T.C.
KAYSERİ
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
6. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2023/95
KARAR NO: 2023/248
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: KAYSERİ 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 01/11/2022
NUMARASI: 2022/250 E.- 2022/773 K.
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 16/02/2023
KARAR YAZIM TARİHİ: 17/02/2023
KAYSERİ 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'nin istinafa konu edilen 01/11/2022 tarih ve 2022/250 E - 2022/773 K kararına karşı süresi içinde davalı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan incelemede;
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ: Davacı vekili tarafından sunulan dava dilekçesinde özetle;Müvekkilinin, davalı ... isimli şahsın borçlu olduğu 25.000,00-TL bedelli senede kefil olduğunu, bu senet nedeniyle müvekkili aleyhine Kayseri Genel İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını ve takibin kesinleştiğini, söz konusu icra dosyasında asıl borçluya yönelik icra işlemlerinin bir çoğunun yapılmadığını, bunun üzerine asıl borçluya 13/08/2020 tarihli ... yevmiye nolu, 'müvekkilimizin kefil olarak bulunduğu icra dosyası sebebiyle daha fazla hak kaybı yaşamasına engel olmak için dosya borcu, asıl borçlu olarak tarafınızca (7) gün içinde ödenmediği takdirde rücu hakkımız saklı kalmak üzere müvekkil tarafından ödenecektir. Dosya borcunun müvekkil tarafından ödenmesi halinde rücu işlemleri için ödenecek olan yargılama ve vekalet ücretinin tarafınıza yükleneceğini ihtaren bildiririz.' şeklinde ihtarı içerir ihtarnamenin çekildiğini, söz konusu ihtarın tebliğ olmasına rağmen davalının cevap vermediğini, müvekkilinin taşınmazlarının satışına engel olabilmek için icra tehdidi altında Kayseri Genel İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasını infaz ederek satış işlemlerinin durdurmak zorunda kaldığını, icra dairesinden 26/08/2020 tarihli rücu belgesini aldığını, 25/09/2020 tarihinde bu belgeye istinaden müvekkilinin Kayseri Genel İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyası ile senedin asıl borçlusu olan davalı aleyhine icra takibi başlattığını, davalının itiraz ederek takibi durdurduğunu, davalının yaptığı itirazın haksız ve hukuka aykırı olduğunu, davalının müvekkilinin iyi niyetini suistimal ederek çıkar sağlamaya çalıştığından bahisle fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile davanın kabulüne, davalının Kayseri Genel İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasına vaki itirazının iptaline, takibin devamına, davalı adına kayıtlı taşınmazlar üzerine alacak miktarı kadar olmak üzere dava sonuna kadar ihtiyati tedbir ve satış yasağı konulmasına, borçlunun kötü niyetli olması nedeniyle alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderlerinin davalı tarafa tahmiline karar verilmesini dava ve talep etmiştir. Davalı vekili dosyaya sunduğu cevap dilekçesinde; Davacı tarafın arabuluculuk sürecini usulüne uygun tamamlamadığını, davacının işbu davadan önce aynı uyuşmazlık ile ilgili olarak Kayseri 5. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2020/400 esas sayılı dosyası ile dava açtığını, müvekkili ile davacının ortak olması hasebiyle görevsizlik kararı verilerek dosyanın Kayseri 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'ne gönderildiği, 2021/699 esas sırasına kaydı yapılan dosyada arabuluculuk sürecinin tamamlanmamış olması nedeniyle davanın usulden reddine karar verildiğini akabinde istinaf incelemesinden geçerek kesinleştiğini, bu davada ise davacı tarafın aynı arabuluculuk belgesi ile arabuluculuk sürecinin tamamlandığını iddia ettiğini, arabuluculuk tutanağında görüleceği üzere Kayseri Genel İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasına ilişkin olarak itirazın iptaline yönelik bir sürecin yürütülmediğini, kefalet ilişkisinden kaynaklı ticari alacak konusu ile arabuluculuk sürecinin yürütüldüğünü, bu haliyle tutanağın eldeki davada bir hüküm doğurabilmesinin mümkün olmadığını, Kayseri 4. İcra Hukuk Mahkemesi'nin 2019/921 esas sayılı dosyasının bekletici mesele yapılması talepleri bulunduğunu, davacının söz konusu senette kefil değil asıl borçlu olduğunu, davacı ile müvekkilinin 2011 yılında yapımı biten bir işte ortak olarak müteahhitlik görevini üstlendiklerini, borca sebebiyet veren 25.000,00-TL bedelli bononun davacı ve müvekkilinin sözleşmede belirtilen eksik imalatları tamamlamasını teminat amacıyla dava dışı bina yönetimine teslim edildiğini, sonrasında müvekkilinin bu eksikleri giderdiğini ve sözleşmedeki edimleri yerine getirdiğini, dava dışı bina yönetiminin ise haksız ve hukuka aykırı olarak 2017 yılında bonoyu icra takibine konu ettiğini, müvekkilinin ödeme emrinin kendisine tebliğinden itibaren yasal süre içinde borca itiraz ettiğini ve Kayseri 4. İcra Hukuk Mahkemesi'nin 2017/891 esas sayılı dosyası ile dava açtığını, davacının ise yasal olarak kendisine tanınmış bu hakka rağmen yasal süre içinde herhangi bir itirazda bulunmadığını ve kendisi hakkındaki icra takibinin kesinleştiğini, davacının icra takibinin kesinleşmesinde ve mallarına haciz konulmasında kendi kusuruna rağmen müvekkilini sorumlu tutmaya çalıştığını, müvekkili ile davacı arasında ortaklık ilişkisi bulunduğundan söz konusu icra takip dosyasının oluşmasına sebebiyet veren bono ve sözleşme dikkate alındığında en kötü ihtimalle müşterek sorumlu olduklarından bahisle öncelikle davanın arabuluculuk süreci tamamlanmadan açılmış olması nedeniyle usulden reddine, esasa girilmesi halinde tarafların ortak olması ve davacının ödeme yaptığı hususu nazara alınarak davanın reddine, %20'den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ: İlk Derece Mahkeme kararında; "...Davacı vekili dava dilekçesinde icra inkar tazminatı talep etmiştir. İİK 67/1.maddesine göre "Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın "yüzde yirmisinden" aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir." Buna göre davacı lehine icra inkar tazminatına hükmetmek için İİK 67.maddesindeki itirazın iptaline özgü dava şartlarının yanında, davalının haksız olması, itirazın iptaline karar verilen alacağın likit olması ve davacının talebi gerekir. Anılan şartlar incelendiğinde takibe konu alacağın likit olduğu ve davalının itirazının haksız olduğu gözetilerek davalı aleyhine itirazın iptaline karar verilen 48.350,51-TL alacağın %20'si oranında (9.670,10-TL) icra inkar tazminatına hükmedilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. Davanın kabulü ile, Kayseri Genel İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı icra dosyasında davalının vaki itirazının İPTALİ ile, 48.350,51-TL alacak üzerinden takibin devamına,..." şeklinde karar verilmiştir.
Bu karara karşı davalı vekilince yasal süresinde istinafa başvurulmuştur.
İSTİNAF SEBEPLERİ: Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; Yerel mahkemece açılan davada davanın kabulü ile takibin devamına karar verilmesi usul ve yasalara aykırı olduğunu, bozulması gerektiğini,yerel mahkemenin davacıyı kefil olarak kabul ettiğini, ancak hukuki değerlendirmede hata yapıldığını, davacının kefil değil avalist, müteselsil borçlu olduğunu, kefil olmadığını, avalistin, sorumluluğu başladığı anda hamile karşı senet dolayısıyla sorumluluk altına girmiş olan diğer kişilerle beraber müteselsil borçlu sıfatıyla sorumlu olduğunu, bono üzerine, “kefil” ibaresi konulsa bile bu aval olarak nitelendirdiğini, bu durumda, aval veren bononun lehine aval verdiği diğer borçlusuyla birlikte müteselsilen sorumlu olduğunu, Aval'in, kambiyo bedelinin tamamen ya da kısmen güvence altına alındığı bir kambiyo taahhüdü olduğunu, Avalist'in sorumluluğunun başladığı anda hamile karşı senet dolayısıyla sorumluluk altına girmiş olan diğer kişilerle beraber müteselsil borçlu sıfatıyla sorumlu olduğunu, bono üzerine, “kefil” ibaresi konulsa bile bu aval olarak nitelendirildiğini, bu durumda, aval veren bononun lehine aval verdiği diğer borçlusuyla birlikte müteselsilen sorumlu olduğunu, Aval için eşin rızasının şart olmadığını, Aval şerhinin poliçede (bono, çek) senet üzerine veya alonja yazıldığını, senedin ön yüzüne, senet metninin altına ya da alonja atılan imza da aval hükmünde olduğunu, Avalist'in bağımsız bir taahhüt altına girdiği için lehine aval verdiği kişiye ait kişisel def’ileri ileri süremeyeceğini, Aval verilen kişinin sahip olduğu mutlak defilerin, kural olarak aval veren tarafından hamile karşı ileri sürülemeyeceğini, bu durumun iki istinası olup ilk istisna, aval verilenin poliçedeki taahhüdünün şekle ait bir sebeple geçersiz olması; ikinci istisna poliçe tutarının aval verilen tarafından ödenmiş olması veya takas edilmesi olduğunu, Avalist'in, senet dolayısıyla sorumlu olan kişinin haklarına sahip olduğunu, senet bedelini ödemesi halinde aval verdiği kişiye ve ona karşı senet gereğince sorumlu olanlara karşı senetten doğan haklara sahip olacağını, davalı ile davacı adi ortak olduğunu, dava konusu senette adi ortaklık nedeniyle verilmiş bir senet olduğunu, tarafların senedi müteselsil borçlu sıfatı ile imzaladıklarını, taraflar arasındaki adi ortaklık tasfiye halinde olduğunu, bu konuda Kayseri 10. Asliye Hukuk Mahkemesi 2021/146 Esas sayılı dava halen derdest olup devam ettiğini, bu davanın sonucunun beklenmesi gerektiğini, müvekkili ve alacaklıya yapılan takibe esas bono kambiyo senedi niteliğinde olmadığını, bononun da keşide yeri bulunmadığını, kambiyo senedi niteliği bulunmayan bono için Kayseri Genel İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasında ...'in ödeme yaptığını, müvekkilinin bu dosyaya karşı yapmış olduğu şikayet Kayseri 2. İcra Hukuk Mahkemesi 2020/227 Esas ve 2020/278 Karar sayılı kararı ile reddolunduğunu, ancak mahkemenin kambiyo senedi vasfı konusunda bir inceleme yapmadığını, halbuki; şikayet üzerine re'sen senedin kambiyo senedi niteliği taşıyıp taşımadığını araştırması gerektiğini, eğer buna baksa idi takibin iptaline karar vereceğini, bu durumda kambiyo senedi niteliği bulunmayan bono için ödeme yapan davacı alacaklının haklarını kazanamayacağını ileri sürerek istinaf başvurularının kabulü ile Kayseri 2.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2022/250 Esas, 2022/773 Karar sayılı kararının istinaf incelemesi neticesinde tüm yönüyle bozularak ortadan kaldırılmasına ve yeniden yargılama yapılarak davacının davasının reddine karar verilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı üzerine yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
HUKUKİ NİTELENDİRME, DELİLLERİN VE İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ: H.M.K 355. Maddesi gereğince inceleme Kamu düzenine aykırılık halleri dışında istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılmıştır. Dava Kayseri Genel İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasında başlatılan takibe yapılan itirazın iptali davasıdır.Dava Kayseri Genel İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası incelendiğinde; davacı tarafından davalı aleyhine ,Kayseri Genel İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasında 25/08/2020 tarihli rücu belgesine istinaden 48.350,51 TL üzerinden takip başlattığı görülmüştür. Kayseri Genel İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde; alacaklının Mehmet Akyürek, borçluların ... ve ... olduğu, borçlular hakkında 05.12.2017 tarihinde 30/10/2015 tanzim 15/12/2015 vade tarihli 25.000,00 TL meblağlı senede dayanarak 25.000 TL asıl alacak 5.011,64 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 30.011,64-TL alacak üzerinden ilamsız takip başlattığı borçlu ...'un süresinde yaptığı itiraz üzerine takibin durduğu, diğer borçlu ... yönünden ise takibin kesinleştiği anlaşılmıştır. Kayseri Genel İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasında dayanak teşkil eden senet incelendiğinde; keşidecisinin ... lehdarın ... Apartman Yönetim Kurulu Başkanlığı, 30/10/2015 tanzim 15/12/2015 vade tarihli 25.000,00 TL meblağlı olduğu davacının kefil ibaresi ile senedi imzaladığı görülmüştür.
6102 sayılı TTK'nın 702. Maddesi incelendiğinde;
(1) Aval veren kişi, kimin için taahhüt altına girmişse aynen onun gibi sorumlu olur.
(2) Aval veren kişinin teminat altına aldığı borç, şekle ait noksandan başka bir sebepten dolayı batıl olsa da aval verenin taahhüdü geçerlidir.
(3) Aval veren kişi, poliçe bedelini ödediği takdirde, poliçeden dolayı lehine taahhüt altına girmiş olduğu kişiye ve ona, poliçe gereğince sorumlu olan kişilere karşı poliçeden doğan haklarını iktisap eder."
6102 sayılı TTK 'nın teselsül başlıklı 724. Maddesi incelendiğinde;(1) Bir poliçeyi düzenleyen, kabul eden, ciro eden veya o poliçeye aval veren kişiler hamile karşı müteselsil borçlu sıfatıyla sorumludurlar.
(2) Hamil, bunların borçlanmadaki sıraları ile bağlı olmaksızın her birine veya bunlardan bazılarına ya da hepsine birden başvurabilir
(3) Poliçeden dolayı borç altına girmiş olup da poliçeyi ödemiş bulunan herkes aynı hakkı kullanabilir.
(4) Hamil borçlulardan yalnız birine başvurmakla, diğer borçlularla ilk önce başvurduğu borçludan sonra gelenlere karşı haklarını kaybetmez. "şeklinde düzenleme olduğu görülmektedir.
Davacının rücuya konu bononun ön yüzünde Aval veren sıfatıyla imzasının bulunduğu, bono üzerinde müteselsil kefil ibaresi yer alsa da bunun aval olarak değerlendirilmesi gerekir. 6102 sayılı TTK'nın özel hükümler olması nedeniyle kambiyo senetlerinde Borçlar Kanunu'nun 584. ve 603. maddelerinin kambiyo taahhüdünde uygulanamayacaktır. (Yargıtay 11. H.D 2021/3024 Esas 2022/7186 Karar)
Görüldüğü üzere 6102 sayılı TTK 724. Maddesi uyarınca kambiyo senetlerinde müteselsil borçluluk esas olup bu tür senetlerde imzası olan herkesin hamile karşı müteselsil olarak sorumludur.(Yargıtay 19.Hukuk Dairesi’nin 26/11/2018 tarih ve 2017/331 Esas 2018/6078 Karar sayılı içtihatı).
Öte yandan, 6102 Sayılı TTK’nun 702/2. Maddesinde, aval veren kişinin teminat altına aldığı borcun, şekle ait noksandan başka bir sebepten dolayı batıl olsa da aval verenin taahhüdünün geçerli olacağı düzenlenmiş olunup rücu konusu senette keşideci ve lehtar arasındaki temel borç ilişkisinin iş bu davada değerlendirilemeyecektir.
(Emsal mahiyette, Yargıtay 19.Hukuk Dairesi’nin 07.07.2020 tarihli 2019/243 E., 2020/1340 K. sayılı ve Yargıtay 19.HD’nin 17/11/2016 tarihli 2016/4254 E., 2016/14849 K. sayılı emsal kararları).
Davalı yanın rücuya konu bonoda aval veren konumunda olmasından ötürü, anılan düzenleme kapsamında davalının senedin 2011 yılında imzalanan eser sözleşmesi kapsamında teminat olarak verildiğini, bu sözleşme kapsamında lehdara herhangi bir borcun kalmadığını iddia etmiş olup senedin 2011 yılında imzalanan sözleşme uyarınca teminat olarak verildiği yönünde dosyada delil olmadığı gibi davalının borcun ödendiğini belirtiği yine senette nakden ibaresinin yer aldığı görülmüştür. Kaldı ki bahse konu senedin teminat senedi olmadığı ve takibin geçerli olduğu Ankara BAM 18. Hukuk Dairesinin 2020/1651 Esas 2020/2028 Karar sayılı ilamıyla kesinlik kazananan Kayseri 4. İcra Hukuk Mahkemesinin 2019/921 Esas 2020/92 Karar sayılı ilamıyla sabit olmuştur.
Diğer yandan, aval hakkında takip yapılabilmesi için ödememe protestosu çekilmesi zorunluluğu da bulunmamaktadır.
6102 sayılı TTK'nın "Ödeyen kişinin hakkı" 726. Maddesinde; Poliçe bedelini ödemiş olan kişinin kendisinden önce gelen borçlulardan;
a) Ödemiş olduğu tutarın tamamını,
b) Ödeme tarihinden itibaren bu tutarın faizini,
c) Yaptığı giderleri ve
d) Poliçe bedelinin binde ikisini aşmamak üzere komisyon ücretini, İsteyebilir." şeklinde düzenleme bulunmaktadır.
Dosyada yer alan 26.08.2020 tarihli rücu belgesi incelendiğinde davacının 48.350,51 TL ödediği sabit olup yukarıda belirtilen açıklama ve yasa maddeleri çerçevesinde davacı davalıdan talepte bulunabilecektir.
Davalı davacı ile aralarında adi ortaklı ilişkisi olduğunu bahse konu senedin 01.10.2011 tarihi sözleşme kapsamında beraber üstlendikleri inşaatın yapılması amacıyla teminat için verildiğini iddia etmiş olup davalının dosyaya bu yönde yazılı kesin deliller sunmadığı yemin deliline de dayanmadığı görülmüştür.
Davalı davacı ile aralarında adi ortaklı ilişkisi olduğunu bahse konu senedin 01.10.2011 tarihi sözleşme kapsamında beraber üstlendikleri inşaatın yapılması amacıyla teminat için verildiğini Kayseri 10. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2021/46 Esas sayılı dosyasında adi ortaklığın tasfiyesi davası açıldığını iddia etmiş olup, dosya incelendiğinde davalının dosya numarasını cevap dilekçesi ve beyan dilekçelerinde açtığı davaya ilişkin herhangi bir beyanda bulunmadığı, dosya numarasını ilk kez istinaf aşamasında ileri sürdüğü görülmüştür. 6100 sayılı HMK 357. Maddesinde bölge adliye mahkemesince resen göz önünde tutulacaklar dışında, ilk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunmalar dinlenemez, yeni delillere dayanılamayacağı amir şekilde düzenlenmiştir.
Açıklamalar ışığında davanın kabulü yönündeki mahkeme kararı usul ve yasaya uygun olup davalının istinaf baş vurusunun reddine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-KAYSERİ 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'nin istinafa konu edilen 01/11/2022 tarih ve 2022/250 E - 2022/773 K sayılı nihai kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşılmakla davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b.1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,
2-Alınması gerekli olan 3.302,82-TL nispi istinaf karar ve ilam harcından istinaf eden davalı tarafından peşin yatırılmış 826,00 TL harcın mahsubu ile bakiye eksik kalan 2.476,82 TL istinaf karar ve ilam harcının istinaf eden davalıdan alınarak Hazineye Gelir kaydına,
3-İstinaf başvurusunda bulunan davalı tarafından yapılan istinaf yargılama giderlerinin ve istinaf kanun yoluna başvurma harcının kendi üzerinde bırakılmasına,
4-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından karşı taraf yararına vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
5-HMK'nın 302/5.maddesi gereğince kesinleşme kaydı ve kesinleşme kaydı yapılan kararların yerine getirilmesi için gerekli bildirimlerin; harç tahsil işlemlerinin, HMK'nın 359/4 maddesi gereğince işbu kararın taraflara tebliği işlemlerinin yapılması ve varsa artan gider avansının ilgili tarafa iadesi işlemlerinin İlk Derece Mahkemesi tarafından yapılmasına,
Dair, dosya üzerinden yapılan incelemeyle H.M.K'nın 362/1-a maddesi uyarınca KESİN olmak üzere oy birliğiyle karar verildi.16/02/2023