T.C.
KAYSERİ
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
6. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2022/2271
KARAR NO: 2022/2234
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: KAYSERİ 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 16/05/2022
ESAS NO: 2021/481
KARAR NO: 2022/370
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 26/10/2022
İSTİNAF KARAR YAZIM TARİHİ: 27/10/2022
KAYSERİ 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'nin istinafa konu edilen 16/05/2022 tarih ve 2021/481 E - 2022/370 K kararına karşı süresi içinde davacı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan incelemede;
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:Davacı vekili 12/07/2021 tarihli dava dilekçesinde özetle; müvekkili ... T.A.Ş. ... Merkez Şubesi’nce kredili müşterilerinden, ... Ltd. Şti.'ne 02/10/2012 tarihli 2.500.000,00-TL miktarlı genel kredi sözleşmesine istinaden ticari krediler kullandırıldığını, söz konusu sözleşmeyi dava dışı ... , davalı borçlular ... , ... ve ... 'ın müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatı ile imzaladıklarından kefalet limitleri gereğince borcun tamamından sorumlu olduklarını, borçluların kredi ödemelerini aksatarak temerrüde düşmesi nedeniyle, banka tarafından Kayseri 3. Noterliği'nin ... tarihli ve ... yevmiye yevmiye ile ihtarnamesinin keşide edilerek, hesapların kat edildiğini, muaccel hale gelen kredi borcunun ödenmemesi üzerine Kayseri 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2020/431 D. İş sayılı dosyasından verilen ihtiyati haciz kararı gereği borçlularla ilgili olarak Kayseri Banka Alacakları İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı dosyasından takip başlatıldığını, bu takibe borçlulardan ... , ... , ... tarafından borcun tamamına ana para faiz ve tüm ferilerine itiraz edildiğini, taraflar arasında akdedilen genel kredi sözleşmesinin 6.ı. delil başlıklı maddesi de; "Müşteri ve kefiller; banka ile aralarında çıkacak her türlü anlaşmazlıkta tarafların defter ve kayıtları ve mikro filmlerden, mikrofişlerden alınan kopyalar, elektronik ya da manyetik ortamlardan çıkarılan bilgileri içeren belgeler ile CD ROM, kamera kayıtları, telefon ses kayıtları, bilgisayar ve benzeri kayıtlar ile ATM kayıtlarının müstenitli olsun ya da olmasın, Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 193. maddesi uyarınca yegane geçerli, bağlayıcı ve kesin delil olacağını kabul ederler." hükmünün bulunduğunu, icra takibinde talep edilen faiz oranının genel kredi sözleşmesinin 2.7.1. maddesi gereğince talep edildiğini, davalıların borca itirazlarının takibi geciktirmeye yönelik, haksız ve kötü niyetli olduğunu beyan ederek davalıların Kayseri Banka Alacakları İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı takip dosyasına yapılan itirazın iptali ile takibin takip talebindeki şartlarla; 1.096.946,52-TL üzerinden devamına, davalıların alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleri ve ücreti vekaletin davalı tarafa yüklenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı ... vekili tarafından mahkemeye cevap dilekçesinde özetle; müvekkili ... 'ın daha önce ortağı bulunduğu ve asıl borçlu konumunda bulunan ... Ltd. Şti.'nin davacı ... Anonim Şirketi'nden almış olduğu krediye şahsi kefalet vermek amacıyla 2014 yılında davacı banka ile sözleşme imzaladığını, müvekkilinin sözleşmenin imzalanmasından sonra, 13/01/2015 tarihinde hissesini devrederek bu şirketten ayrıldığını, müvekkilinin şirket ortaklığından ayrılmasının ardından davacı bankanın, müvekkilinin imzalamış olduğu kredi sözleşmesini kullanarak şirkete kredi verdiğini, bu verilen krediye de ayrıca yeni bir genel kredi sözleşmesi yapıldığını, şirketin o anki mevcut tek ortağı ... 'tan bu krediye ilişkin şahsi kefalet alındığını, müvekkilinin şahsi kefil olarak imzalamış olduğu kredi sözleşmesinde yer alan ve müvekkilinin müteselsil kefil olduğunu belirten hüküm, müvekkilinin el yazısı ile değil, "bilgisayar yazısı" ile yazıldığını, kefaletin eşin rızasının alınmamış olması sebebiyle de geçersiz olduğunu, beyan ederek davanın reddini talep etmiştir.Davalı ... vekili tarafından sunulan cevap dilekçesinde özetle; müvekkiline usulüne uygun tebligat yapılmadığını, gönderilen adreslerden müvekkilinin sürekli olarak ayrıldığını, davacının dava dilekçesinde belirtmiş olduğu şirketten müvekkilinin 2014 yılında ayrıldığını ve bu hususun Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi'nde yayınlandığını, faiz oranlarının hatalı olduğundan haksız ve fahiş taleplerin reddini, müvekkilinin eş rızasının alınmadığını beyan ederek davanın reddine ve %20 oranında kötüniyet tazminatının davacıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir..
Davalı Ali Keskinkılıç, yasal süresi içinde cevap dilekçesi vermemiş, yargılama sırasında Av. ... tarafından bu davalı adına vekaletname ibraz edilmiştir. Bilirkişi raporuna karşı beyan ve itirazlarına ilişkin olarak verilen18/03/2022 tarihli dilekçede özetle genel kredi sözleşmesinin 3.5.2.8 maddesinin genel işlem koşulu niteliği taşıdığını, hesap kat ihtarının müvekkiline usulüne uygun olarak tebliğ edilmediğini, müvekkilinin temerrüte düşürülmediğini, İİK'nun 68/B maddesinin asıl borçlu yönünden uygulanabilir olduğunu, müvekkili yönünden uygulanamayacağını beyanla davanın reddine ve %20'den az olmamak üzere kötüniyet tazminatının davacıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:İddia ve savunmalar, yapılan yargılama, toplanan deliller, hüküm kurmaya elverişli bilirkişi heyet raporu ve tekmil dosya mündericatı birlikte değerlendirildiğinde; "...Taraflar arasındaki Genel Kredi Sözleşmesi irdelendiğinde; davacı banka ile dava dışı asıl borçlu ... Ltd. Şti. arasında 02/10/2012 tarihinde 25 sayfa 5 sayfalık ek olmak üzere toplam 35 sayfadan oluşan 2.500.000,00-TL limitli genel kredi sözleşmesinin düzenlenerek imzalandığı, işbu sözleşmenin davalılar ... , ... ve ... ile dava dışı ... tarafından müteselsil kefil sıfatıyla imzalandığı görülmektedir. ... Davalıların Kefaletinin İrdelenmesinde; ... Şirket ortaklığından ayrılmış olmak müteselsil kefaleti sona erdirir bir neden olarak kabul edilemez. Davalı ... ın genel kredi sözleşmesinin 3.5.2. maddesine göre müteselsil kefil olup, kefalet sözleşmesi kanuna uygun olarak kurulduğundan ve kefalet sorumluluğunun sona erdiğini gösteren bir hal söz konusu olmadığına göre davalı müteselsil kefilin kefalet limitine göre takip konusu borçtan sorumluluğu devam etmektedir. (Yargıtay 19. H.D.'nin 2011/12765 Esas ve 2012/3919 Karar sayılı emsal nitelikteki ilamı aynı yöndedir). Faiz Hususu İrdelendiğinde; ...Benimsenen bilirkişi kurulu raporunda davacı bankanın temerrüt tarihi itibari ile uyguladığı en yüksek akdi faiz oranının belirlenerek sözleşme hükümleri ile kararlaştırılan şekilde davalı tarafın sorumlu olduğu temerrüt faiz oranları 45-1 sayılı taksitli kredi için yıllık %35,52, 44-1 sayılı taksitli kredi için yıllık %33,60, 24-25 sayılı ticari kredi için yıllık %61,00 ve 24-24 sayılı ticari kredi için yıllık %39,00 olarak tespit edilmiştir. Buna göre davacı bankanın icra tabininde talep ettiği temerrüt faizi oranlarının yasaya, sözleşmeye ve yerleşik yargı uygulamalarına uygun olduğu görülmektedir.Hesap Kat İhtarnamesinin İncelenmesinde; ... davacı banka ile asıl borçlu arasında genel kredi sözleşmesi akdedildiğinin, davalıların da sözleşmenin müteselsil kefili olduklarının, anılan sözleşmenin 3.5.2.8. ve 6.3. maddesinde, müşteri ve kefillerin sözleşmede yazılı adreslerini kanuni ikametgah kabul ettiklerinin ve bu adrese yapılacak her türlü tebligatın geçerli olacağının belirtildiğinin, davacı banka tarafından kredi sözleşmesinden kaynaklanan borcun ödenmediği gerekçesiyle hesabın kat edilerek, kat ihtarının asıl borçlu ile kefillere tebliğe çıkartıldığının ve asıl borçlunun ve davalı kefillerin sözleşmedeki adresine çıkartılan işbu ihtarın tebliğ de edildiğinin noter evraklarından anlaşılması karşısında davalı kefiller yönünden TBK'nun 586. maddesindeki koşulların oluştuğunun kabulü gerekmektedir. Kaldı ki, bir an için kat ihtarının davalı kefillere tebliğ edilmediğinin düşünülmesi halinde bile kat ihtarının asıl borçluya tebliğ edilmesinin yeterli olduğu, ayrıca kefillere tebliği şartı aranmayacağından, asıl borçluya tebliğe rağmen borcun ödenmemesi nedeniyle davalı kefiller yönünden TBK'nun 586. maddesindeki koşulların oluştuğu sonucuna varılacaktır (Yargıtay 11. H.D.'nin 2016/8607 Esas ve 2016/8224 Karar sayılı emsal kararı). Bu nedenle davalıların aksi yöndeki savunmalarına itibar edilmemiştir. Zamanaşımı Hususu İrdelendiğinde; ...Eldeki uyuşmazlıkta genel kredi sözleşmesinin 3.5.2.8. ve 6.3. maddesinde, müşteri ve kefillerin sözleşmede yazılı adreslerini kanuni ikametgah kabul ettiklerinin ve bu adrese yapılacak her türlü tebligatın geçerli olacağının belirtildiği, Kayseri 3. Noterliği'nin ... tarih ve ... yevmiye sayılı ihtarnamesinin davalı ... ’ın sözleşmede el yazısı ile yazılı belirtilen adresine 10/10/2020 tarihine gönderildiği, her ne kadar ihtarname bila tebliğ iade olmuş olsada, mevcut veya değişen adresinin ilgili bankaya bildirilmediği, böylece borcun muaccel hale geldiği, yine TBK'nun 154/2. maddesi gereğince, icra takibinde bulunulması, zamanaşımını kesen sebepler arasında yer almakta olup, davacı tarafından dava dışı asıl borçlu ... Şti. Ve davalı kefiller hakkında Kayseri Banka Alacakları İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı dosyasından icra takibi başlatıldığı ve takibin kesinleştiği TBK’nun 155. maddesinin 1 ve 2. fıkraları uyarınca da zamanaşımının kesildiğinin kabulü gerekeceği, böylece davaya konu alacağın zamanaşımına uğramadığı, aksine davalı savunmalarına itibar edilemeyeceği değerlendirilmiştir. Alacak miktarı değerlendirildiğinde; ...Bilirkişi raporunda taleple bağlılık ilkesi gereği icra takip tarihi ve dava tarihi itibarı ile davacı bankanın dava dışı asıl borçlu ... Ve Ltd. Şti.'nden 45-1 nolu taksitli ticari krediden kaynaklanan 774.527,59-TL asıl alacak, 34.006,92-TL faiz ve 1.700,35-TL BSMV'den oluşan toplam 810.234,86-TL miktarında, 44-1 nolu taksitli ticari krediden kaynaklanan 172.557,82-TL asıl alacak, 7.166,90-TL faiz ve 358,35-TL BSMV'den oluşan toplam 180.083,07-TL miktarında, 24-25 nolu diğer ticari krediden kaynaklanan 37,60-TL asıl alacak, 2,84-TL işlemiş faiz ve 0,14-TL BSMV'den oluşan toplam 40,58-TL miktarında, 24-24 nolu diğer ticari krediden kaynaklanan 52,91-TL asıl alacak, 2,55-TL işlemiş faiz ve 0,13-TL BSMV'den oluşan toplam 55,59-TL olmak üzere genel toplamda 990.414,09-TL nakit alacağının bulunduğu, davacı banka ile dava dışı asıl borçlu Hacıoğlu Petrol Ürünleri San. Tic. Ve Ltd. Şti. arasında imzalanan 2.500.000,00-TL limitli genel kredi taahhütnamesinin davalılar ... , ... ve ... tarafından müteselsil kefil sıfatıyla imzalandığı görüldüğünden davacı bankanın davalı asıl borçludan taleple bağlılık kuralı gereğince icra takip tarihi itibariyle 45-1 nolu taksitli ticari krediden kaynaklanan 774.527,59-TL asıl alacak, 34.006,92-TL faiz ve 1.700,35-TL BSMV'den oluşan toplam 810.234,86- TL, 44-1 nolu taksitli ticari krediden kaynaklanan 172.557,82-TL asıl alacak, 7.166,90-TL faiz ve 358,35-TL BSMV'den oluşan toplam 180.083,07-TL, 24-25 nolu diğer ticari krediden kaynaklanan 37,60-TL asıl alacak, 2,84 TL işlemiş faiz ve 0,14-TL BSMV'den oluşan toplam 40,58-TL, 24-24 nolu diğer ticari krediden kaynaklanan 52,91-TL asıl alacak, 2,55-TL işlemiş faiz ve 0,13-TL BSMV'den oluşan toplam 55,59-TL olmak üzere genel toplamda 990.414,09-TL nakit alacağına davalılar ... , ... ve ... 'ın müteselsil kefaletinin olduğu hesaplanmış ve bu konudaki görüş ve kanaatini bildirilmiştir. Bilirkişi kurulunun raporu dosya kapsamı ile uyumlu, denetime elverişli ve Yargıtay 19. Hukuk Dairesi Başkanlığı'nın konu ile ilgili içtihatları ile uyumlu bulunduğundan hükme esas alınarak, davanın kısmen kabulü ile davanın kısmen kabulü ile, Kayseri Banka Alacakları İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı takip dosyasına davalıların vaki itirazlarının kısmen iptali ile 947.175,92-TL asıl alacak, 41.179,21-TL işlemiş akdi faiz ve 2.058,97-TL BSMV olmak üzere toplam 990.414,09-TL üzerinden icra takibinin devamına, takip tarihinden tahsil tarihine kadar itirazın iptaline karar verilen 45-1 sayılı taksitli krediden kaynaklanan 774.527,59-TL asıl alacağa yıllık %35,52 oranında, 44-1 sayılı taksitli krediden kaynaklanan 172.557,82-TL asıl alacağa yıllık %33,60 oranında, 24-25 sayılı ticari krediden kaynaklanan 37,60-TL asıl alacağa yıllık %61,00 oranında ve 24-24 sayılı ticari krediden kaynaklanan 52,91-TL asıl alacağa yıllık %39,00 oranında temerrüt faizi işletilmesine ve takip sonrası işleyecek tüm faizlere %5 oranında BSMV yürütülmesine, sübut bulmadığından dolayı davacının fazlaya ilişkin itirazın iptali isteminin reddine karar vermek gerekmiştir. İcra İnkar Tazminatı Ve Kötüniyet Tazminatı İstemleri İrdelendiğinde; ... Davalılar hakkında davanın kısmen kabulüne karar verilen alacak miktarının genel kredi sözleşmesinden kaynaklı banka kayıtlarına dayalı likit, yani belirlenebilir bir alacak olduğu kanaati ile, İİK'nun 67/2. maddesi gereğince itirazın iptaline karar verilen toplam 990.414,09-TL'nın takdiren %20'si oranında icra inkar tazminatının davalılardan alınarak davacıya verilmesi gerekmiştir. ... Davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine, Kayseri Banka Alacakları İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı takip dosyasına davalıların vaki itirazlarının KISMEN İPTALİ ile 947.175,92-TL asıl alacak, 41.179,21-TL işlemiş akdi faiz ve 2.058,97-TL BSMV olmak üzere toplam 990.414,09-TL üzerinden icra takibinin devamına, takip tarihinden tahsil tarihine kadar itirazın iptaline karar verilen 45-1 sayılı taksitli krediden kaynaklanan 774.527,59-TL asıl alacağa yıllık %35,52 oranında, 44-1 sayılı taksitli krediden kaynaklanan 172.557,82-TL asıl alacağa yıllık %33,60 oranında, 24-25 sayılı ticari krediden kaynaklanan 37,60-TL asıl alacağa yıllık %61,00 oranında ve 24-24 sayılı ticari krediden kaynaklanan 52,91-TL asıl alacağa yıllık %39,00 oranında temerrüt faizi işletilmesine ve takip sonrası işleyecek tüm faizlere %5 oranında BSMV yürütülmesine, davacının fazlaya ilişkin itirazın iptali isteminin reddine, itirazın iptaline karar verilen 990.414,09-TL'nın takdiren %20'si oranında icra inkar tazminatının davalılardan alınarak davacıya verilmesine, koşulları bulunmadığından davalılar ... ve ... 'ın kötü niyet tazminatı isteminin reddine..." şeklinde karar verilmiştir.Bu karara karşı davacı vekili ile davalılar vekilince ayrı ayrı yasal süresinde istinafa başvurulmuştur.
İSTİNAF SEBEPLERİ :Davacı vekili tarafından ilk derece mahkemesine sunulan istinaf başvuru dilekçesinde özetle; reddedilen kısım yönünden kararın kabulü mümkün olmadığını, hükme esas alınan bilirkişi raporuna itiraz edinilmiş olup itirazlar değerlendirilmeye alınmadan hükme elverişli olmayan bilirkişi raporuna göre hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olduğunu, hükme esas alınan bilirkişi raporunda temerrüt faizi talebimizin olmadığı, temerrüt faizi talebin takip tarihinden itibaren olduğunu belirterek hesaplama yapılmışsa da yapılan hesaplama doğru olmadığını, takip talebi ve ödeme emrinde açıklama kısmında da temerrüt faizi talebimizle ilgili açıklama mevcut olduğunu, açık şekilde de ''Temerrüt faizine baz Asıl alacak =Anapara ,Kredinin takip hesabına intikal tarihine kadar işlemiş akdi faiz ve BSMV olduğu ve Harca Esas Toplam alacağın da :1.096,946,52 TL olduğu belirttiğini, temerrüt faiz oranlarında alacak kısmında belirtildiğini, taleple bağlılık ilkesi gereği hesaplama yapıldığına ilişkin açıklama yapılarak talebimize göre 990.414,09 TL alacağımızın bulunduğunu belirtildiğini, takip başlatırken ve dava açarken harca esas değer olarak 1.096.946,52 TL alacağı bulunduğu belirtilerek bu miktar üzerinden harç yatırıldığını, kabul anlamına gelmemekle birlikte bilirkişi raporda yapılan hesaplama ile banka alacağının 1.075.426,46 TL olduğu belirtip sonrasında da talebinin 990.414,09 TL olduğunu belirtmesi de kabul edilemeyeceğini, müvekkil Banka alacağının 1.096.946,52 TL olduğu belirtildiğini ve harçta bu miktar üzerinden yatırıldığını, hükme esas alınan usul ve yasaya uygun olmayan raporda belirtildiği gibi talebin 990.414,09 TL olmadığını, talebin 1.096.946,52 TL olduğunu, rapora karşı itiraz edildiğini ve ek rapor talep edilmiş olmasına rağmen itirazların değerlendirmeye alınmadan hükme elverişli olmayan rapor üzerinden hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olduğunu, yapılacak inceleme sonucunda hak-hakkaniyet, usul-yasa ilkeleri ve Yargıtay emsal kararı ile de ile bağdaşmayan ilk derece mahkeme kararının kaldırılması ve yargılama giderleri ile avukatlık ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini, davalıların istinaf itirazları yönünden mahalli mahkeme tarafından verilen kararın usul ve yasaya uygun bulunması nedeniyle istinaf başvurusunun usulden ve esastan reddine karar verilmesine, vekalet ücreti ve masrafların karşı tarafa yüklenmesine, kötüniyetle istinafa başvuran karşı tarafın 329. madde gereğince giderlere ve cezaya mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.Davalı ... vekili tarafından ilk derece mahkemesine sunulan istinaf başvuru dilekçesinde özetle; müvekkil ... 'ın kefil olarak imzaladığı sözleşmenin şekil şartları yerine getirilmediğini, bu sebeple iş bu sözleşme geçersiz olduğunu, müvekkil ... 'ın imzalamış olduğu kefalet sözleşmesi bakımından da eşinin yazılı olarak vermiş olduğu bir rıza bulunmadığını, bu sebeple de iş bu sözleşme geçersiz olduğunu, aynı zamanda dava dosyası kapsamında hesap kat ihtarnamesine ilişkin tebligatlar da müvekkile usulüne uygun şekilde tebliğ edilmediğinden, temerrüt şartları meydana gelmediğini, davacı tarafın faiz talebi haksız ve hukuka aykırı oluğunu, muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarıyla temerrüde düşeceğini, davacı tarafın faiz taleplerinin haksız ve dayanaksız olduğunu, müvekkil ... dava konusu şirketten 2014 yılında ayrılmış olup bu tarihten sonraki kredi kullanımlarına ilişkin herhangi bir organik veya fiziksel bağı bulunmadığını, bu kapsamda müvekkili sorumlu tutmak ise hukuk ve hakkaniyete aykırılık teşkil edeceğini, müvekkil ... , ... Ltd. Şti' den ayrıldıktan sonra ıslak imzalı olarak ... Lt. Şti Hisse Paylaşım Tablosu oluşturulduğunu, müvekkil ... , ... Ltd. Şti ortaklığından ayrılmış olup hisselerine karşılık ortaklar arasında herhangi bir ihtilafa yer verilmeyecek şekilde Hisse Paylaşım Tablosu oluşturulduğunu, bu dağılım tablosu kapsamında değerlerin artısı ve eksisi belirlendiğini, tüm bu bilgiler dikkate alındığında ortaklar arasında oluşturulan Hisse Paylaşım Tablosu kapsamında, hisse devrinden sonra herhangi bir şekilde değerlerin artısı ve eksisi ilerideki zaman içerisinde ihtilafa yer vermeyeceğine dair bir anlaşma yapıldığını, bu sebeple Genel Kredi Sözleşmesi ve müteselsil kefalet geçerliliğini yitirdiğini, müvekkil ... 'ın söz konusu şirket ile herhangi bir fiziki veya organik bağı bulunmadığı izahtan vareste olduğunu, müvekkil ... 'tan şirketten ayrılmış olduğu tarihten sonraki kredi kullanımlarına ilişkin bedeller istenemeyeceğini, bu sebeple yerel mahkeme tarafından verilen kararın bozulması gerektiğini, istinaf istemimizin kabulüne, Kayseri 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 16/05/2022 tarihli ve 2021/481E.- 2022/370K. sayılı ilamının istinaf incelemesi neticesinde müvekkil lehine kaldırılmasına, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa tahmiline karar verilmesini, Davacının istinaf başvurusunun reddine alep etmiştir.Davalı ... vekili tarafından ilk derece mahkemesine sunulan istinaf başvuru dilekçesinde özetle; Karara dayanak alınan bilirkişi raporu veren bilirkişilerin sayısının birden fazla olması halinde tek sayıda, daha doğrusu en az üç kişi olması gerekirken, yerel mahkememizin karara dayanak aldığı bilirkişi raporunda nitelikli hesaplama uzmanı sayın ... ile emekli banka şube müdürü ...'nun bulunduğu, üçüncü bir bilirkişinin olmadığı yüksek incelemede dikkatinizden kaçmaması gerektiğini, bizce usul açısından, yasanın emredici hükmüne rağmen usule açıkça aykırı davranılması kararın kaldırılmasını gerektirir nitelikte olduğunu, TBK 586 çerçevesinde asıl borçlunun ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması ya da açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması koşulu gerçekleşmediğini, dava dışı asıl borçluya gönderilen tebligat 17.10.2020 tarihinde iade edilmiş, müvekkil ... 'a gönderilen hesap kat ihtarnamesi ise 12.10.2020 tarihinde tebliği yapılmadan, yani bila tebliğ iade edildiğini, bilirkişi raporunun 3. Sayfasında 3. Şıkta, asıl borçlu olan ... Ltd. Şti.'ye gönderilen hesap kat ihtarının 17.10.2020 tarihinde tebliğ edilmeden iade edildiği açıkça belirtildiğini, Hesap kat ihtarı müvekkile usulüne uygun olarak tebliğ edilmediğinden temerrüt koşulları oluşmamış olup, buna bağlı olarak faiz talebi ve hesaplaması doğru görülemeyeceğini, Her ne kadar, karara dayanak alınan bilirkişi raporunda müvekkil ... 'ın 14.10.2020 tarihinde temerrüte düştüğünden söz edildiğini ve hesaplama buna göre yapılmış ise de, müvekkile çıkarılan tebligatın geçersiz olduğu bilirkişilerinde kabulünde olup, bu tarihten itibaren faiz hesaplaması doğru olmadığını, nitekim, TTK'nın 7/1 madde ve fıkrasının ikinci cümlesinde taahhüt ve ödemenin yapılmadığı veya yerine getirilmediği ihbar edilmeden temerrüt faizi yürütülemeyeceği hüküm altına alındığını, Kabul anlamına gelmemek üzere, icra takibi yapılırken, takip talebinde borçlulardan müştereken ve müteselsilen ibaresi ve istemi bulunmadığını, dolayısıyla, bilirkişilerin kabulüne göre, müvekkilin sorumlu olarak gösterildiği tutarın, asıl borçlu ve kefil sayısına göre 1/5'i üzerinden hesap yapılarak sonuca gidilmediğini, takip 09.11.2020 tarihinde başlatıldığını, borçlu olarak asıl borçlu ... Şti ile birlikte müvekkilin de dahil olduğu 5 borçlu gösterildiğini, takip talebinin içeriğinde, gösterilen bu 5 borçludan alacağın müştereken ve müteselsilen tahsiline yönelik net bir talep olmadığını, dolayısıyla, 5 adet borçlu gözüktüğüne göre, müvekkil açısından, bilirkişiler tarafından sorumluluk izafe edilen tutarın 1/5'inin hesabı ile bu miktarın dikkate alınmadığını ve raporun bu şekilde tavzihi ile karara geçmemiş olmasının bir başka istinaf sebebi olduğunu, müvekkil 11.08.2021 tarihli cevap dilekçesinin, esasa ilişkin itirazlar kısmının 3. şıkkında açıkça eşin rızasının bulunmadığı şeklinde itirazda bulunduğunu, bu başlık altında kavrama ilişkin ayrıntılı açıklamasını yaptığını, sonuç itibariyle, imzalanmış olan kefalet sözleşmesi bakımından, eşinin yazılı olarak vermiş olduğu bir rızanın olmadığı, bu sebeple sözleşmenin geçersizliği açıkça belirtilmiş, yani net biçimde eşin rızasının olmadığı vurgulandığını, hal böyle iken, cevapta açıkça, eş muvafakatinin olmadığı, kısaca itiraz edildiği tartışmasız iken, muvafakat aslı davacı bankadan getirtilmeden, davacı yanca sunulduğu bildirilen, onayı dahi olmayan fotokopi belgeye itibar edilerek karar kurulması doğru olmadığını, eş muvafakati olarak sunulan ve dosyadan fiziki olarak fotokopi yaptırdıkları belgede tahrifat görülmekte olup, kefil olan eş ... 'ın ismi ve soy ismi üzeri çizildiğini, davacı tarafın istinaf iddialarının gerçek olmadığını, yerel mahkeme kararının kaldırılmasını, davacının istinaf talebinin reddini talep etmiştir.Davalı ... vekili tarafından ilk derece mahkemesine sunulan istinaf başvuru dilekçesinde özetle; müvekkili, banka tarafından henüz kredi verilmeden evvel, şirketten ayrıldığını ve dolayısıyla herhangi bir sorumluluğunun kalmadığını bankaya bildirdiğini; buna rağmen banka; şirkete kredi verdiğini, bu krediye karşılıkta krediyi kullanan ... şirketi ve ... 'a yeni GKS imzalattırdıklarını, hem eski GKS'yi devam ettiren hemde yeni GKS alan banka şirketten tahsil edemediği kredi için müvekkilime icra takibi başlattığını, açıkladığımız bu sebeplerle, müvekkilimin bankaya karşı herhangi bir sorumluluğu bulunmadığını, müvekkilinin imzalamış olduğu ve gerek icra takibinin gerekse işbu davanın dayanağı olan kefalet sözleşmesi iki sebeple geçersiz olduğunu, ilki müvekkilimin şahsi kefil olarak imzaladığı kefalet sözleşmesi, şekle aykırılık sebebiyle geçersiz olduğunu, ikinci olarak kefalet, eşin rızasının alınmamış olması sebebiyle de geçersiz olduğunu, müvekkilinin kefil olarak imzalamış olduğu sözleşmede "kefilin eşinin rızasının alınması gerektiği" yönünde bir hüküm getirilerek eşin rızasının alınması şeklinde özel bir şekil şartı öngörüldüğünü, Müvekkil ... ' ın kefil olduğu iddia edilen sözleşme, Türk Borçlar Kanunu, Türk Medeni Kanunu ve Yargıtay içtihatlarına aykırı olarak resmi şekilde yapılmamış olduğundan ve Borçlar Kanunu’nun ilgili hükümleri gereğince kefalet ancak geçerli bir borç karşısında hüküm ifade edeceğinden, başka bir anlatımla asıl borcun geçersiz olması durumunda buna bağlı olarak düzenlenen kefalet akdi de geçersiz olacağından ve asıl borç şekil noksanı sebebi ile geçersiz olduğundan bunun ferisi olan kefalet akdi de geçersiz olacağından, davanın reddi gerektiğini, yerel mahkeme kararında; kefilliğin geçerli olabilmesi için asıl borcun var olması gerektiğini öngeren borçlar kanunu’nun 582. maddesinin aksine bir hukuki sebep bulunmadığını, her ne kadar, karara dayanak yapılan bilirkişi raporunda hesap kat ihtarnamesinin dava dışı asıl borçluya tebliğ edildiği belirtilmiş ise de, dava dışı borçluya gönderilen ihtarname 17.10.2020 tarihinde iade edildiğini, hesap kat ihtarı müvekkile usulüne uygun olarak tebliğ edilmediğinden temerrüt koşulları oluşmamış olup, buna bağlı olarak faiz talebi ve hesaplaması doğru görülemeyeceğini, istinaf başvurumuzun kabulüne, Kayseri 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 16/05/2022 tarihli ve 2021/481 E.- 2022/370 K. sayılı ilamının istinaf incelemesi neticesinde müvekkil lehine kaldırılmasına, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
HUKUKİ NİTELENDİRME, DELİLLERİN VE İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ:Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsiline yönelik başlatılan ilamsız icra takibine vaki itirazın İİK'nun 67/1. maddesi uyarınca iptali istemine ilişkindir. Somut olayda, davacı banka ile dava dışı asıl borçlu ... Ltd. Şti. arasında 02/10/2012 tarihinde 2.500.000,00-TL limitli genel kredi sözleşmesinin düzenlendiği, sözleşmenin davalılar ... , ... ve ... tarafından müteselsil kefil sıfatıyla imzalandığı anlaşılmaktadır.HMK'nun 355. maddesi uyarınca istinaf itirazları ve kamu düzenine ilişkin hususlarla sınırlı olarak yapılan inceleme sonunda; Dosyada bulunan bilgi ve belgelere, istinaf edilen nihai kararda ayrıntıları yazılı açıklama, yasal sebep ve gerekçelere göre, ilk derece mahkemesinin olay nitelendirilmesi ve gerekçesi nazara alındığında, mahkemece davalı kefillerin sorumluluğu açısından yapılan tespit ve değerlendirmelerin dosya içeriğine ve yürürlükteki mevzuata uygun olduğu, kanıtların takdirinde herhangi bir isabetsizlik bulunmadığı değerlendirilerek, davalıların yerinde görülmeyen istinaf itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.Davacı vekilince ileri sürülen istinaf itirazlarının incelenmesinde ise, her ne kadar mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacı tarafça ödeme emrinde temerrüt faizi talebinde bulunulmadığından bahisle, takip tarihinden itibaren temerrüt faizi hesaplama yapılmamışsa da, davacı tarafça ödeme emrinde diğer alacak kalemleriyle birlikte temerrüt faizi talebinde de bulunulduğu, temerrüt faiz oranlarının da alacak kısmında belirtildiği anlaşılmakla, söz konusu rapor hükme esas alınmak suretiyle hüküm tesis edilmesinde isabet bulunmadığı, bu yönüyle davacı vekilinin istinaf itirazının haklı ve yerinde olduğu, bu itibarla mahkemece bilirkişiden bu yönden ek rapor aldırılmak suretiyle söz konusu eksiklik giderildikten sonra sonucuna göre bir karar verilmek üzere, yerel mahkeme kararının kaldırılmasına karar vermek gerekmiştir.
Yukarıda belirtilen gerekçelerle sonuç olarak; 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a.6.maddesi gereğine Mahkemece, uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış ve değerlendirilmemiş olması nedeniyle yukarıda belirtilen eksiklikler giderildikten sonra sonucuna göre bir karar verilmek üzere davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davalıların istinaf başvurusunun HMK'nun 353/1-b.1maddesi gereğince esastan reddine,
2-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ ile;
3-HMK'nun 353/1-a.6 md. gereğince, KAYSERİ 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'nin istinafa konu edilen 16/05/2022 tarih ve 2021/481 E - 2022/370 K sayılı kararın KALDIRILMASINA,
4-HMK'nun 353/1.a.6 maddesi gereğince Mahkemece, uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış ve değerlendirilmemiş olması nedeniyle yukarıda belirtilen eksiklikler giderildikten sonra sonucuna göre esastan bir karar verilmek üzere davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye geri GÖNDERİLMESİNE,
4-Davacı tarafından yatırılan istinaf karar harcının talebi halinde yatıran tarafa iadesine,
5-İstinaf incelemesi duruşmalı olarak yapılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
6-Taraflarca yapılan istinaf yargılama giderlerinin ve istinaf yoluna başvurma harçlarının ilk derece mahkemesince verilecek nihai kararda dikkate alınmasına,
7-HMK'nın 302/5.maddesi gereğince kesinleşme kaydı ve kesinleşme kaydı yapılan kararların yerine getirilmesi için gerekli bildirimlerin; harç tahsil işlemlerinin, HMK'nın 359/4.maddesi gereğince işbu kararın taraflara tebliği işlemlerinin yapılması ve varsa artan gider avansının ilgili tarafa iadesi işlemlerinin İlk Derece Mahkemesi tarafından yapılmasına,
8-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dair, dava dosyası üzerinden yapılan inceleme sonucunda, HMK'nın 353/1-a.6 maddesi gereğince, KESİN olarak oybirliği ile karar verildi. 26/10/2022