Sanıklar Oğuzhan Yabantaş ve Ramazan Eğriçimen haklarında bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık suçundan açılan kamu davasının yapılan yargılaması sırasında, Kayseri 12. Asliye Ceza Mahkemesi ile Kayseri 3. Ağır Ceza Mahkemesi arasında çıkan olumsuz görev uyuşmazlığının giderilmesi ve yargı yerinin belirlenmesi istemiyle gönderilen dosya incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :
İncelenen dosya içeriği, atılı suçun niteliği, iddianamede olayın anlatılış biçimi, Kayseri 12. Asliye Ceza Mahkemesinin 22.10.2019 tarih ve 2018/562 Esas - 2019/985 Karar sayılı kararının gerekçesi dikkate alınarak, yerinde görülmeyen Kayseri 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 02.12.2019 tarih ve 2019/577 Esas - 2019/569 Karar sayılı GÖREVSİZLİK KARARININ CMK'nun 4/2. maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, dosyanın ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, kesin olmak üzere, 15/01/2020 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
MUHALEFET ŞERHİ
TCK'nın 157 ve 158. maddelerinde tanımlanan dolandırıcılık suçu, maddi bir menfaat elde etmek amacıyla mağdurun iradesini fesada uğratmak şeklinde gelişen bir suç olup, suçun konusunu oluşturan unsur maddi bir değeri olan menfaattir. Suçun fail tarafından gerçekleştirilen hareket unsuru ise, maddi değeri olan menfaati elde etmeyi amaçlayan ve mağdurun iradesini sakatlayacak düzeyde olan hileli bir davranıştır. Dolandırıcılık suçunda maddi değeri olan menfaatin, fail tarafından elde edildiğini mağdur bilmekte ve hatta menfaat mağdurun rızası ile faile verilmektedir. Ancak buradaki rıza, mağdurun kendi iradesi ile oluşan rıza değil failin hileli hareketleri ile mağdurun sakatlanan iradesi sonucu oluşan rızadır ve gerçek anlamda geçerli bir rıza değildir.
TCK'nın 141 ve 142. maddelerinde tanımlanan hırsızlık suçu ise, mağdurun rızasına aykırı olarak mağdura ait veya onun zilyetliğinde olan yine maddi bir değeri bulunan malın veya paranın alınması şeklinde gerçekleşen bir eylem olup, burada da suçun konusu maddi değere sahip mal ya da paradır. Suçun fail tarafında gerçekleştirilen hareket unsuru ise maddi değeri olan malın veya paranın mağdurun rızasına aykırı olarak alınmasıdır. Fakat dolandırıcılık suçundan farklı olarak suça konu olan maddi değeri bulunan mal veya para, mağdur tarafından faile bizzat verilmeyip, doğrudan fail tarafından mağdurdan habersizce ve onun rızasına aykırı olarak elde edilmektedir. Yani hırsızlık suçlarında fesada uğramış dahi olsa mağdurun, hiç bir şekilde malın veya paranın fail tarafından alınmasına rızası bulunmamaktadır. Hatta genellikle malın veya paranın alındığından dahi mağdurun haberi olmamaktadır.
Dolandırıcılık suçu ile hırsızlık suçu kanundaki tanımları ve gerçekleştirilme şekilleri itibariyle birbirinden bağımsız suçlar olmakla birlikte, özellikle her iki suçun bilişim sistemleri kullanılmak suretiyle nitelikli hali ile işlenmesi durumunda, failin bir kısım eylemleri, her iki suçun hareket unsuru yönüyle benzerlik gösterdiğinden eylemin hukuki nitelendirilmesinde birbiri ile karıştırılmaktadır.
Dolandırıcılık suçunun bilişim sistemlerinin araç olarak kullanılması suretiyle gerçekleştirilmesinde mağdur, suçun konusunu oluşturan maddi değeri olan menfaatin fail tarafına verilmesi hususunda hileli hareketlerle kandırılmaktadır. Bu kandırma sonucunda mağdur, kendisinden istenilen maddi değeri bulunan menfaati, kendisine hileli hareketle gösterilen amaç için, fail tarafına vermekte veya onun bildirdiği hesaba havale ya da eft yapmaktadır. Neticeten fail, mağdurdan doğrudan doğruya maddi değeri olan menfaati elde etmektedir. Bu durumda mağdur, menfaatin kendisinden alındığını bilmekte ve hatta bunu fesada uğramış dahi olsa kendi rızası ile vermektedir. Ayrıca dolandırıcılık suçunda fail, maddi menfaatin temini için mağdurla temas kurmakta ve hileli hareketlerini doğrudan doğruya mağdurun üzerinde uygulayarak mağdurdan, görünüşte rıza altında, doğrudan doğruya maddi değeri olan menfaati elde etmektdir.
Bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık suçunda ise, failin iki aşamalı bir yol izlemesi gerekmektedir. Bu suçun sıklıkla görüldüğü alan, mağdurların banka hesaplarında bulunan paraların mağdurun rızasına aykırı olarak havale ya da eft ile boşaltılması şeklinde gerçekleşmektedir. Hırsızlık suçunun konusu, banka hesaplarındaki paradır. Hal böyle olunca failin bu paraya ulaşabilmesi için öncelikle banka hesabına ulaşması, sonrasında ise ulaştığı bu hesaptaki parayı mağdurun rızasına aykırı olarak boşaltması gerekmektedir. Görüldüğü gibi bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık suçunda, ilk aşama hesaba ait bilgilerin veya şifrelerin ele geçirilmesi olup ikinci aşama ise hesabı boşaltıp maddi değeri olan menfaati elde etmektir. Ancak maddi değerin elde edildiği aşamada fail mağdurla temasa geçmediği gibi mağdur, bu değerin fail tarafından alındığını da bilmemekte hatta alınmasına rızası da bulunmamaktadır.
Bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık suçunda hesap bilgilerinin veya şifrelerin ele geçirilme yöntemi bulma, başka bir sebeple öğrenme gibi birden çok şekilde olabileceği gibi bu bilgiler, hackleme, şifre kırma, sahte banka logosu, sahte banka ara yüzü ile de ele geçirilebilmektedir. Ancak her ne şekilde ele geçirilirse geçirilsin mağdurun banka hesap bilgilerinin veya şifresinin fail tarafından tek başına öğrenilmesi suçun oluşumu için yeterli değildir. Çünkü hesap bilgileri veya şifre tek başına maddi bir değere sahip olmayıp, faile herhangi bir menfaat sağlamamaktadır.
Banka hesap bilgilerinin veya şifrenin, özellikle sahte banka logosu veya sahte banka ara yüzü ile ele geçirilmesi şekli, failin eyleminin nitelendirilmesinde, bilişim sistemleri üzerinden yapılan hırsızlık ve dolandırıcılık suçlarının hareket unsurları itibariyle birbiri ile benzeştiğinden her iki suç birbiri ile karıştırılmaktadır. Ancak bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık suçu ile bilişim sistemlerinin araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçunu birbirinden ayıran kısım yukarıda anlatıldığı üzere hileli olarak kabul edilen eylem sonrası ele geçirilen bilgilerin maddi değerinin olup olmaması ve sonrasında bu bilgilerin kullanılması suretiyle hesabın boşaltılarak maddi menfaatin ele geçirilmesi, ele geçirilen menfaatten mağdurun bilgisinin veya -sakatlanmış dahi olsa- rızasının olup olmamasıdır.
Öncelikle hileli hareket olarak kabul edilen sahte banka logosu veya sahte banka ara yüzü ile ele geçirilen hesap bilgisi ve şifre, tek başına maddi bir değere sahip bilgiler olmayıp, bu bilgilerin ele geçirilmesinden sonra kullanılmaması halinde Türk Ceza Kanununa göre tipikliğe uygun olan herhangi bir suçun varlığından bahsetmek söz konusu değildir. Yani mağdurla, sahte banka logosu veya sahte banka ara yüzü ile temas kurularak ele geçirilen, maddi değeri olmayan, banka hesap bilgisi veya şifrenin tek başına dolandırıcılık suçunu ya da hırsızlık suçunu oluşturması mümkün değildir. Dolayısıyla maddi değeri olmayan hesap bilgisini veya şifresini öğrenmeyi amaçlayan hileli hareket, bu bilgilerin ele geçirilmesinden sonra son bulduğundan, burada gerçekleştirilen hileli hareket dolandırıcılık suçunun icrai hareketini oluşturmamaktadır. Ancak bu aşamadan sonra, failin elde ettiği bilgilerle mağdurun banka hesabına ondan habersiz olarak girip maddi menfaatin ele geçirilmesiyle tipikliğe uygun bir suçtan bahsetmek mümkün olmaktadır. Hesaba girilip maddi menfaatin ele geçirildiği aşamada da mağdurun, hesaba girildiğinden haberdar olmaması ve yine hesabından maddi menfaat elde edilmesine -sakatlanmış dahi olsa- hiçbir şekilde rızsının olmaması yönüyle eylem dolandırıcılık suçundan ayrılıp hırsızlık suçunu oluşturmaktadır. Dolayısıyla bilişim sistemleri üzerinden gerçekleştirilen hırsızlık ve dolandırıcılık suçları, hileli hareket sonrası elde edilen bilginin tek başına suç oluşturabilecek maddi değerinin olup olmaması, maddi değerin ele geçirilmesinde mağdurun bilgisi ve -sakatlanmış dahi olsa- rızasının bulunup bulunmaması yönüyle birbirinden ayrılmaktadır.
Özetle dolandırıcılık suçlarında, fail, hileli hareketlerini doğrudan doğruya maddi menfaati elde etmek amacıyla mağdurun üzerinde uygulayıp neticeten doğrudan doğruya maddi menfaati elde etmektedir. Bu suçta mağdur, maddi menfaatin fail tarafından alındığını bilmekte, hatta mağdur bu menfaati, sakatlanmış iradesi ile faile kendisi vermektedir. Hırsızlık suçunda ise mağdur maddi menfaatin fail tarafından alındığını bilmemekte, alınmasına da hiç bir şekilde rızası bulunmamaktadır.
Bu açıklamalar ışığında, somut olayımızda iddianeme anlatımına göre "phishing" yani "bankanın web sitesi ile aynı görünümde sahte site açıp, bu siteyi bankanın gerçek sitesi zannederek internet bankacılığı yoluyla hesabına girmek isteyen hesap sahiplerinin girmiş olduğu hesap bilgileri ve şifresinin ele geçirilmesi" şeklinde gerçekleştiği iddia edilen eylemde, failin ele geçirmiş olduğu ve dolandırıcılık suçuna vücut vermeyen, tek başına maddi değeri olmayan bu bilgilerle mağdurun banka hesabına ondan habersiz bir şekilde girip yine mağdurun rızasına aykırı olarak hesabında bulunan paranın kullanılması ile maddi menfaat elde etmesinin Yargıtay 2. CD 2016/8236 esas, 2018/5425 karar, Yargıtay 2 CD 2019/11455 esas, 2019/12903 karar, Yargıtay 8 CD 2018/11635 esas, 2019/8720 karar, Yargıtay 8 CD 2019/11457 esas, 2019/9171 karar sayılı ilamlarında da belirtildiği üzere bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle hırsızlık suçunu oluşturacağından, istinafa konu olan eylemle ilgili yargılama yapma görevinin 5235 sayılı yasanın 11. maddesi gereğince Asliye Ceza Mahkemesinde olduğunu düşünmekle sayın çoğunluğa katılmamaktayım.(¤¤)