T.C.
KAYSERİ
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
4. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO:2022/1908
KARAR NO:2023/618
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN DOSYANIN
MAHKEMESİ:Kayseri 2. Asliye Ticaret Mahkemesi
NUMARA:2019/250 Esas 2022/667 Karar
KARAR TARİHİ:20/09/2022
DAVA KONUSU:Alacak (Taşeronluk Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ:17/05/2023
KARARIN YAZILDIĞI TARİH :22/05/2023
Taraflar arasında görülen dava sonucu ilk derece mahkemesince verilen hükme yönelik süresi içinde istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine gönderilen dosyanın yapılan incelemesi sonucunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ :Davacılar vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili ... Ltd Şti ile davalı ... ... Ltd Şti arasında ... İli, ... İlçesi, ... mevki ... ada ... parselde bulunan arsaya imar ve yasalara uygun olarak inşaat yapım ve taşeron sözleşmesi ile ... Ltd. Şti'nin arsa malikleri ile kat karşılığı inşaat anlaşmalarına uygun olarak işin yapımı konusunda anlaştıklarını, anlaşma gereği davalıya sözleşmede yazılı olan 2.000.000,00 TL'ye sözleşmenin imzası ile birlikte nakti ve ayni olarak ödeme yapıldığını, bu edimin ifası üzerine inşaat mahallinin müvekkile tesliminin davalı tarafından yapılmadığını, geciktirildiğini, 07.09.2015 tarihinde teslim edildiğini, teslimden sonra müvekkilinin inşaata başlayabildiğini, müvekkilinin hemen inşaatın temelini attığını, sözleşmede geçen iş programına uygun olarak inşaatın %80 ler seviyesine getirdiğini, ancak davalının müvekkilinin getirdiği inşaat seviyesi karşılığında hak ettiği ödemeleri yapmadığını, nakit ödeme yapmayan davalı müvekkiline borcuna karşılık olmak üzere daire teklif ettiğini, ancak müvekkilinin daima ve her zaman en az davalıdan 8.000.000,00 TL'nin üzerinde alacaklı olarak inşaata devam etmek zorunda kaldığını, müvekkilinin ihtarları keşide ederek alacağını ihtar ile almaya çalıştığını, sonrasında müvekkilinin davalı şirketin parasal krize girdiğini, SGK ve vergi borçlarını ödeyemediğini, sözleşmeye konu inşaata davalının borcundan dolayı haciz konulduğunu, davalı tarafından bankalara , muvazaalı olarak 3. şahıslara ipotek verildiğini öğrendiğini, son olarak da müvekkiline ait alt taşeron SGK kayıtlarını sildirerek tek taraflı sözleşmeyi fesih ettiğini, hukuken ve fiilen müvekkilinin inşaatta çalışmasını engelleyerek akti fesih ettiğini öğrendiğini, ancak sözleşmenin 12. Maddesi gereği " ... Belirtilen iş programının aksaması durumunda taşeron firmanın yapmış olduğu 2.000.000,00 TL tutarındaki ödemeyi ve o ana kadar ki yapılan imalatların bedelini ... ve ... 'e ödeyerek müteahhit firma inşaatı teslim alır." hükmünün olduğunu, bu madde hükmü gereği müvekkilinin bahse konu parselde yaptığı imalat ve eserlerin yerinde durduğunu, davalının haksız bir şekilde müvekkilinin ödemelerini yapmayarak ve akti haksız yere fesih ederek sebepsiz zenginleştiğini, resmi inşaat ruhsatındaki kaks yani inşaatın alanı olan müvekkilinin yaptığı toplam kaks inşaat alanını imalat bedelleri kadar bir alacağının olduğunu, Kayseri 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2019/209 D.iş sayılı dosyası ile tespit yaptırıldığını, hazırlanan rapora göre 12.234.929,64 TL kadar bir alacağının ortaya çıktığını, sözleşmenin konu olduğu ... ili ... ilçesi ... mevkinde ... ada ... parselde ... blok üzerinde davalıya ait taşınmazların üzerine davalıdır şerhi konulmasını, taşınmazların muvazaalı olarak devrinin önlenmesi için ihtiyati tedbir kararı verilmesini, davalının taşınır taşınmaz malları üzerine ihtiyati haciz konulmasına, taraflar tacir olduğundan 100.000,00 TL alacağın davalının sözleşmeyi haksız olarak fesih tarihi olan 04.01.2019 tarihinden itibaren işleyecek en yüksel ticari faizi uygulanarak davalıdan alınarak müvekkilline ödenmesine ayrıca yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesinde; Davacının dava dilekçesinde müvekkili şirket ile davacı şirket arasında imzalanmış olunan İnşaat Yapım ve Taşeron sözleşmesini dayanak gösterdiğini ancak müvekkili şirket ile davacı şirket arasında imzalanmış bir sözleşme bulunmadığını, müvekkilinin ve davacı ... ile dava dışı ... arasında imzalandığını, dolayısıyla davacı ...'nin işbu dava bakımından dava açma ehliyetinin bulunmadığını, bu şirketin ortaklarının başka şahıslar olduğunu, sözleşmenin ... ve ... arasında imzalandığından davacı ...'ın da şahsı adına tek başına bu sözleşmeden kaynaklı dava açma ehliyetinin bulunmadığını, davanın usul bakımından reddinin gerektiğini, işbu sözleşmeden kaynaklı alacakların tazmini bakımından açılmış olan davanın zamanaşımına uğradığını, davacı tarafından müvekkili şirkete 2.000.000,00 TL ödeme yapıldığı beyan edilmiş ise de bu beyanların gerçek olmadığını, davacı şirket ile müvekkili şirketin arasında imzalanmış bir sözleşme olmadığını, davacının ve dava dışı ... 'in edimlerini yerine getirmediğini, davaya konu sözleşmede işin süresinin sözleşme tarihinden itibaren 18 ay olarak belirlendiğini, sözleşmenin 15.04.2015 tarihinde imzalandığının belirtildiğini, buna göre bitirilme tarihinin 15.10.2016 tarihine tekabül ettiğini, müvekkilinin sözleşmeyi tek taraflı fesih ve şifre iptal işlemini yaptığı tarihin ise 04.01.2019 tarihi olduğunu, buna göre sözleşme edimlerinin yerine getirilmediğini, haksız davanın reddine, mahkeme masrafları ve vekalet ücretinin de karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARAR ÖZETİ :Mahkemece; davacının işi zamanında teslim edemediği, yapmış olduğu iş bedelleri toplamının 14.551.661,27-TL olduğu, davalı firma tarafından davacı firmaya verilen dairelerin toplam bedelinin ise dava tarihi itibariyle 8.500.000,00-TL olduğu, buna göre davacının davalıdan 14.551.661,27 TL - 8.500.000,00 TL = 6.051.661,27 TL alacaklı olduğu belirlenmiş ise de, davacı vekilince bu miktar üzerinden ıslah talebinde bulunulmadığı dikkate alınarak dava dilekçesinde talep edilen 100.000,00-TL üzerinden davanın kabulü ile; bu miktarın sözleşmenin fesih tarihi olan 04.01.2019 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEP VE GEREKÇESİ :Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; müvekkil şirket ile davacı şirket arasında imzalanmış bir sözleşme bulunmadığını, dava dayanağı sözleşmenin taraflarının müvekkil şirket ile davacı ... ve dava dışı ... olduğunu, dolayısıyla davacı ... Ltd. Şti.'nin işbu dava bakımından dava açma ehliyetinin bulunmadığını, yerel mahkeme tarafından bu hususun değerlendirilmediğini, kararın bu yönüyle usul ve yasaya aykırı olduğunu, yerel mahkeme tarafından dava konusu sözleşmeden kaynaklı iddia olunan alacaklar bakımından zamanaşımı def'i ve itirazlarının değerlendirilmediğini, davacı tarafça, müvekkil şirkete sözleşme gereğince 2.000.000 TL ödeme yapıldığı beyan ve iddia edilmiş ise de bu iddialara ilişkin olarak herhangi bir yazılı belge ve delilin de bildirilmediğini, dava konusu sözleşme bakımından işin bitirilme tarihi 15.10.2016 tarihi olup müvekkilin edimlerin yerine getirilmemesi dolayısıyla sözleşmeyi feshettiği tarihin 04.01.2019 olduğunu, dolayısıyla haksız bir fesih işleminin söz konusu olmadığını, sözleşmesinin 9. maddesine göre sözleşme süresinde daireleri teslim edemeyen taşeron gecikilen her ay için daire başına 500,00 TL ödemeyi kabul ettiğini, müvekkilinin, edimlerinin ifasını geciktiren taşerona dava dayanağı sözleşme kapsamında herhangi bir borcu bulunmadığını, aksine mağdur olan tarafın müvekkil şirket olduğunu, rapor kapsamında müvekkil şirketin ticari defterlerinin incelendiğini ve bilirkişilerce talep edilmesine rağmen davacının ticari defterlerini ibrazdan kaçındığını, bilirkişi raporunda müvekkil şirketin davacıya 1.606.000 TL borcu olabileceği tespit edilmiş iken ek raporda 6.051.661,27 TL olarak yapılmış olunan hesaplamanın yasaya ve usule aykırı iken rapordaki çelişkilere yönelik itirazlarının da değerlendirilmeden hüküm tesis edildiğini ileri sürerek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.Davacı vekili istinaf dilekçesine özetle; Davacı müvekkiller ..., ... Ltd. Şti adına açmış olduğu davanın 20.09.2022 tarihli kararının hüküm kısmında "Davanın KABÜLÜ ile 100.000,00 TL'nin sözleşmeyi fesih tarih, olan 04.01.2019 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalılardan alınarak davacılara verilmesine karar" verildiğini, ancak 24.04.2019 tarihli dava dilekçesinin 5 nolu bendinde "tarafların tacir olduğundan davalının sözleşmeyi haksız olarak fesih tarihi olan 04.01.2019'dan itibaren müvekkilin uğradığı zararın en yüksek ticari faiz uygulaması" talep ve arz olunmasına rağmen yasal faize hükmedilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, bu nedenle yerel mahkemenin hüküm kısmında maddi hata yönünden kararın kaldırılarak tam kabul kararı gereği müvekkil lehine hükmedilen faizin yasal faiz yerine ticari faiz olarak yeniden karar verilmesi gerektiğini ileri sürerek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını talep etmiştir.
DELİLLER :İddia, savunma, sözleşme evrakları, bilirkişi raporu ve dosyada mevcut diğer bilgi ve belgeler.
İSTİNAF NEDENLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE :HMK'nun 355. maddesi uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebepler ve kamu düzeni ile sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesinde;
Dava, taşeronluk sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkindir.Davacı tarafça eldeki dava ile; taraflar arasındaki taşeronluk sözleşmesinin davalı tarafça haksız olarak feshedildiği, sözleşmede geçen iş programına uygun olarak inşaatın %80 ler seviyesine getirildiği halde davalının getirilen inşaat seviyesi karşılığında hak ettiği ödemeleri yapmadığını,sözleşmenin 12. Maddesi gereği " ... Belirtilen iş programının aksaması durumunda taşeron firmanın yapmış olduğu 2.000.000,00 TL tutarındaki ödemeyi ve o ana kadar ki yapılan imalatların bedelini ... ve ... 'e ödeyerek müteahhit firma inşaatı teslim alır." hükmünün olduğunu, bu madde hükmü gereği müvekkilinin bahse konu parselde yaptığı imalat ve eserlerin yerinde durduğunu ileri sürerek imalat alacağının davalıdan tahsilini talep etmiştir.Davalı tarafça ise; davacı şirketin sözleşmenin tarafı olmadığından aktif husumet ehliyetinin olmadığı, ayrıca davacı ... tarafından da ... olmadan tek başına eldeki davayı açamayacağı, zaman aşımı süresinin dolduğu, sözleşmenin feshinin haklı olduğu; zira taşeron tarafından işin tam ve zamanında yapılmadığı, iddia edilen 2.000.000,00 TL ödemenin davacı tarafça yapıldığına dair yazılı delil bulunmadığı, davacı tarafça yaptırılan imalat seviye tespit raporunu kabul etmediği, sözleşmenin 12. Maddesinde düzenlenen ödemenin ... ve 'a yapılacağının kararlaştırıldığı savunularak davanın reddi talep edilmiştir.Dosya kapsamında bulunan ve davacı ... ile dava dışı ... 'in taşeron, davalı şirketin ise müteahhit olarak yer aldığı 15.04.2015 tarihli İnşaat Yapım ve Taşeronluk Sözleşmesi uyarınca; ... İli ... İlçesi ... ada ... parselde kayıtlı arsa üzerinde imar ve yasalara uygun inşaat yapılması konusunda anlaşıldığı, sözleşmeye göre dairelerin %33 ünün arsa sahiplerine verileceği, ... blok ... nolu dairenin komisyon olarak verileceği, ... blok ... ve ... nolu dairelerin ... 'e verileceği , sözleşme tarihinden itibaren binaların tamamlanıp mesken alınıncaya kadar olan dönemde projeler, yapı denetim masraf ve harçları, inşaat malzemesi giderleri, işçilik bedelleri, sgk primleri, maliyeden çıkacak işçi ve gelir vergisinin taşeron firmaya ait olacağı , (madde 9: işin tamamlanma süresinin sözleşme tarihinden itibaren 18 ay olduğu, bu sürenin 6 ay opsiyonlu olduğu, taraflar görevlerini yerine getirdiği halde bu sözleşme tek taraflı fesih edilirse veya taşeron firma iş yapmaz ise feshettiği tarihe kadar ki inşaat maliyetlerinin tamamını, plan-proje-ruhsat giderlerini ve 100.000 TL cezai şartı ödemeyi defaten kabul ettikleri ), arsa sahipleri kendi adlarına olan daireler uhdelerinde kalmak üzere diğer dairelerin satışını taşeron firmaya; Su basmana kadar olan inşaatın tamamlanıp temel üstü ruhsat alındıktan sonra %25'i, 3. Katın tabliyesi atıldığında %35'i, son katın tabliyesi atıldığında %40'ı , Duvarlar örüldüğünde %50'si, Blokların dış cephe kaplama ve alçı-sıva işleri bittiğinde %70 'i, Blokların ince işleri yapıldığında %80'i, Laminant parkesi döşendiğinde %90'ı ve Mesken alındığında %100 'ünün tapusu devredileceği, yapıların teslim tarihlerinin Aralık 2016 olduğu, iş programının aksaması halinde taşeron firmanın yapmış olduğu 2,000.000 TL tutarındaki ödemeyi ve o ana kadarki yapılan imalatların bedelini ... ve ... 'e ödeyerek davalı şirketin inşaatı teslim alacağı, Taşeron firma sözleşmeye istinaden 320.000 TL nakit, 480.000 TL tutarında 7 parça çek ve 1.200.000 TL değerinde 8 adet daire olmak üzere toplamda müteahhit firmaya 2.000.000 TL ödeme yapacağı, daire tapularının 25.04.2015 tarihine kadar müteahhit firmaya devredileceği, bu dairelerin satışlarının 30.09.2015 tarihine kadar tamamlanacağı, 25.04.2015 tarihinde peşinatın ödenmemesi ve daire tapu devirlerinin yapılmaması halinde işbu sözleşmenin geçersiz olacağı belirlenmiştir.Yine davalı şirket ile davacı ... Elektrik arasında düzenlenen 08.09.2015 tarihli Ek protokol uyarınca; 15.04.2015 tarihli sözleşmede yer alan 9. Maddenin tamamen geçersiz kılındığı, işbu protokol ile belirlenen ek madde 9'un onun yerine geçerli olacağı, işbu ek protokolün 15.04.2015 tarihli sözleşmeye ek olarak düzenlendiği ve her türlü çelişkide bu protokolün geçerli olduğu, (madde 9: işin tamamlanma süresinin 18 ay olduğu, bu sürenin 6 ay opsiyonlu olduğu, Taşeron görevlerini yerine getirdiği halde sözleşme müteahhit tarafından tek taraflı fesih ederse; o güne kadar yapılmış inşaat maliyetlerinin tamamını, taşeronun ödemiş olduğu miktarları (nakit, çek, gayrimenkulleri) ve 100.000 TL cezai şartı müteahhidin taşerona ödeyeceği, Taşeron sözleşmeyi tek taraflı feshederse o ana kadar yapılan imalatların bedelini ve ödemelerini talep etmeyeceği, Taşeron işleri süresinde yapmazsa işin gecikmesinden kaynaklanan ve arsa sahiplerine ödenmesi gereken ceza ödemelerini kabul ettiği, taşeronun işbu sözleşmeye ve protokole konu inşaat alanını temel işlemleri tamamlanmış, temeli atılmış durumda teslim aldığı, taşeronun su basmanı inşaat seviyesinin yapımını tamamladıktan sonra kat irtifakının kurulacağı ve hemen ardından tapuların % 25'nin taşeron firma ortaklarına eşit olarak 1 ay içinde devredileceği, devir yapılmaz ise 15 gün ek süre verileceği, yine devir olmazsa inşaatın 2 ay süre ile taşeronca durdurulacağı, bu 2 ay içinde tapuların devredileceği, yine de devir olmazsa müteahhidin imalat bedelini ve o tarihe kadar yapılan ödemeleri (nakit, çek, gayrimenkul) iade edeceği, yapıların teslim tarihlerinin 15.04.2017 olacağı, Taşeron firmanın bu protokol tarihine kadar 260.000 TL ödeme yaptığı, toplamda 2.000.000 TL müteahhit firmaya ödeme yapacağı, 3 adet dairenin tapu devrinin yapıldığı, 5 adet daire tapusu yerine ... blokta bulunan ... ve ... nolu dükkanların tapusunun verileceği, böylece 2.000.000 TL tutarında ödemenin tamamlanmış olacağı belirlenmiştir.Yine dosya kapsamında bulunan ... şirketi ile ... şirketi arasında düzenlenen 07.09.2015 tarihli iş yeri teslim ve iş yeri yapım muvafakat namesinde söz konusu yapıların tüm inşaat işlerinin yapımı için inşaat alanının ... şirketine teslim edildiği ve inşaat yapım çalışmalarına muvafakat verildiği tespit edilmiştir.Kayseri 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2019/209 D.iş sayılı dosyasında taşeron istemiyle alınan 07.03.2019 tarıhinde düzenlenen bilirkişi tespit raporunda özetle; ... bloğun tamamlanma yüzdesinin %72,35 olduğu ve keşif yılına göre maliyetinin 6.075.895,12 TL olduğu, ... bloğun tamamlanma yüzdesinin %73,34 olduğu ve keşif yılına göre maliyetinin 6.159,034,52 TL olduğu, belirlendiği, tespit raporunun davalı şirkete tebliğ edildiği, rapora itiraz dilekçesi sunulduğu, yine eldeki dosyanın 16.03.2021 tarihli celsesinde davalı vekilince inşaatın tespit raporundaki gibi yarım bırakıldığını beyan ettiği anlaşılmıştır. ... Mimarlık şirketi ile dava dışı arsa sahibi hissedarlar arasında yapılan kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde; inşaat yapımı işleri için anlaşıldığı, 2012 yılı içinde yapılan sözleşmelerde işin teslim süresinin 36 ay olduğu ve bu süreye 6 ay opsiyon tanındığı, yine sözleşmeye konu taşınmaz üzerine inşa edilecek ... ve ... blok yapılarının inşaat ruhsatlarının 30.12.2013 tarihinde alındığı belirlenmiştir.Davacı ... tarafından davalı şirkete keşide edilen Kayseri 1. Noterliğinin ... tarih ... yevmiye sayılı ihtarname ile; ... tarihli taşeronluk sözleşmesi ile yapımı üstlenilen inşaatın seviyesinin %70 olmasına rağmen 3 aydır tapu devirlerinin yapılmadığı belirtilerek tapu devirlerinin yapılmasının ihtar edildiği görülmüştür.Dosya kapsamında bulunan ve davalı şirket tarafından Sosyal Güvenlik Kurumu'na verilen 04.01.2019 tarihli dilekçe ile; dava konusu taşınmazda yer alan inşaatta ilgili olarak, ... Ltd Şti. unvanlı alt taşeronlarının İnşaat Yapım ve Taşeron Sözleşmesinin tek taraflı olarak feshedildiğinden dolayı alt sicilinin kapatılarak şifresinin iptal edilmesinin istendiği, için bildirimde bulunmuştur.Davacı şirket, 05.01.2019 tarihli ihtara cevabında, sözleşmenin tek taraflı feshini kabul etmediklerini, gecikmelerin davalı şirketten kaynaklı olduğunu, sözleşme uyarınca yapılması gereken tapu devirlerinin yapılmamış olduğunu, davalı şirket borçları nedeniyle taşeronca hak edilen taşınmazlar üzerine haciz ve ipoteklerin konulduğunu, bir de SGK alt sicil şifresinin iptal edildiğini, sözleşmenin 12. Maddesi uyarınca davalı şirketin taşeron tarafından yapılan 15.720 m2 x 1.835,77 TL = 28.858.618,80 TL imalatın bedelini ödemesi gerektiğini bildirmiştir.Dosya kapsamında bulunan belgelerden davacı şirketin temsile yetkili isimlerinin ... ve ... olduğu anlaşılmıştır.Davalı şirket tarafından Kayseri 5. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2019/7 D.iş sayılı dosyası üzerinden yaptırılan tespite ilişkin dosya ve bilirkişi rapor örneğinin dosya içerisinde bulunmadığı anlaşılmıştır.Davalı şirket tarafından delil olarak davalı şirket ve davacı şirketin kaşe ve imzalarının bulunduğu bir takım tutanaklar ve muvafakat nameler ibraz edildiği; ... tarihli tutanakta; iş karşılığı ... Blok ... ve ... numaralı bağımsız bölüm tapularının ... ve ...'a 05.02.2018 tarihinde yapıldığı,26.04.2018 tarihli muvafakat ile; ... Blok ... Kat ... numaralı bağımsız bölüme ilişkin tapu devrinin ... 'ya , B Blok ... numaralı bağımsız bölüme ilişkin tapu devrinin ise ... ve ... Ortaklığına yapılmasına onay verildiği,02.05.2018 tarihli muvafakat ile; ... Blok ... numaralı bağımsız bölüme ilişkin tapu devrinin ... Firmasına yapılmasına onay verildiği,02.02.2015 tarihli tutanakta; ... Blok ... ve ... numaralı bağımsız bölümlerin, üzerindeki ipotek ve şerhler kaldırılmak kaydıyla Taşeron adına 3. Kişilere devredildiği,26.04.2018 tarihli tutanak ile; ... Blok ... ve ... numaralı bağımsız bölümlerin Taşeron adına 3. Kişilere devredildiği, ... tarihli tutanak ile; ... ve ... Blok ... ve ... numaralı toplam ... bağımsız bölümün tapularının Taşeron adına 3. Kişilere devredildiği,27.04.2018 tarihli tutanak ile; bu tarih itibariyle 38.500,00 TL borç bakiyesinin Taşeron tarafından kapatıldığı, geriye dönük borç kalmadığı,24.01.2018 tarihli tutanak ile; ... Ltd. Şti. ile ... &... ortaklığı (... LTD.ŞTİ.) arasında yapılan 15.04.2015 tarihli inşaat yapım sözleşmesinde ... Ltd. Şti.'ne yapılacak olan ödemelerdeki nakit bedeller kısmında eksik kalan ödemeye karşılık olarak ... Ltd. Şti.'ne ... blok ... ve ... nolu dairelerin ... Ltd. Şti. Tarafından satılmasına muvafakat verilmesine, satıştan gelen 2 adet daire için toplam satış bedeli olan 270.000 TL'nin tamamı ve ... 'a satılmış olan daire gelirinin de tamamı ... Ltd. Şti. /... & ... ortaklığının ... Ltd. Şti.'ne yapılması gereken nakit bedellerdeki eksik kalan kısmın tamamının ödenmiş olarak sayılmasını ve mahsuplaşılmasını,15.04.2015 tarihindeki sözleşmede bahsi geçen 2000.000,00 TL tutarındaki ödemenin tamamının ... edilmesine, ... tarih itibarı ile ... &... ortaklığı ( ... LTD.ŞTİ.) tarafından ... Ltd. Şti.'ne verilen çeklerin yukarıda belirtilmiş şekilde ödemesi yapılmış olup, geçerliliğini kaybeden bu çeklerin iptal ve iadesinin yapılmasına karşılıklı olarak karar verildiği, ayrıca hesap kontrolü yapıldıktan sonra ... Ltd. Şti. tarafından yapılan ilave masraflar ... Ltd. Şti.alacağı olarak kaydedileceğinin kararlaştırıldığı, anılan tutanakta davalı şirket ile ... &...'ın (... LTD.ŞTİ.) kaşe ve imzalarının yer aldığı anlaşılmıştır.Mahkemece aldırılan bilirkişi raporunda özetle; 08.09.2015 tarihli ek protoke göre inşaatın 15.04.2017 tarihinde tamamlanmış olması gerektiği, davacıların edimlerini süresinde ve eksiksiz olarak yerine getirmediğinin belirlendiği, dava tarihine kadar imalatların müteahhit karı hariç 10.913.745,95 TL olduğu, davacının ticari defterleri dosyada bulunmadığından davalının ticari defterlerinde 1.606.000,00 TL borç gözüktüğü belirlenmiştir.Davalı tarafın bilirkişi raporuna itirazında; 2 blokta toplam 78 adet bağımsız bölüm olup; 39 adetinin tutanaklarla davacılar ile dava dışı ... 'in gösterdiği kişilere devredildiğini, taşeronca yapılan işin tapu devirlerinden az olduğunu, davacıların SGK ve vergi borçlarının bulunduğunu, sözleşmenin 4/a maddesi uyarınca bu masrafların da taşerona ait olduğunu, kabul edilen inşaat yapım oranlarının hatalı olduğunu, inşaat maliyetlerinin dava tarihine göre değil yapıldığı 2015 tarihi itibariyle hesaplanarak, sonraki yıllara göre güncellenmesi gerektiğini, devredilen tapulara konu bağımsız bölümlerin dava tarihindeki değerleri oranında mahsuplaşma yapılması gerektiğini belirtmiştir.Davacı tarafın bilirkişi raporuna itirazında; davalı tarafın edimlerini yerine getirmeyip, tapu devirlerini yapmayarak işi sekteye uğrattığını, tapular üzerinde haciz ve ipoteklerin bulunduğunu, maliyet hesabının sözleşmede belirtildiği üzere Bayındırlık Birim fiyatları üzerinden yapılması gerektiğini, inşaatın bitirilme oranının daha fazla olduğunu, zira tespit dosyasından sonra inşaata devam edildiğini belirtmiştir.İtirazlar üzerine alınan ve bilirkişiler tarafından hazırlanan ek raporda özetle; 15.04.2015 tarihli sözleşmede davacı şirket yer almıyor ise de; ek protokolde ve tutanaklar da davacı şirketin de bulunduğu, 09.08.2015 tarihli sözleşmeye göre işin bitimi için 18 ay ve 6 ay opsiyon belirlendiği, buna göre işin bitimi için 24 aylık bir süre var olduğu, davacıya 07.09.2015 tarihinde iş yeri teslimi yapıldığı, söz konusu inşaatın seviye durumlarının ... blok için %72,34 , ... blok için %73,35 olduğu, tespit edilen oranlarda hata olmadığı, davacının işi henüz tamamlamadığı, davacının işi zamanında teslim edemediği, davalı tarafından davacı firmaya veya 3.şahıslara devri yapılan dairelerin listesi ve 2019 yılı daire rayiç bedellerine göre daire bedellerinin hesaplandığı, 02.02.2015 tarihinde hazırlanan tutanakta belirlenen dairelerin 01.12.2017 tarihinde hazırlanan tutanaktaki daireler içerisinde olduğundan dolayı 02.02.2015 tarihinde hazırlanan tutanağın dikkate alınmadığı, davacı firmanın yapmış olduğu iş bedelinin 14.551.661,27 TL olduğunun belirlendiği, kök raporda her ne kadar müteahhit karı düşülmesi gerektiği belirtilmiş ise de söz konusu hususun yeniden değerlendirilmesinde müteahhit karının düşülmemesi gerektiği kanaatine varıldığı, müteahhit karlılık oranı %20 olarak kabul edilmesi gerektiği, davalı firma tarafından davacı firmaya verilen dairelerin toplam bedelinin dava tarihi itibariyle 8.500.000,00 TL olduğu belirlenmiş, buna göre davacının alacağının 14.551.661,27 - 8.500.000,00 TL = 6.051.661,27 TL olduğu belirlenmiştir.Davacı tarafın ek rapora itirazında; itirazlarının dikkate alınmadığı, arsa sahiplerince davalı şirket aleyhine açılan ve Kayseri 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2021/432 Esas sayılı dosyasında görülmeye devam eden tapu iptal ve tescil davalarının kendi hukuki durumlarını da etkilediği, inşaat yapım oranının tespit dosyasından sonra değiştiği, davalı tarafça yapılan feshin haksız olduğu, davalı talebi üzerine mahsup yapılmasının doğru olmadığı; zira mahsuplaşmaya konu tapu devirlerinin yapılmadığı, bu nedenle öncelikle tapudan resmi kayıtların getirtilmesi gerektiği, maliyet hesabının sözleşmede belirtildiği üzere Bayındırlık Birim fiyatları üzerinden yapılması gerektiği, sözleşme uyarınca yapılan 2.000.000,00 TL ödemeden bahsedilmediği, 15.04.2015 tarihli sözleşmenin 2. Maddesinin de değerlendirilmesi gerektiği, davalı tarafça Kayseri 5. Asliye Ceza Mahkemesinin 2020/674 Esas sayılı dosyasına gönderdiği 10.02.2020 tarihli dilekçe ile inşaatı yapan firmanın davacı şirket olduğunun kabul edildiği belirtilmiştir.Davalı tarafın ek rapora itirazında; davacı şirketin aktif husumet ehliyetinin olmadığı, ayrıca davacı ... tarafından da ... olmadan tek başına eldeki davayı açamayacağı, zaman aşımı itirazının değerlendirilmediği, sözleşmenin feshinin haklı olduğu; zira taşeron tarafından işin tam ve zamanında yapılmadığı, taşerona devredilen dairelerin imalattan çok olduğu, imalat hesabında hangi yöntemin izlendiğinin belli olmadığı, ticari defterlere göre taşerona 1.606.000,00 TL borç kaydı varken ve 8.500.000,00 TL değerinde tapu devri yapılmış iken halen alacak kaydı çıkarılmasının doğru olmadığı belirtilmiştir.Mahkemece, yazılı gerekçe ile davanın kabulüne karar verilmiş, kararın taraf vekillerince istinaf edildiği görülmüştür.Davalı tarafın davacı şirketin aktif husumetine ve zaman aşımına yönelik istinafının yerinde olmadığı, zira gerek ek protokol ve davalı tarafça sunulan tutanak içeriklerinde gerekse Kayseri 5. Asliye Ceza Mahkemesinin 2020/674 Esas sayılı dosyasına davalı tarafça gönderilen 10.02.2020 tarihli dilekçe ile inşaatı yapan firmanın davacı şirket olduğunun kabul edildiği hususları birlikte değerlendirildiğinde davacı şirketin sözleşmenin tarafı olarak aktif husumet ehliyetinin bulunduğu, yine sözleşmenin fesih tarihi itibariyle 5 yıllık zaman aşımı süresi dolmadan eldeki davanın açıldığı anlaşılmıştır.Ancak, davalı tarafın aktif husumete ilişkin itirazları kapsamında ... 'in de eldeki davada taraf olması gerektiğine yönelik istinafı incelendiğinde; sözleşmeler ve tutanak içeriklerinde ... ve ... ortaklığından bahsedildiği görülmektedir.Hukuk Genel Kurulu'nun 08/10/2003 tarih, 2003/12-574-564 sayılı kararında vurgulandığı üzere ortak girişim iki veya daha fazla gerçek veya tüzel kişinin belli bir amaca ulaşmak için katkılarını birleştirdikleri bir ortaklık türü olup, bu ortaklığın tek başına tüzel kişiliği bulunmamaktadır.6098 sayılı TBK'nın 620. maddesinde de açıklandığı üzere, adi ortaklığın hükmi şahsiyeti bulunmadığından ortaklar, ortaklık borçlarından dolayı alacaklılara karşı doğrudan doğruya ve sınırsız olarak tüm varlıklarıyla sorumludurlar. Dolayısıyla adi ortaklığın aktif ve pasif dava ehliyeti de yoktur. Bu nedenle, adi ortaklığa ilişkin davalarda adi ortaklığı oluşturan kişilerin taraf olarak hep birlikte hareket etmeleri gerekir. Adi ortaklık tarafından açılacak davaların elbirliği mülkiyeti kuralları gereğince (6098 sayılı TBK'nın 638., 818 sayılı BK'nın 534., TMK'nın 702. maddeleri) bütün ortaklar tarafından mecburi dava arkadaşı olarak birlikte hareket edilmesi gerekir. Taraf ehliyeti kamu düzeninden olup mahkemece kendiliğinden gözönüne alınmalıdır.İş ortaklıkları da özel hukuk açısından esas itibariyle Borçlar Kanununun 620 ve müteakip maddelerindeki hükümlere tabi bir adi ortaklık olup tüzel kişilikleri olmadığından taraf ehliyeti yoktur.Bu nedenle mahkemece sözleşmenin diğer ortağının da eldeki davada taraf olarak yer alması gerekip gerekmediği hususunun değerlendirilmesi gerekmektedir.Bilindiği üzere fesih, tek taraflı, bozucu, yenilik doğuran bir hak olup, karşı tarafa ulaşmasıyla hukuki sonuçlarını doğurur. Davalı tarafça SGK'ya hitaben sunulan 04.01.2019 tarihli dilekçe işe son verme iradesi taşımakta olup, fesih ihtarı niteliğindedir. Eldeki dava ise, fesih sonrası ödenmeyen imalat bedellerinin tahsiline ilişkindir. O nedenle, taşeronun imalat bedelinden dolayı yükleniciden herhangi bir alacağının olup olmadığının tespiti için taraflar arasında imzalanan sözleşmelerde kararlaştırılan bedellerin esas alınmasında zorunluluk vardır. Nitekim taraflar arasındaki sözleşmede iş bedeli daire olarak devir şeklinde ve kademeli ferağ ile kararlaştırılmıştır.Bu itibarla, sözleşmede belirlenen iş bedelinin götürü bedel olduğu anlaşılmaktadır. Yargıtay uygulamalarında, götürü bedelli eser sözleşmelerinde gerçekleştirilen imalâta göre yüklenicinin hak ettiği iş bedeli; ödenmeyen iş bedeli ya da iş sahibinin fazla ödemesi olup olmadığı ve miktarının, gerçekleştirilen imalâtın işin tamamına göre fiziki oranın tespiti ve bu oranın götürü bedele uygulanmak suretiyle hakedilen iş bedelinin hesaplanarak, kanıtlanan ödemeler düşülmek suretiyle belirleneceği kabul edildiği gözetilerek mahkemece yapılan hesabın buna uygun olup olmadığı değerlendirilmelidir.Bu kapsamda her ne kadar davalı taraf inşaatın seviyesine itirazları bulunmakta, bu konuda kendisinin talebiyle Kayseri 5. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2019/7 D.iş sayılı dosyası üzerinden yaptırılan tespite dayanmakta ise de; bu tespite ilişkin dosya ve bilirkişi rapor örneğinin dosya içerisinde bulunmadığı anlaşılmıştır.Yine mahkemece aldırılan bilirkişi raporunda; dava tarihi itibariyle yapı yaklaşık birim fiyatları üzerinden hesap yapılarak imalat bedelinin tespit edildiği, sözleşme uyarınca davacı tarafa devredilen dairelerin dava tarihi itibariyle değerleri tespit edilerek imalat bedelinden mahsubu ile davacı alacağı tespit edilmiştir.Buna göre; fiziki oran suretiyle hesap yapılmadığı anlaşılmakla; bu durumda davalı tarafça yaptırılan Kayseri 5. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2019/7 D.iş sayılı dosyası da dosya kapsamına alınarak yapılan işin fiziki seviyesi tespit edilip, fiziki seviyenin götürü bedele yani sözleşme kapsamında yapılması kararlaştırılan dairelerin %33'ü dava dışı arsa sahiplerine bırakıldığından kalan %77'sinin sözleşme bedeli olduğu kabul edilerek %77 oranındaki dairelerin sözleşme tarihi itibariyle tamamlanmış halinin değerine oranlanması suretiyle hak edilen iş bedeli hesaplanmalı ve kanıtlanan ödemeler düşülmek ve davalı tarafça sunulan tutanaklar değerlendirilmek suretiyle davalının davacı tarafa imalat bedeli borcu bulunup bulunmadığı saptanmalıdır.Bunun dışında davacı tarafın faize yönelik istinafının da yerinde olduğu, tacir olan taraflar arasında görülen davada avans faiz yerine yasal faize hükmedilmesinin de yerinde olmadığı anlaşılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle mahkemece yazılı şekilde karar verilmesi usul ve kanuna aykırı olup taraf vekillerinin istinaf başvurusunun 6100 Sayılı HMK'nun 353/1-a.6 maddesi gereğince kabulü ile hükmün kaldırılmasına dair aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.
H Ü K Ü M:Yukarıda açıklanan nedenlerle,
1-Taraf vekillerinin istinaf başvurusunun KABULÜNE,
2-Kayseri 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 20/09/2022 gün ve 2019/250 Esas 2022/667 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,
3-Dosyanın yeniden yargılama yapılarak karar verilmek üzere kararı veren İlk Derece Mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4-İstinaf kanun yoluna başvuran tarafından yatırılan istinaf karar harcının talep halinde yatırana iadesine,
5-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
6-İstinaf kanun yoluna başvuranın yaptığı istinaf giderlerinin kararın niteliği gereği İlk Derece Mahkemesinde yeniden yapılacak yargılamada dikkate alınmasına,
7-Kararın taraflara Mahkemesince tebliğine,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda HMK'nun 353/1-a.6. maddesi uyarınca kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 17/05/2023