüntüsü ile de sabit olduğu üzere davacının cirosu olması nedeniyle bu çek bedeli de düşülmüş ve sonuç olarak davacının 46.875,72 TL alacaklı olduğu bildirilmiştir. 10/03/2021 tarihli bilirkişi heyeti ek raporunun denetime açık, istinaf ilamına uygun ve hüküm kurmaya elverişli olması nedeniyle ek rapora itibar edilmiştir. Davacı vekili ve davalı vekilinin ek rapora karşı ayrı ayrı yaptıkları itirazlarına istinaf ilamında açıklamalar da dikkate alınarak itibar edilmemiştir.Bu nedenlerle davanın kısmen kabul kısmen reddi ile, Kayseri ... İcra Dairesi'nin ... esas (eski takip numarası Kayseri Kapatılan ... İcra Dairesi’nin ... esas) sayılı icra takip dosyasına davalının yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile takibin 46.875,72 TL asıl alacak üzerinden devamına, davacının fazlaya ilişkin talebinin reddine karar verilmiştir.Davacı taraf, dava dilekçesinde icra inkar tazminatı, davalı taraf ise cevap dilekçesinde kötü niyet tazminatı talebinde bulunmuştur. İİK'nın 67/1. maddesine göre "Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın "yüzde yirmisinden" aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir." Buna göre davacı lehine icra inkar tazminatına hükmetmek için davalının haksız olması, itirazın iptaline karar verilen alacağın likit olması ve davacının talebi gerekir. Davanın reddedilmiş olması nedeniyle icra inkar tazminatı talebinin koşulları oluşmadığından reddine karar verilmiştir.Davanın kabulüne karar verilen alacak miktarının likit yani belirlenebilir bir alacak miktarı olduğu kanaati ile, İİK'nın 67/2. maddesi gereğince itirazın iptaline karar verilen 46.875,72 TL alacağın takdiren %20'si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine dair karar vermek gerekmiştir. Davalı lehine kötü niyet tazminatına hükmedebilmek için davanın reddine karar verilen kısmı hakkında davacının takip yapmakta kötü niyetli olduğunun ispatlanması veya kötü niyetin dosya kapsamından anlaşılması gerekmektedir. Davanın reddedilen kısmı yönünden davacının kötü niyetli olduğuna ve kötü niyetle icra takibi başlatıığına dair herhangi bir delil bulunmaması ve bu hususun ispatlanmamış olması nedeniyle koşulları oluşmadığından davalının kötü niyet tazminatı talebinin reddine" karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEP VE GEREKÇESİ :Davacı Vekili tarafından verilen istinaf dilekçesinde özetle; Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde öngörülen eksikliğin giderilmediği açık olduğunu, müvekkili firma tarafından tutulan ticari defterin yeterli delil olduğu, bu nedenle 17.10.2018 tarihli bilirkişi raporunun tespitlerinin kabulu gerektiği kanaatinde olduklarını belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılması talep edilmiştir.
Davalı Vekili tarafından sunulan istinaf dilekçesinde özetle; Davacı tarafın müvekkiline yapmış olduğu çelik kapı imalat ve montaj sözleşmesine aykırı davranışlarından dolayı müvekkili firma tarafından davacıya birçok kez uyarılarda bulunulduğunu fakat davacı tarafından hiçbir şekilde olumlu dönüş olmadığını, tüm bu süreçlerin davacıya usulünce ihbar edildiğini, noter kanalı ile gönderilen ihtarnamelerde inşaatlarda kullanılan çelik kapıların tüketiciler tarafından kullanılamadığı, bu hususta 250 adet şikayetin geldiği, tüketicilerin müvekkile bu minvalde olumsuz geri dönüşler yaptığı delilleri ile sabit olduğunu, müvekkilinin bütün uyarılarına rağmen sözleşmeden doğan edimini yerine getirmediğinden dolayı TBK 475'teki haklarını işlerini kendi yaptırarak ve sözleşme çerçevesinden teminattan keserek kullandığını, davacının bütün talep edilenleri yaptığını ispatlamadıkça müvekkilin bu kesintiyi yapabileceği de açıkça ortadayken davacı tarafından işin yapılmadığının ispat yükünün müvekkile yüklenmesi usul ve yasaya aykırı olduğunu, davacının sözleşmeye uygun imal etmediği bir kısım kalemlerde, müvekkili firmanın bu işleri 3.kişilere tevdi edip, ifa ettirmiş olması hem yasal düzenlemede hem de yerleşik uygulamalarda karşılık bulmuş bir yöntem olduğunu, kaldı ki taraflar arasındaki imzalanan sözleşmede de buna ilişkin açık bir hüküm de bulunduğunu, genel ispat kuralı gereğince taraflardan her biri hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlü olduğunu, (TMK 6) Bu bakımdan bir olguya bağlanan hukuksal sonuçtan kendi lehine haklar çıkaran taraf, o olguyu ispat yükü altında olduğunu, (HMK 190/1) Somut olayda eser sözleşmesinden kaynaklanana iş bu uyuşmazlıkta davacı tarafın bu sözleşme kapsamında yaptığı işleri ispat yükü altında bulunduğunun açık olduğunu, Daha önceki beyanlarımızda da ifade ettiğimiz üzere ve 14.02.2019 tarihli bilirkişi raporunda da görüleceği üzere davacı ile müvekkil arasında imzalanan sözleşmeden dolayı bir kısım eksik işlerin tutanaklardan ve faturalardan da anlaşıldığı üzere tamamlandığı ve bunların da davacı teminatından kesinti yapılmak sureti ile teminattan kalan bakiye 5.504,06 TL olduğu belirtilerek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılması talep edilmiştir.
DELİLLER :Taraflar arasında imzalanan sözleşmeler, ihtarnameler, bilirkişi raporu, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamı,
İSTİNAF NEDENLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE :HMK'nun 355. maddesi uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebepler ve kamu düzeni ile sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesinde;Dava, eser sözleşmesi alacağına dayalı ilamsız icra takibine karşı yapılan itirazın İİK'nın 67/1. maddesi uyarınca iptali istemine ilişkindir.Davacı vekilince, davalı ile imzalanan iki sözleşme uyarınca edimlerini yerine getidiğini, 124.685,61.-TL alacağı bulunduğunu, davalının Kayseri ... İcra Müdürlüğünün ... E. Sayılı dosyası ile açılan takibe davalı tarafından itiraz edildiği belirtilerek itirazın iptali ve icra inkar tazminatına karar verilmesi talep edilmiştir. Davalı Vekilince davanın reddine karar verilmesi talep edilmiştir.İlk derece mahkemesinin 12.09.2019 gün, 2016/547 E., 2019/719 K. Sayılı ilamının davacı vekilince istinafı üzerine Dairemizin 06.10.2020 gün, 2020/436-487 E-K. Sayılı ilamıyla; 05.01.2013 tarihli ... numaralı ... Şubesine ait 80.000,00 TL bedelli çekin ibraz tarihi itibariyle görüntüsü bulunduğu bankadan getirtilip bu miktar ödemenin yükleniciye yapılıp yapılmadığı değerlendirilip, sözleşmelerde belirlenen iş bedellerini esas alacak ve davalı tarafından düzenlenen eksik işlere ait faturalar hesaba katılmayacak şeklide hükme dayanak raporu hazırlayan bilirkişi kurulundan ek rapor alındıktan sonra tüm deliller değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiği belirtilerek davacı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile hükmün kaldırılmasına karar verilmiştir.Mahkemece ... T.A.Ş.' ye yazılan müzekkereye verilen cevap ekinde gönderilen 05.01.2013 tarihli ... numaralı ... Şubesine ait 80.000,00 TL bedelli çekin keşidecisinin davalı, lehdarının davacı olduğu, davacı tarafından çekin ciro edilerek ...'ya verildiği, ... tarafından da çekin 07.01.2013 tarihinde bankaya ibrazla bedelin tahsil edildiği anlaşılmaktadır.Bilirkişilerden alınan 08.03.2021 tarihli ek raporda; davalı dayanağı, davacı defterlerinde kayıtlı olmayan faturalar hesaba katılmaksızın yapılan hesaplama sonucunda davacının 46.875,72.-TL alacağı olduğunun tespit edildiği belirtilmiştir.Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş hüküm taraf vekilleri tarafından istinaf edilmiştir.İlk derece Mahkemesi tarafından yapılan yargılamaya, toplanan delillere, dosya içeriğine, hükmün dayandığı yasal ve hukuksal gerekçeye, taraflar arasında imzalanan her iki sözleşme feshedilmeyip ayakta kaldığından bu sözleşmeler kapsamında kalan işlerin tümüyle yüklenici tarafından ifa edildiği karine olarak kabul edilmesi, bu karinenin aksini savunan davalı iş sahibinin, bu savunmasını yasal delillerle ispatlaması gerektiği, davalının, noter ihtarnamesi ile eksik ve kusurlu işlerin tamamlanmasını davacı yükleniciden istemiş olmakla birlikte, sonrasında bu işlerin yüklenici tarafından tamamlanmadığına dair bir belge ya da tespitinin bulunmaması, davalının kendi defterinde kayıtlı tek taraflı düzenlemiş olduğu faturaların her zaman temini ve düzenlenmesi mümkün belgeler olup, eksik ve kusurlu işlerin yüklenici tarafından tamamlanmadığını, davalı tarafından tamamlandığını ispatlamaya, davacı yüklenici yararına oluşan karineyi çürütmeye yeterli delil olarak kabul edilemeyeceği, 05.01.2013 tarihli ... numaralı ... Şubesine ait 80.000,00 TL bedelli çekin keşidecisinin davalı, lehdarının davacı olduğu, davacı tarafından çekin ciro edilerek ...'ya verildiği, ... tarafından da çekin 07.01.2013 tarihinde bankaya ibrazla bedelin tahsil edildiğinin anlaşılmasına göre delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmakla taraf vekillerinin yerinde olmayan istinaf başvurularının 6100 Sayılı HMK'nun 353/1-b-1. maddesi gereğince esastan reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M: Yukarıda açıklanan gerekçeler ile
1-Davacı vekili ve davalı vekilinin istinaf başvurularının HMK 'nın 353/1-b-1 maddesi gereğince ayrı ayrı ESASTAN REDDİNE,
2-Davacının istinafı nedeniyle harç peşin alındığından yeniden harç alınmasına yer olmadığına,
3-Davalının istinafı nedeniyle alınması gerekli 3.202,08-TL nisbi istinaf karar ve ilam harcından, peşin alınan 59,30-TL ile 741,22 TL nispi istinaf harcı toplamı olan 800,52 TL harçtan mahsubu ile bakiye 2.401,56-TL istinaf karar harcının davalıdan tahsili ile Hazineye irat kaydına,
4-Davacı ve davalı tarafından yapılan istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
5-İstinaf aşamasında duruşma açılmadığından istinaf vekalet ücreti tayinine yer olmadığına,
6-Karar tebliği ve harç işlemlerinin 6100 Sayılı HMK'nın 359/3 md. uyarınca İlk Derece Mahkemesi tarafından yerine getirilmesine,
7-Kullanılmayan gider avansı var ise; 6100 Sayılı HMK'nun 333. maddesi ve Hukuk Muhakemeleri Kanunu Yönetmeliği'nin 59. maddesi uyarınca karar kesinleştikten sonra mahal mahkeme yazı işleri müdürünce başvuranlara iadesine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 362/1-a maddesi gereğince dava değeri (reddedilen kesim yönünden 77.989,89.-TL, kabul edilen kesim yönünden 46.875,72.-TL olup karar tarihinde miktar itibariyle temyiz kesinlik sınırı 78.630,00 TL olduğundan) itibarı ile kesin mahiyete olmak üzere oybirliği ile karar verildi.