T.C.
KAYSERİ
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
6. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2023/506
KARAR NO: 2023/550
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: KAYSERİ 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 07/11/2022
ESAS NO: 2019/895
KARAR NO : 2022/870
DAVANIN KONUSU: Menfi Tespit
KARAR TARİHİ: 23/03/2023
KARAR YAZIM TARİHİ: 23/03/2023
KAYSERİ 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'nin istinafa konu edilen 07/11/2022 tarih ve 2019/895 E - 2022/870 K kararına karşı süresi içinde davacı tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan incelemede;
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin dava dışı ... 'nin genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan borcuna kefil olduğunu, dava dışı asıl borçlunun konkordato ilan etmesi üzerine kefilliğinin sona erdirdiğini, davalı banka ile dava dışı ... arasında tanzim olunan genel kredi sözleşmesine kefil olduğu, dava dışı asıl borçlu şirketin Kayseri 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2018/886 Esas sayılı dosyası üzerinden konkordato sürecine girdiğini ve kesin mühlet kararı verildiğini, müvekkilinin davalı bankaya Kayseri 2. Noterliği'nin ... tarihli ve ... yevmiye nolu ihtarnamesini göndererek dava dışı şirketten dolayı tüm kefilliklerine son verdiğini bildirdiğini; davalı bankanın da müvekkili şirkete bakiye borç hesabı çıkardığını ve müvekkilince 04/09/2019 tarihinde bakiye 400.000,00-TL'nın bankanın hesabına yatırıldığını, sonrasında davalı bankanın Kayseri 2. Noterliği'nin ... tarihli ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile cevap verdiğini ve özetle kefillikten çıkmayı kabul etmediklerini belirtiklerini, bu cevaba müvekkilince Kayseri 10. Noterliği'nin ... tarihli ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesinin gönderdiği, söz konusu ihtarnamede kefilliğinin son bulduğunu, bakiye borcu ödediğini ve başkaca muaccel hiç bir borç kalmadığını belirterek, ... İli, ... İlçesi, ... Mevkii, ... ada, ... parselde bulunan ... Kat, ... . Bağımsız Bölüm ve ... yevmiye numaralı teminat ipoteğinin kaldırılmasını talep ve ihtar ettiği, bankanın bu ihtarnameye de Kayseri 2. Noterliği'nin ... tarihli ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile cevap verdiğini, söz konusu ihtarnamede ipoteğin kaldırılmayacağını belirttiğini ancak kefillikle ilgili herhangi bir ifade kullanmadığını, davacı müvekkilinin mevcut mevzuat ve dava dışı şirketin konkordato ilan etmesi nedeniyle kefalet sözleşmesinden döndüğünü, bu durumu da davalı bankaya bildirdiğini, ayrıca ilişkiyi sona erdiren müvekkilinin davalı bankanın bildiği bakiye 400.000,00-TL borcu da ödediğini, kanun gereğince müvekkilinin ihtardan sonra doğacak hiçbir borç nedeniyle sorumlu tutulmasının mümkün olmadığını, buna rağmen davalı bankanın müvekkilinin kefilliğinden kaynaklı borca ilişkin ipoteği kaldırmadığı gibi haricen yapılan görüşmelerde halen müvekkilinin kefilliğinin devam ettiğini ve hakkında icra takibi başlatılacağının bildirildiğini, hal böyle olunca müvekkilinin davalı bankaya borçlu olmadığına yönelik bu davayı açma gereğinin hasıl olduğunu, müvekkilinin icra tehdidi altında olduğundan tedbir talep ettiklerini, davacı müvekkilinin kefillik ilişkisinin sona erdiğini ve müvekkilinin alacaklının kefalete güvenmesi sebebiyle uğradığı zararı da fazlasıyla giderdiğini, buna rağmen davalı bankanın icra takibi yapacağını belirttiğini ve müvekkilini icra tehdidi altına aldığını, bu nedenlerle öncelikle davalı banka ile dava dışı ... . arasında tanzim olunan genel kredi sözleşmesi çerçevesinde müvekkilinin hakkında davalının yapacağı icra takibinin durdurulmasına ilişkin ihtiyati tedbir istemlerinin kabulünü, yapılacak yargılama sonrasında davanın kabulü ile, davalı banka ile dava dışı ... . arasında tanzim olunan genel kredi sözleşmesi çerçevesinde müvekkilinin davalıya kefillikten kaynaklı borçlu olmadığının tespitini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle;müvekkili bankanın ... Şubesi nezdinde, ... lehine genel kredi sözleşmelerine ticari hesap ve business ticari kart hesabı, borçlu cari hesabı, doğrudan borçlandırma hesabı açıldığını ve krediler kullandırıldığını, davacı ... (Yeni unvanı ... .)'nin sözleşmeyi müteselsil kefil sıfatı ile imzaladığını, kredi taksitlerinin gününde ödenmemesi üzerine genel kredi sözleşmeleri uyarınca borcun tamamının muaccel hale geldiğini, kredi hesaplarının 16/12/2019 tarihi itibariyle kat edildiğini, Beyoğlu 48. Noterliği'nden ... tarihli, ... yevmiye numaralı ihtarname ve müşteri hesap özeti ekli hesap kat ihtarnamesi ile borçlarını ödemesi bildirilmiş ise de bankaya ihtarnamede belirtilen alacağının ödenmediğini, dosyaya daha sonra sunacakları faturaların çok daha önce kesilmesine rağmen konkordato sebebiyle ödeme yapılamadığını, akabinde mahkeme kararı neticesinde ödeme yapıldığı, ihtara konu tüm ürünler yönünden kefillerin sorumluluğu bulunduğunu, müvekkili bankanın alacağının devam ettiğini, dilekçeleri ekinde davacı şirket tarafından imzalanan 26/09/2019 tarihli yazıda davacı şirket "... .'nin kefili olduğumuz miktardan mahsup edilmek üzere 04/09/2019 tarihinde şubeniz hesabına yatan ... işlem referans nolu 400.000,00-TL(dörtyüzbinTL) paranın...-ilgili dekonta sehven yazılan ipotek fek talebimiz olmaksızın tahsil edilmesini talep ederiz" yönündeki beyanları ile mahkeme dosyasına sundukları dekonttaki açıklamayı düzelttiklerini, bu hususun da dikkate alınmasını talep ettiklerini belirterek davacının davasını genişletmesine muvafakat etmediklerini beyanla davanın reddine karar verilmesini, haksız itiraz eden borçlu davacının itiraz ettiği kısmın %20'sinden aşağı olmamak üzere tazminata hükmedilmesini ve davacıdan alınarak müvekkil
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ: Tekmil dosya mündericatı birlikte değerlendirildiğinde; "... Dava, genel kredi sözleşmesini asıl borçlu sıfatıyla ve müteselsil kefil sıfatıyla imzalayan ve işbu kredi sözleşmesi sebebiyle ayrıca ipotek veren davacının borçlu olmadığının tespiti istemiyle icra takibinden önce İİK'nun 72. maddesi gereği açmış olduğu menfi tespit istemine ilişkindir. Davacının, dava açılırken dava değerinin bildirmediği anlaşılmakla HMK'nun 119/1-d-ğ. maddesi uyarınca davacı vekiline dava değerinin bildirmek ve dava değeri edilen miktara ilişkin gerekiyorsa yasal peşin nispi harcını yatırması için HMK'nun 119/2. maddesi uyarınca bir haftalık kesin süre verilmiş, kesin süre içerisinde eksikliğin tamamlanmaması halinde HMK'nun 119/2. maddesi uyarınca davanın açılmamış sayılacağına karar verileceği ihtar edilmiştir. Davacı vekili tarafından verilen 16/12/2019 tarihli dilekçede dava değerinin 800.000,00-TL olduğu bildirilmiş ve aynı tarihte 13.662,00-TL peşin dava harcı yatırılmıştır. 6545 sayılı Yasa'nın 45/3. maddesi uyarınca dava değeri itibarı ile mahkememiz heyeti yazılı yargılama usulüne göre yargılama tarafından yapılarak dava sonuçlandırılmıştır. Davacı banka ile dava dışı ... . arasında düzenlenen kredi sözleşmesinde davacının müteselsil kefil olduğu tarafların kabulündedir. Tarafların uyuşmazlık noktalarının ana başlıklarıyla; davacı banka ile dava dışı asıl borçlu dava dışı ... arasında imzalanan genel kredi ve teminat sözleşmesini müteselsil kefil olan davacı şirketin geçerli bir kefalet sözleşmesi kurulduktan sonra tek başına kefaletten vazgeçtiğini bildirmesinin kefalet sorumluluğunu ortadan kaldırıp kaldırmayacağı, kefillikten istifa ihtarnamesinin hukuki etkilerinin ne olduğu, davacın genel kredi kredi sözleşmesi nedeniyle davalı bankaya olan borçlarının konkordato talep ve davası kapsamında adi alacak niteliğinde sayılıp sayılmayacağı, davacının müteselsil kefil sıfatıyla imzasının yer aldığı genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan davalı bankanın alacağının bulunup bulunmadığı, alacak var ise miktarının ne olduğu noktalarında toplanmaktadır. Davacı vekili dava dilekçesinde; tarafından keşide edilen Kayseri 2. Noterliği'nin ... tarihli ve ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile dava dışı ... .'nden dolayı tüm kefilliklerine son verdiğini bildirdiğini, davalı bankanın da davacı şirkete bakiye borç hesabı çıkardığını ve müvekkilince 04/09/2019 tarihinde bakiye 400.000,00-TL'nın bankanın hesabına yatırıldığını, sonrasında davalı bankanın Kayseri 2. Noterliği'nin ... tarihli ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile cevap verdiğini ve özetle kefillikten çıkmayı kabul etmediklerini belirttiğini bildirmiştir. Davalı banka vekili, yargılamalar sırasında davacının kefillikten vazgeçmesini kabul etmediklerini beyan etmiştir. Banka kredi sözleşmeleri karşılıklı taahhütleri içerdiğinden kefil tek yanlı olarak bildirdiği irade beyanı ile kefaletten vazgeçemez. Bu şekildeki bir bildirim akdin diğer tarafınca açıkça kabul edilmedikçe hukuki sonuç doğurmaz. Başka bir anlatımla geçerli bir kefalet sözleşmesinin kurulmasından sonra kefil, alacaklının onayı olmaksızın kefaletini geri alamaz. Bunun tersinin kabulü, kefalet kavramının özüne aykırı olur. Zira, kredi alacaklısı, borçluya kredi vermeyi kabullenirken, borçlu kadar, onun kefilinin ödeme gücüne de güvenerek hareket eder. (Yargıtay HGK 23/10/2002 tarih, 2002/19-866 E., 2002/845 K.) sayılı kararı, Yargıtay 19. H.D. 11/10/2012 tarih, 2012/9018 E., 2012/14916 K., Yargıtay 19. H.D. 20/12/2010 tarih, 2010/2855 E., 2010/14541 K., Yargıtay 19. H.D. 21/10/2013 tarih, 2013/12002 E., 2013/16361 K. ve Yargıtay 19. H.D. 20/01/2014 tarih, 2013/18244 E., 2014/1481 K. sayılı emsal kararları). Davalı bankanın geçerli kredi sözleşmesi ve geçerli kefalet ilişkisine dayanarak kredi kullandırmış olmasında somut olay bakımından iyiniyet kurallarıyla bağdaşmayan bir durum söz konusu değildir. Davacı taraf, noter ihtarı ile tüm kefilliklerine son verdiğini bildirmesinden sonra davalı bankanın da davacı şirkete bakiye borç hesabı çıkardığını ve davacı tarafından 04/09/2019 tarihinde 400.000,00-TL'nın bankanın hesabına yatırıldığını, böylece kefillikten dolayı davalıya borcunun kalmadığını iddia etmişse de, bu iddiasını ispata elverişli yasal delil bulunmamaktadır. Aksine, davalı bankanın Kayseri 2. Noterliği'nin ... tarihli ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile davacının kefillikten çıkmasını kabul etmediklerini bildirmiş, yine davalı banka vekili, yargılamalar sırasında davacının kefillikten vazgeçmesini kabul etmedikleri yönünde açıklamalarda bulunmuştur. Bu durumda mahkememizce, davacının kefillikten istifa ettiğine ilişkin savunmasına itibar edilmemiştir. Davacı kefilin geçerli kefalet sözleşmesi uyarınca kefalet limiti ve kendi temerrüdünün hukuki sonuçlarından sorumlu olduğu gözetilerek davalı banka kayıtları üzerinde konusunda uzman bilirkişiye inceleme yaptırılıp, ayrıntılı ve denetimine elverişli rapor alınmış ve mahkememizce deliller hep birlikte değerlendirilmiştir. Bilirkişi raporlarında davacının kefillikten çıktığının bildirmesine ilişkin 02/09/2019 tarihli noter ihtarından önce kullandırılan krediler bakımından ödeme yapılıncaya kadar kefalet yükümlülüğünün devam edeceği; banka kayıtları üzerinde bilirkişiler tarafından yapılan tespitlerden 02/09/2019 tarihinden sonra banka tarafından kullandırılan yeni kredinin bulunmadığı; kullandırılan kredilerin önceden verilen DBS kefaletlerinin ödenmesinden kaynaklandığı, bu nedenle hesaplanan miktardan kefilin sorumluluğunun bulunduğunun değerlendirildiği; müteselsil kefil ... . tarafından kefili olunan hesaptan düşülmek suretiyle ipotek fekki talebi olmaksızın ödenen 400.000,00-TL ödemenin de hesaplamalara mahsup edildiği bildirilmiş olup, bilirkişilerin bu beyanları dosya kapsamındaki delillerle örtüşmekte olup, mahkememizce de benimsenmiştir. Davacı vekilleri tarafından verilen dilekçelerde dilekçesinde özetle; asıl borçlu şirketin Kayseri 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2018/886 Esas sayılı dosyası üzerinden konkordato talebinde bulunduğunu ve mahkemenin konkordato projesini adi alacaklar yönünden tasdik ettiğini, asıl borçlu yönünden adi alacak sayılan banka alacağına konkordato geçici mühlet kararı ile faiz işletilemeyeceği, asıl borçlunun faydalandığı bu haklardan kefil olan davacının da yararlanması gerektiği, asıl borçlunun tabi olduğu külfetten daha fazlasının kefil olan davacıya yükletilemeceğini ileri sürmüştür. Davacının bu savunmalarıyla ilgili uyuşmazlığın çözümü için öncelikle kefaletin fer'i niteliği üzerinde durulması gerekmektedir. Kefalet sözleşmesi, her zaman mevcut ve geçerli bir esas borcun varlığını gerektirir. Böylelikle, kefilin yükümlülüğü asıl borçtan kaynaklanan yükümlülüğe bağlı olmaktadır. Bu bağlılığı ifade etmek için kefalet sözleşmesinin fer’i bir sorumluluk doğurduğu söylenir. Kefilin sorumluluğunun fer’iliği, hukuki dayanağını, kefalet sözleşmesinin alacaklıya teminat vermek amacıyla yapılmasında bulur. Kefaletin fer’ilik özelliğinin sonuçları özetlemek gerekirse, Kefil asıl borçludan fazla bir mükellefiyet yüklenemez. Sorumluluğu asıl borçludan daha ağır olamaz. Asıl borç şarta bağlı olduğu halde kefilin şartsız olarak borçlanması, asıl borçlu sadece ağır kusurdan sorumlu olduğu halde kefilin asıl borçlunun hafif kusurundan dahi sorumlu tutulması söz konusu olmaz. 6098 sayılı TBK’nun 590/3. maddesinde de "Asıl borcun muaccel olması, alacaklı veya borçlunun önceden süre içeren bildirimde bulunmasına bağlıysa kefalet borcu için bu süre, bildirimin kefile yapıldığı tarihte işlemeye başlar." hükmüne yer verilmiştir. Buna göre, asıl borçlu yönünden borcun muaccel olması ihbar şartına bağlı ise, borcun kefil yönünden de muaccel olması için kefile ihbarda bulunulması gereklidir. Kefalet, fer’i niteliği gereği asıl borca bağımlı olduğundan asıl borçtan ayrı (bağımsız) olarak temlik edilemez. Asıl borcun herhangi bir nedenle ortadan kalkması halinde kefil de borcundan kurtulur (TBK. md. 598/1). Kefil asıl borçluya ait bütün def’ileri ve itirazları (aczi ile ilgili olan belli oranda ödeme, faiz ödememe gibi itirazlar dışında) alacaklıya karşı ileri sürme olanağına sahiptir. Kefaletin fer’iliği, bir anlaşmazlık halinde alacaklının sadece kefaletin değil fakat asıl borcun da varlığını ispat etmesini zorunlu kılmaktadır. Fer’ilik prensibinin yasalarla düzenlenmiş bazı istisnaları bulunmaktadır. Bu istisnalar şu şekilde sıralanabilir. Konkordatoya muvafakat etmeyen alacaklı, konkordato tasdik edilse bile kefile karşı alacağın tamamını talep etme hakkını muhafaza eder (İİK. md. 303/1). Borçlu konkordatoda tespit edilen oranda yükümlü olurken, kefilin asıl borcu aşan nispette ödeme ile yükümlü olduğu görülmektedir (Yargıtay 13. Hukuk Dairesi,14/05/2018 tarihli, 2015/42830 Esas ve 2018/5759 Karar sayılı ilamı). Malları üzerinde rehin oluşturan üçüncü kişiler de alacaklının konkordato kayıt yaptırmaması olasılığına karşı erteleyici koşula bağlı olarak konkordatoya kayıt yaptırabilir, ancak alacaklı süresi içinde kayıt yaptırdığı takdirde bu kayda itibar etmemek gerekir (Altay/Eskiocak: s. 249). İcra ve İflas Kanunu’nun 303. maddesi "Konkordatoya muvafakat etmeyen alacaklı borçtan birlikte sorumlu olanlara karşı bütün haklarını muhafaza eder. Konkordatoya muvafakat eden alacaklı da kendi haklarını, borçtan birlikte sorumlu olan kişilere ödeme mukabilinde devir teklif etmek ve onlara toplantıların günü ile yerini en az on gün önce haber vermek şartıyla bu hükümden yararlanır. Alacaklı müracaat hakkına halel gelmeksizin borçtan birlikte sorumlu olan kişilere konkordato müzakerelerine katılma yetkisini verebilir ve onların kararını kabul taahhüdünde bulunabilir." şeklinde düzenlenmiş olup, alacaklının üçüncü kişi ipoteği ile teminat altına alınan alacağının adi alacak olarak nisaba dâhil edilmesi, borçlu ve rehin veren üçüncü kişinin anılan madde uyarınca hareket etmesi gerekmektedir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 03/03/2022 tarihli, 2021/(15)6-772 Esas ve 2022/240 Karar sayılı emsal kararı). İİK'nun 303/1. maddesine göre, konkordatoyu reddeden (muvafakat etmeyen) alacaklı borçtan birlikte sorumlu olanlara karşı bütün haklarını muhafaza eder ve alacaklı asıl borçluya kefil olan kimseden sanki konkordato yokmuş gibi alacağının tamamını talep etme hakkına sahip olur. Başka bir deyişle, konkordatonun tasdik edilmesi ile birlikte konkordato projesinde asıl borcun vade veya tenzilat ile ödenmesi öngörülmüş olsa dahi, alacaklı alacağını herhangi bir vadelendirme veya tenzilat yapılmaksızın kefalet borcunun normal vadesinde tam olarak kefilden talep edebilme hakkına sahip olur. Bu durum kefalet borcunun, asıl borç miktarıyla sınırlı olması gerektiği ve kefile asıl borçtan fazla bir sorumluluk yüklenemeyeceği kuralına istisna teşkil etmektedir; çünkü, borçlu konkordatoda projesinde kabul edilen miktarla yükümlü olurken, kefil, bu miktarı aşan nispette ödeme ile yükümlü olmaktadır. O halde alacaklının, İİK'nun 303. maddesine göre kefile karşı başvuru haklarını tam olarak koruyabilmesi için, İİK'nun 302. maddesine göre yapılan alacaklılar toplantısında açıkça konkordato projesine red oyu vermesi gerekir. Bununla birlikte alacaklı, İİK'nun 302/7. maddesine göre, alacaklılar toplantısına katılmaz ve toplantının bitimini takip eden yedi gün içinde de herhangi bir oy kullanmazsa, yine onun oyunun red şeklinde değerlendirilmesi gerekir. Ayrıca, alacaklılar toplantısında veya bu toplantının bitimini takip eden yedi gün içinde alacaklının avukatı tarafından kullanılan oy kabul yönünde olmuş olsa dahi, alacaklı vekilinin HMK'nun 74. maddesine göre, konkordato projesine muvafakat etme veya sulh olma konusunda özel yetkisi yoksa, yine bu kabul yönündeki oy geçerli kabul edilmeyip, reddi yönünde değerlendirilmesi gerekir (... , "Konkordatonun Kefalet Sözleşmesine Etkileri", İstanbul Hukuk Mecmuası, sayı:78/3, sayfa: 1260-1261). Davalı banka tarafından asıl borçlu şirketin Kayseri 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2018/886 Esas sayılı dosyası üzerinden konkordato talebine ilişkin yapılan alacaklılar toplantısında ve iltihak süresi içinde konkordato projesine olumlu oy vermemiş ve muvafakat etmemiştir. Bu nedenle İİK'nun 303/1. maddesi uyarınca alacaklı davalı banka, borçtan birlikte sorumlu olan davacıya karşı bütün haklarını muhafaza etmektedir ve alacaklı asıl borçluya kefil olan davacıdan sanki konkordato yokmuş gibi alacağının tamamını talep etme hakkına sahiptir. Geçici mühlet tarihinden itibaren kefil olan davacı bakımından mühlet süreleri içinde faiz işletilemeyeceğine dair davacının savunması kanuna aykırı olup mahkememizce itibar edilmemiştir. Kayseri 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 01/06/2020 tarihli, 2018/ 886 Esas ve 2020/245 Karar sayılı dosyasının incelenmesinde konkordato talebinin kabulüne, davacı ... nin konkordato projesinin İİK'nun 305. ve 306. maddeleri uyarınca tasdikine ve İİK'nun 308/h maddesi uyarınca rehinli alacaklar yönünden alacaklılar toplantısında yasal nisap sağlanamadığından konkordatonun tasdiki talebi hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiş, bu hüküm kesinleşmiştir. Yine davacı asıl borçlu ... .'nin genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan borcu için; Melikgazi Tapu Müdürlüğü'nün ... tarihli, ... yevmiye sayılı ve 550.000,00-TL limitli dava dışı ... ve ... 'nun maliki bulundukları ... İli, ... İlçesi, ... Mahallesi, ... pafta, ... ada, ... parsel ... ve ... nolu bağımsız bölümler ile Kocasinan Tapu Müdürlüğü'nün ... tarihli, ... yevmiye sayılı ve 700.000,00-TL limitli davacı ... 'nin maliki bulunduğu ... İli, ... İlçesi, ... Mahallesi, ... ada, ... parsel, ... nolu bağımsız bölüm üzerinde davacı banka alacağını teminen ipotek kurulduğu; her iki taşınmaz ipotek bedelinin 550.000,00-TL + 700.000,00-TL olmak üzere davalı bankanın alacağının ipotekle teminat altına alındığı görülmektedir. İpoteği aşan kısım olmadığı için davalı banka alacağının adi olarak kabul edilemeyeceği aşikardır. Banka alacağı, taraflar arasında düzenlenen genel kredi sözleşmesi uyarınca bankanın kesin delil sayılan defter ve kayıtları ile belirlenecek olup, konkordato sürecinde konkordato komiserine bildirilen meblağın kesin alacak miktarı olarak kabulüne imkan bulunmamaktadır. Geçici mühlet tarihinden itibaren kefil olan davacı bakımından da mühlet süreleri içinde faiz işleyeceği gibi davalı banka alacağının rehinli olması ve rehinli alacaklar yönünden konkordato projesinin tasdik edilmemesi nedeniyle asıl borçlu davacı yönünden de mühlet süreleri içinde faiz işleyecektir. Aksi yöndeki davacıların iddiaları kanuna aykırı olup mahkememizce itibar edilmemiştir. Yine kredi borcunun yeniden yapılandırması sözleşmesi, varolan ve ödenmeyen borç nedeniyle borcun yeniden yapılandırılmasına ilişkin olarak düzenlenmiştir. Davacı kefilin çerçeve sözleşme gereği kefalet sorumluluğu mevcut olup, yeniden yapılandırma sözleşmesinden sorumlu tutulması için ayrıca bu sözleşmede imzasının bulunması gerekli olmadığından, davacı vekillerinin ödeme planlarında davacının şahsen kefillik imzalarının bulunmadığına ilişkin savunmaları mahkememizce yerinde görülmemiştir (Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi, 26/02/2020 tarihli, 2019/1105Esas ve 2020/303 Karar sayılı ilamı).
Bilirkişi raporlarında davacının kefillikten çıktığının bildirmesine ilişkin 02/09/2019 tarihli noter ihtarından önce kullandırılan krediler bakımından ödeme yapılıncaya kadar kefalet yükümlülüğünün devam edeceği; banka kayıtları üzerinde bilirkişiler tarafından yapılan tespitlerden 02/09/2019 tarihinden sonra banka tarafından kullandırılan yeni kredinin bulunmadığı; kullandırılan kredilerin önceden verilen DBS kefaletlerinin ödenmesinden kaynaklandığı, bu nedenle hesaplanan miktardan kefilin sorumluluğunun bulunduğunun değerlendirildiği; müteselsil kefil ... tarafından kefili olunan hesaptan düşülmek suretiyle ipotek fekki talebi olmaksızın ödenen 400.000,00-TL ödemenin de hesaplamalara mahsup edildiği bildirilmiş olmakla bu hesaplamaların somut uyuşmazlığa uygun olduğu, davacının aksi yöndeki iddiasının dayanağının bulunmadığı değerlendirilmiştir. Mahkememizce talimat yolu ile alınan Nitelikli Hesap Uzmanı Bilirkişi ... , Finans uzmanı Bilirkişi ... ve ... 'dan oluşturulan bilirkişi kurulu tarafından düzenlenen 06/09/2022 tarihli raporda davacı banka alacağının tamamının rehinli alacak olarak kabul edilmesine karar verilmesi durumunda; davalı bankanın dava tarihi itibariyle nakit alacağının; 754.979,91-TL asıl alacak, 27.580,48- TL işleyen faiz ve 1.379,02-TL faizin %5 gider vergisi (BSMV) olmak üzere toplam 783.939,41-TL nakit alacağının olduğu, yine davalı bankanın dava tarihi itibariyle gayrinakdi alacağının; 5.230,00-TL çek karnesinden kaynaklanan gayrinakdi alacağı bulunduğunun hesaplandığı görülmüştür. Bilirkişi kurulu tarafından yapılan bu hesaplamanın dosya kapsamındaki delillerle uyumlu, hüküm vermeye ve denetime elverişli olduğu değerlendirilerek mahkememizce benimsenerek hükme esas alınmıştır. Mahkememizce yaptırılan bilirkişi incelemesinde dava tarihi itibarı ile davacının davalı bankaya 783.939,41-TL nakit ve çek karnesinden kaynaklanan 5.230,00-TL gayrinakdi borcunun bulunduğu anlaşılmakla davanın reddine karar vermek gerekmiştir. Davalı, cevap dilekçesinde davacı aleyhine tazminata hükmedilmesi istemiştir. İİK'nun 72/4. maddesi uyarınca menfi tespit davasının reddine karar verilmesi halinde borçluyu, alacaklının ihtiyati tedbir dolayısıyla alacağını geç almış bulunmasından doğan zararı için tazminata mahkum eder. Menfi tespit davasının reddine karar verildiğinde, borçlunun tazminata mahkum edebilmesi için, alacaklının borçluya karşı bir icra takibi yapmış olması ve borçlunun bu icra takibinin durdurulması veya icra veznesindeki paranın alacaklıya ödenmemesi için ihtiyati tedbir kararı almış ve bu ihtiyati tedbir kararının uygulanmış (infaz edilmiş) olması gerekmektedir (KURU, Baki; İcra ve İflas Hukuk El Kitabı, İkinci Baskı, Ankara 2013, s. 376-377). Somut olayda, davalı %20'den az olmamak üzere tazminat talep etmiş, mahkememizce ihtiyati tedbir kararı verilmediğinden dolayı ihtiyati tedbir nedeniyle davalı alacaklının alacağına geç kavuşmasının söz konusu olmadığı anlaşıldığından, İİK'nun 72/4. maddesinin koşulları bulunmadığından davalının %20'den aşağı olmamak üzere tazminat isteminin reddine karar vermek gerekmiştir. -Davanın REDDİNE,-İİK'nun 72/4. maddesinin koşulları bulunmadığından davalının %20'den aşağı olmamak üzere tazminat isteminin reddine, *** ..." şeklinde karar verilmiştir.
Bu karara karşı davacı vekilince yasal süresinde istinafa başvurulmuştur.
İSTİNAF SEBEPLERİ : Davacı vekili tarafından ilk derece mahkemesine sunulan istinaf başvuru dilekçesinde özetle; Kayseri 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2019 / 895 Esas 2022/870 Karar sayılı ve 07/11/2022 tarihli kararının istinaf incelemesi ile kaldırılarak yeniden esas hakkında değerlendirilme yapılması ve davanın kabulüne karar verilmesi gerektiğini, müvekkili şirketin konkordato sürecine girmesi nedeniyle bankalarla olan ticari faaliyetleri nedeniyle oluşan hukuki ihtilaf nedeniyle açılan davada mahkemece yapılan yargılama neticesinde davacı banka lehine davanın kabulüne karar verildiğini verilen kararın usul ve yasaya aykırılık teşkil ettiğini, bilirkişice dosya içerisine sunulan raporun ve bu raporlar doğrultusunda verilen kararın taraflarınca kabulünün mümkün olmadığını, dosya içerisine alınan 3 farklı raporda 3 farklı sonuç çıkmış değerlendirmelerin hiç biri birbirini tutmadığını rapordaki çelişkilerin ve hataların farklı bir bilirkişi heyetince giderilmesi gerektiğini . daha önceki bilirkişi raporlarına yapmış oldukları itirazlarının son raporda değerlendirilmediğini, bilirkişilerce raporda bir değişiklik yapılmaksızın diğer dosyalarda yapılan değerlendirmelerin birebir aynısını içerdiğini . her ne kadar armak şirketinin konkordato sürecinde olduğu ve konuların aynı olduğu düşünülse de taraflar ve sorumlukların farklı olduğunu , armak yönünden yapılan değerlendirme ile fnf yönünden yapılan değerlendirme farklı olacağını, bilirkişilerce tüm raporların aynı düzenlendiğini, Armak şirketinden kaynaklı dosyalara aynı raporun sunulduğunu bu hususta kefil olan müvekkilin sorumluluk alanının farklı olduğunu, sadece kefil olmuş olduğu tutar üzerinden değerlendirme yapılıp konkordato projesi göz önüne alınması gerekirken armak şirketinin borcunun tamamı üzerinden değerlendirme yapıldığını söz konusu raporun itirazlarını karşılayacak nitelikte olmadığını , davaya konu olayda kefilin kefaleti süresiz kefalet olduğunu, bu tür kefalette kefalet sözleşmesinden dönülmediği sürece sözleşme zamanaşımı süresi içerisinde ayakta olduğunu buna karşılık tbk 599 da gelecekte doğacak borçlar bakımından kefaletten dönmenin düzenlendiğini . buna göre, kefil alacaklıya yazılı bir bildirimde bulunarak, borç doğmadığı sürece her zaman kefalet sözleşmesinden dönebileceğini İİK'nın 303 üncü maddesi borçtan birlikte sorumlu olanlara karşı hakları düzenlediğini buna göre, konkordatoya muvafakat etmeyen alacaklı borçtan birlikte sorumlu olanlara karşı bütün haklarını muhafaza edeceğini, bu durumda kefilin sorumluluğunun devam ettiği değerlendirildiğini, yine davacı... . Kayseri 2. Noterliğinin ... tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile davalı bankaya ... firmasına gks'den kaynaklanan kefaletinin bittiğini ihtar ettiği, görüldüğünden, 02.09.2019 tarihinden önce kullandırılan krediler bakımından ödeme yapılıncaya kadar kefalet yükümlülüğü devam etmekle; bu tarihten sonra verilen kredilerden davacı ... nin sorumluluğunun bulunmadığı değerlendirilmektedir." tespitlerinin müvekkilin 02.09.2019 tarihinden sonra kullandırılan kredilere ilişkin sorumluluğunun bulunmadığı kısmına katılmakla birlikte öncesinde kullandırılan kredilerin rehinli olanlarına mahsuben müvekkiline yapılan 400.000-TL lik ödeme nazara alındığında müvekkilinin artık kefaletinin sona erdiğinin tespit edilmemiş olmasının kabul edilemeyeceğini ve rapora itiraz ettikleri zira BK 599 md uyarınca kefiller alacaklının kefalete güvenmesi sebebiyle uğradığı zararıda gidermek yoluyla kefillikten dönüldüğünü artık bu tarihten sonra oluşan borçlar nedeni ile kefillere müracaatın hukuken mümkün olmadığı açık olduğunu davalı banka tarafından istenen tutar dbs kaynaklı demirdöküm ve baymak a ödenen aşağıda dökümü belli olan borçtan kaynaklanmakta olduğunu bu borç kefillikten çıkma ihtarından sonra ortaya çıkan borç olduğunu bilirkişilerce belirlenen temerrüd tarihlerinin de kabulünün mümkün olmadığını davacı bankanın alacaklar toplantısına kabul edilen tüm alacak miktarı olduğunu ve komiserce yapılan hesaplamalada kendilerinin rehinli borçlarının bulunmadığı sadece 250.748,68-tl rehinsiz alacak borçlarının bulunduğu kabul edilerek davacı bankanın bu tutar üzerinden alacaklılar toplantısına katılarak oy kullandığını ifade ettiğini ... . Tahsil ettiği çeklerden ve ödediği paralardan rehinli borcuna mahsup etmesine rağmen kefillerden ... 26/09/2019 tarihinde ... nin ipotekli borçlarına mahsuben ... Bankası ... Şubesi hesabına 400.000,00 TL ödeme yaptığını, müvekkil şirket bu ödemeyi açıklama kısmına şartlı olarak yaptığını bankaca da bu ödemenin iade edilmediğini dolayısı ile yazılı şartı da kabul etmediğini , bilirkişilerce bu hususun hiç dikkate alınmadığını, ayrıca müvekkile ait ipotekli yerinde sonradan satıldığını buna dair uğradıkları zararlara dair dava ve tazminat haklarımızı saklı tutuklarını , rehinli taşınmazlar da alacaklı banka tarafından takibe geçilerek temerrüt tarihinden önce tahsilatı yapıldığını, söz konusu taşınmazların hesabının da bilirkişilerce yapılmadığını tahsile bırakılan çekler, satışı gerçekleşen taşınmazlar ve kefalet veren fnf teknolojinin yapmış olduğu ödemeler ve konkordato projesinden önce tahsil edilip te nemalandırılması istenen tutarlar birlikte değerlendirildiğinde müvekkil şirketin bankadan alacağı dahi çıktığını, söz konusu 3. kişilere ait ipotekli taşınmazlar ödeme tarihinden önce satılarak banka alacağını tahsil ettiğini bu sebeple temerrütün söz konusu olmadığını ödeme gününden önce tahsil edilen paranın konkordato projesi kapsamında nemalandırılması gerektiğini alacaklar kurulu toplantısında hükümet komiserlerinin hazırladığı raporda firmanın bankaya rehinli borcu bulunmadığını, adi alacak kapsamında 260.537,91 tl alacağı olmasına rağmen sehven 250.744,68 TL olarak kayıtlara geçtiğini, bu borca karşılıkta öncelikli olarak iki adet gayrımenkul 280.000 Tl ye satıldığını daha sonrasında da müvekkili şirkete ait ofisin 316.000 TL ye satıldığını ve bankanın tahsilatı yaptığını, borca dair açıklamalar nazara alındığında davacı bankanın asıl borçlu ... . den yaptığı tahsilatlar bilirkişi tarafından hesaba katılmadığını , asıl borçlunun yaptığı ödemeler ve tahsil için bıraktığı çekler nazara alındığında ödemelerinde temerrüde düşüp düşmediğine dair değerlendirmelerinde yapılmadığını veya en azından denetime imkan verir nitelikte olmadığını bilirkişilerin rehinli alacak hesabının tamamen yanlış olduğunu, müvekkilinin kefillikten çıkma tarihinden sonra doğan fatura alacağından sorumlu olup olmadığının incelenmediğini kefilin asıl borçludan daha ağır bir hukuki duruma sokulamayacağı kaidesi gereğinde tüm borcun ödenmesinden sonra doğan dbs ye dayalı fatura alacağı hususunun gerektiği gibi incelenmediğini kişiler ipoteği sebebiyle yargı içtihatları doğrultusunda tüm alacağın adi olması bu sebeple asıl borçlu konkordato sürecinde faiz yükünden kurtulduğundan kefilede asıl borçluya yükletilen sourmluluktan daha ağır bir sorumluluk yükletilemeyeceği kuralı gereğince fazi işletilemeyeceğinden bu hususta yeniden inceleme yapılmadığını müvekkili tarafından yapılan ödemeler de dikkate alınmadığını, borçlandırmalar ayrı ayrı değerlendirildiğini ve tahsil edilen çeklerin göz ardı edildiğini . bu aşamada asıl olan farklı kararların önüne geçmek amacıyla dosyaların incelenerek birleştirilmesi ve yeniden tüm dosya kapsamında değerlendirme yapılması gerektiğini, Müvekkili ile davacı banka arasında ve asıl borçlu ... arasında aynı mahiyette görülmekte olan Kayseri 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2020/430 E, Kayseri 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2020/169 E, Kayseri 2. Asliyet Ticaret Mahkemesinin 2022/684 E numaralı dosyaları ile yargılamalar gerçekleşmekte olduğunu , bilirkişinin yapılan hesaplamalarında alacaklar kurulu toplantısındaki bankanın alacağı alınan kredilere, tahsile bırakılan çekler mahsup ediltikten sonra kalan kısım olmasına rağmen bilirkişi hesapları yaptıktan sonra burada gözüken borcu mükerrer olarak tekrar eklediklerini , bu nedenle hesaplamanın tamamen yanlış çıktığını , bilirkişiler konkordato öncesi alacak borç durumun tespit ettikten sonra konkordato alacaklar kurulu toplantısında tespit edilen son miktarı da ekleyerek yeni bir borçmuş gibi hesaplama yapıldığını aslında son alacaklar kurulu toplantısında, gerçeklikten uzak sadece bir bankacı bilirkişi raporu ile yanlış hesaplamalar sonucu dosyaya sunulan rapor doğrultusunda mahkemece hatalı gerekçelerle verilen kararın hukuka aykırı olduğunu açıklanan ve resen nazara alınacak nedenlerle, öncelikle tehiri icra talebimizin kabul edilerek mahkeme kararının uyugulanmasının geri bırakılmasına, duruşmalı olarak celse açılmasına ,yapılan istinaf incelemesi neticesinde usul ve kanuna aykırı Kayseri 1.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2019 / 895 Esas 2022/870 Karar sayılı kararının kaldırılmasına ve yeniden esas hakkında talepleri doğrultusunda davanın kabulüne dair karar verilmesini talep etmiştir.
HUKUKİ NİTELENDİRME, DELİLLERİN VE İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ: HMK'nın 355. maddesine göre "İnceleme, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılır. Ancak Bölge Adliye Mahkemesi kamu düzenine aykırılık gördüğü takdirde bunu resen gözetir" şeklinde düzenleme bulunmaktadır. Dava, menfi tespit talebine ilişkindir. Dosya kapsamında toplanan deliller, somut olayın özelliklerine uygun bilirkişi raporu, ilk derece mahkemesinin olay nitelendirilmesi ve gerekçesi nazara alındığında, davacının dava tarihi itibariyle davalıya borçlu bulunmadığını yeterli ve kesin delillerle ispat edememesi nedeni ile davanın reddine ilişkin kararda yazılı açıklamalara, yasal sebep ve gerekçelere binaen istinaf edilen kararda usul, yasa ve dosya kapsamı yönlerinden bir aykırılık bulunmadığı, bu nedenlerle davacının istinaf sebeplerinin yerinde olmadığı, kararın usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından davacının istinaf başvurusunun HMK nun 353/1-b.1 maddesi uyarınca esastan reddine dair aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1- KAYSERİ 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'nin istinafa konu edilen 07/11/2022 tarih ve 2019/895 E - 2022/870 K sayılı nihai kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşılmakla davacının istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b.1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,
2-Alınması gerekli olan 179,90 TL istinaf karar ve ilam harcı istinaf eden davacı tarafça peşin yatırıldığından başkaca harç alınmasına yer olmadığına,
3-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından karşı taraf yararına vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
4-Kararın tebliğ işlemlerinin dairemiz tarafından yapılmasına,
5-İstinaf eden davacının yatırdığı istinaf kanun yoluna başvurma harcının ve yaptığı istinaf posta/yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme ile HMK 361/1 uyarınca kararın tebliğinden itibaren iki hafta içinde Yargıtay'a temyiz yolu açık olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 23/03/2023