T.C.
KAYSERİ
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
6. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2022/284
KARAR NO: 2022/333
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: KAYSERİ 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 22/10/2021
NUMARASI: 2021/317 E. 2021/872 K.
DAVANIN KONUSU: Menfi Tespit (Kefalet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 17/02/2022
KARAR YAZIM TARİHİ: 17/02/2022
KAYSERİ 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'nin istinafa konu edilen 22/10/2021 tarih ve 2021/317 E - 2021/872 K kararına karşı süresi içinde davalı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan incelemede;
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ: Davacı vekili tarafından sunulan dava dilekçesinde özetle; Müvekkilinin dava dışı üçüncü şahıs ... ile birlikte ... Otomotiv ... ve ... Adi Ortaklığı'nda ortak olarak faaliyet göstermekte iken Müvekkilinin adi ortaklığın kapsamında davalı ...'ndan kullanılan kredi için kefil olduğunu, sözkonusu krediye dava dışı ... ve ...'in de müteselsil kefil olduklarını, müvekkili açısından hukuki şartlara haiz bir kefalet kurulmadığından kefilliği geçerli olmadığını, söz konusu adi ortaklığın 10/06/2014 tarihinde düzenlenen protokol gereğince feshedildiğini, ayrıca müvekkilinin Kayseri 10. Noterliği'nin ... tarihli ve... yevmiye numaralı ihtarınamesiyle davalı ... A.Ş.'ye ortaklıklarının sona ermesinden ötürü ... Otomotiv ... ve ... Adi Ortaklığı'nın kredi borcundan ötürü kefilliğinin sona erdiğini ve herhangi borç ya da kredi nedeniyle sorumluluğu olmayacağını ihtaren bildirdiğini, davalı ... A.Ş. tarafından geçerli bir kefalet akdi kurulmadığı halde takipten yıllar önce noter aracılığı ile ihtar çekildiği halde iş bu kefalete dayanarak Kayseri İcra 6. Müdürlüğü'nün ... E. Sayılı (Yeni: Kayseri Genel İcra Dairesi-... E.) dosyası ile müvekkili aleyhine icra takibi başlatıldığını ve takibin kesinleştiğini, söz konusu icra dosyası üzerinden müvekkiline ait mallara haciz konulduğu ve adına kayıtlı araçlar hakkında trafikten men talepli olarak yakalama kararı çıkarıldığını, müvekkiline ait araçların trafikten men edilmesi halinde müvekkilinin iş hayatının önemli derecede olumsuz etkileneceğini ve maddi anlamda iş yapamaz hale geleceğini, Müvekkilinin kefaletinin geçersiz olduğunu, Zira adi ortaklık şeklindeki şirketin, davalı ... A.Ş.'den kullanmış olduğu kredi sözleşmesinin kefil hanesinde her ne kadar müvekkilinin imzası olsa da eşinin, müvekkilinin kefil olmasına muvafakat ettiğine dair beyanı ve imzası bulunmadığını, Bu hususun 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 584/1 maddesi; "Eşlerden biri mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı olmadıkça veya yasal olarak ayrı yaşama hakkı doğmadıkça, ancak diğerinin yazılı rızasıyla kefil olabilir; bu rızanın sözleşmenin kurulmasından önce ya da en geç kurulması anında verilmiş olması şarttır." şeklinde hükmü gereğince; kefalet için eş rızasının geçerlilik şartı olduğunun belirtildiğini, beyan ederek Kayseri Genel İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı dosyasından müvekkilinin... ve ... IBAN nolu ... hesaplarındaki haciz ve blokelerin tensiple bilikte kaldırılmasına, yine Müvekkiline ait ..., ..., ... ve ... plakalı araçlara konulan hacizler baki kalmak kaydıyla, konulan yakalama kararlarının kaldırılması bakımından ihtiyati tedbir kararı verilmesini, Huzurdaki dava sonuçlanana kadar söz konusu takibin tedbiren ve teminatsız olarak durdurulmasını, olmadığı takdirde muhik bir teminat mukabilinde durdurulmasını, davalı ile yapılan kredi sözleşmesindeki 19/11/2013 tarihli müvekilinin kefaletinin geçersizliğinin tespiti ile müvekkilinin davalı bankaya borçlu bulunmadığının tespitine, Neticeten Kayseri Genel İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı takibinin müvekkil bakımından iptaline, karar verilmesini yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekilinin cevap dilekçesinden özetle; Dava dışı ... ve Ortaklığı ile temlik eden ... arasında imzalanan Sözleşmelere istinaden, temlik eden banka tarafından dava dışı şirkete kredi kullandırıldığını, davacı taraf da işbu sözleşmeleri hem dava dışı ortaklık adına hem de müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak imzaladığını söz konusu kredi borçlarının ödenmemesi üzerine, temlik eden banka tarafından dava dışı ortaklık ve borçlu aleyhine Kayseri İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosya ile ilamsız icra takibi başlatıldığını, davacının kendisine tebliğ edilen ödeme emrine süresinde itiraz etmediğinden takibin kesinleştiğini, huzurdaki dava konusu icra takibinin 26.01.2017 tarihinde başlatıldığını davacı tarafın, huzurdaki dava konusu icra takibinin başlamasının üzerinden yaklaşık 4 sene geçtikten sonra huzurdaki davayı ikame ettiğini, müvekkili şirketin alacağını sürüncemede bırakmak amacıyla hareket ettiğini ve son derece kötü niyetli olduğunu, davacı tarafın, dava dilekçesinde "Dava dışı ... Otomotiv Adi Ortaklığı'nda ortak olduğunu, adi ortaklık adına ... A.Ş.'nden alınan krediye müteselsil kefil olduğunu, adi ortaklığın feshedildiğini bu sebeple kredi borcundan ötürü kefilliğinin sona erdiğini" iddia ettiğini, Taraflar arasında imzalanan sözleşmede de görüleceği üzere; davacı borçlu tamamen kendi rızası ve serbest iradesi ile sözleşmeyi dava dışı şirket adına değil, kendi adına müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatı ile imzaladığını, davacı borçlunun, şirket hisselerini devretmiş olmasının hiçbir şekilde kefil olarak sorumluluktan kurtulacağı anlamına gelmediğini, Yargıtay'ın yerleşmiş içtihatlarının da bu yönde olduğunu, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 23.10.2002 T., 2002/19-866 E., 2002/845 K. sayılı kararı; “Kefil, kredi sözleşmesi kurulurken, anılan hükümlerle kendisine kefaletten kurtulma olanağını veren haklarından peşinen feragat edebilir; böyle bir feragat hukuken geçerlidir. Yine, eğer kredi sözleşmesi süresiz olarak düzenlenmiş ve borçlu ile banka arasında cari hesap şeklinde yürüyen bir borç ilişkisi varsa, kredi borcunun herhangi bir tarihte sıfırlanmış olması, tek başına, kredi sözleşmesini sona erdiren bir neden olarak kabul edilemeyeceği için, bu tarihten sonra yeni bir kredi kullandırılması yeni bir borç ilişkisi olarak kabul edilemez. Yeni bir borç ilişkisi kurulmuş olmayacağı için de, kefilin başlangıçtaki feragati, bu yeni kredi açısından da geçerliliğini korur. Eş söyleyişle, kefilin sorumluluğu, yeni kredi açısından da devam eder. nihayet kefil, geçerli bir kefalet sözleşmesinin kurulmasından sonra, tek taraflı olarak kefaletini geri alamaz. bunun tersinin kabulü, kefalet kavramının özüne aykırı olur. zira, kredi alacaklısı borçluya kredi vermeyi kabullenirken, borçlu kadar, onun kefilinin ödeme gücüne de güvenerek hareket eder. kefaletten vazgeçme beyanında bulunulduğu tarihte, cari hesap ilişkisinde borç bakiyesinin sıfır olması dahi, bu sonuca etkili değildir.” şeklinde olduğunu, Davacı tarafından, temlik eden bankadan kredi talebinde bulunurken ibraz edilen Kayseri Oto Sanatkarları Odası'nın Oda Kayıt Belgesi'nde ...'nun oda kaydının devam ettiği, Türkiye Esnaf ve Sanatkarlar Gazetesi'nde ...'nun kaydının yapıldığı açıkça görüldüğünü, davacı tarafından ibraz edilen belgelerde de davacının dava dışı ortaklığın ortağı olduğunu, bu sebeple, eş rızası alınmasına gerek bulunmadığını, beyan ederek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ: İlk Derece Mahkeme kararında; "...Tüm dosya kapsamının değerlendirilmesinde; Davalı bankanın ... şubesi ile dava dışı asıl borçlu ... ve Ortaklığı arasında 19.11.2013 tarihinde 100.000,00 TL tutarında Genel Nakdi Ve Gayrınakdi Kredi sözleşmesi imzalandığı, sözleşme limitinin 12.06.2014 tarihinde 3.000,00 TL artırılarak sözleşme tutarının 103.000,00 TL'ye yükseltildiği, iş bu kredi sözleşmesini davacı ...'nun 100.000,00 TL limitli olarak müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatı ile imzaladığı, davacının Kayseri 10. Noterliğinin... tarih ve... yevmiye nolu ihtarnamesi ile dava dışı asıl borçlu ... ve Ort. firmasının... tarihinden sonra kullanacağı kredilere kefaletinin bulunmayacağını ve kefillikten istifa ettiğini bankaya bildirdiği, ihtarnamenin 09/03/2015 tarihinde bankaya tebliğ edildiği, davalı banka tarafından ise Kayseri 12. Noterliğinin ... tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesi keşide edilerek dava dışı asıl borçlu ortaklığın kredi borcu muaccel hale geldiğinden 7 gün içinde ödenmesinin ihtar edildiği ve akabinde icra takibine girişildiği, yapılan bilirkişi incelemesinde icra takibine konu kat ihtarı ile ödenmesi talep edilen nakdi kredinin davacı tarafından kefillikten istifa ihtarnamesinin davalı bankaya tebliğ edilmesinden sonra kullandırılan krediye ilişkin olduğunun tespit edildiği, ihtarname sonrası dava dışı ortaklığa kullandırılan krediden dolayı davacının sorumlu olduğunu iddia etmenin TMK'nın 2. maddesinde düzenlenen dürüstlük kuralına aykırılık oluşturduğu,davacının kefillikten istifasından sonra kullandırılan kredi sebebiyle oluşan borçtan sorumlu olmayacağı kanaatine varıldığından davacının davasının kabulüne karar verilmiş,davacı tarafından her ne kadar kötüniyet tazminatı talep edilmiş ise de davalı banka tarafından, davacının, daha önceki kredi sözleşmesini imzalaması sebebiyle sorumluluğunun devam ettiği düşüncesiyle takibe girişildiği, bu nedenle takipte kötüniyetli olmadığı kabul edilerek davacının kötüniyet tazminatı talebi reddedilmiştir.Davanın Kabulü ile; davacının, Kayseri Genel İcra Dairesi’nin ... esas (Kapatılan 6. İcra Dairesi'nin ... esas ) sayılı dosyasında takibe konu kredi alacağı nedeniyle davalıya borçlu olmadığının tespitine, Davacı tarafça, takibin kötüniyetle yapıldığı ispatlanamadığından İİK madde 72/5 gereğince davacı tarafın tazminat talebinin reddine,..." şeklinde karar verilmiştir.
Bu karara karşı davalı vekilince yasal süresinde istinafa başvurulmuştur.
İSTİNAF SEBEPLERİ: Davalı ... Varlık Yönetim A.Ş vekilince sunulan istinaf başvuru dilekçesinde özetle; Dava dışı ... ve Ortaklığı ile temlik eden ... A.Ş. arasında imzalanan Sözleşmelere istinaden, temlik eden banka tarafından dava dışı şirkete kredi kullandırıldığını, davacı tarafın da; işbu sözleşmeleri hem dava dışı ortaklık adına hem de müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığını, söz konusu kredi borçlarının ödenmemesi üzerine, temlik eden banka tarafından dava dışı ortaklık ve borçlu aleyhine Kayseri İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosya ile ilamsız icra takibi başlatıldığını, davacı borçlunun, kendisine usulüne uygun olarak tebliğ edilen ödeme emrine süresinde itiraz etmediğini, takibin kesinleştiğini, ancak davacı tarafın, birtakım asılsız ve mesnetsiz iddialar ileri sürerek huzurdaki menfi tespit davasını ikame ettiğini, yapılan yargılama sonucunda, Yerel Mahkemenin; "1- Davanın kabulü ile; davacının, Kayseri Genel İcra Dairesi'nin ... Esas (Kapatılan 6. İcra Dairesi'nin ... esas) sayılı dosyasında takibe konu kredi alacağı nedeniyle davalıya borçlu olmadığının tespitine, 2- Davacı tarafça, takibin kötüniyetle yapıldığı ispatlanamadığından İİK madde 72/5 gereğince davacı tarafın tazminat talebinin reddine, ..." şeklinde karar verdiğini, ancak, Kayseri 2. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 22.10.2021 T., 2021/317 E., 2021/872 K. sayılı kararının müvekkili şirket aleyhine olan kısımlarının kaldırılması ve yeniden yargılama yapılarak davacının tüm talepleri yönünden davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, davacı tarafın, arabulucuya başvurmadan huzurdaki davayı ikame etmiş olup, huzurdaki davanın dava şartı yokluğundan reddine karar verilmesi gerektiğini, huzurdaki davanın davanın açıldığı tarih itibariyle dava konusu icra takibinin müvekkili şirkete temlik edilmiş olduğunu ve temlik beyanının icra dosyasına ibraz edildiğinin açıkça görülmesine rağmen davacı tarafın müvekkili şirkete karşı arabulucuya başvurmadan huzurdaki davayı ikame ettiğinin son derece sabit olup, huzurdaki davanın, 6102 Sayılı Kanun 4. ve 5/A maddeleri, 6325 Sayılı Kanun 18/A-2. maddesi HMK 114/2. ve 115/2. maddeleri gereğince usulden reddine karar verilmesi gerektiğini, Yargıtay'ın ve Bölge Adliye Mahkemesi'nin yerleşmiş içtihatlarının da bu yönde olduğunu, davacı tarafın, müvekkili şirkete karşı arabulucuya başvurmadan huzurdaki davayı ikame etmesi sebebiyle huzurdaki davanın dava şartı yokluğundan reddedilmesi gerektiğinin son derece sabit olduğunu,Mahkeme kararlarının gerekçeli olması yönündeki tüm bu düzenlemelerin amacının yetkinin yerinde kullanılıp kullanılmadığının denetlenmesi olduğunu, yani, Mahkeme kararlarının gerekçeli olmasının gerek kanun yoluna başvurmak, gerekse hakkaniyete uygunluk bakımından tarafların menfaatlerini ilgilendirdiği gibi kamunun menfaatlerini de ilgilendirmekte ve Mahkemelere olan güveni pekiştirdiğini, yasal ve geçerli bir gerekçeye dayanılmadan karar verilmesinin, yasa koyucunun amacına uygun düşmeyeceği gibi uygulamada keyfiliğe de yol açtığını, Yargıtay’ın yerleşmiş içtihatlarının da bu yönde olduğunu, davacının kefaletini tek taraflı olarak geri almasının mümkün olmadığını, davacı tarafın, yargılama süresince temlik eden banka ile imzaladığı sözleşmeyi hiçbir şekilde inkar etmediğini, borçtan sorumlu olmadığı yönündeki iddiasını iki sebebe dayandırdığını, dava dışı asıl borçlu ortaklıktan ayrıldığı ve kefalet sözleşmesinde eşinin yazılı muvafakatinin bulunmadığını, davacının, salt bu iki sözde sebepten dolayı sorumluluğunun olup olmadığı yönünde Mahkemece bir değerlendirme yapılması gerekirken, davacının dahi iddia etmediği bir hususta mevzuat ve yerleşmiş içtihatlar yok sayılarak birtakım değerlendirmeler yapılması ve davanın kabulüne karar verilmesinin kabul edilemeyeceğini, kefalet sözleşmesinin sona erme şekillerinni TBK'da özel olarak düzenlenmiş olup sona erme şekilleri arasında kefillikten istifa gibi bir hak bulunmadığını, kefilin kefaletini tek taraflı olarak geri alamayacağınınr Yargıtay'ın yerleşmiş içtihatları ile de sabit olduğunu, Yargıtay içtihatları ile de açıkça görüldüğü gibi, davacı borçlunun kefaletten doğan sorumluluğunun devam ettiğini, davacı tarafın dava dışı ortaklığın borçlarına sınırsız ve süresiz olarak kefil olduğunu, Yerel Mahkeme'nin tüm bu hususları göz ardı ederek davanın kabulüne karar vermesinin yasaya ve usule son derece aykırı olup, kararın kaldırılması gerektiğini, yerel mahkemenin, davacının ihtarname keşide etme gerekçesini değerlendirmeden karar verdiğini, davacının ihtarname keşide etmesinin sebebi olarak ... Otomotiv ... Ve ... Adi Ortaklığı'ndaki ortaklık ilişkisinin sona ermesini gösterdiğini, ancak Yerel Mahkemenin, davacının "Ortaklık ilişkisinin sona ermesi" sebebiyle kefalet ilişkisinin sona erdiğine ilişkin iddialarını hiçbir şekilde değerlendirmediğini, taraflar arasında imzalanan sözleşmede de görüleceği üzere; davacı borçlunun tamamen kendi rızası ve serbest iradesi ile sözleşmeyi dava dışı şirket adına değil, kendi adına müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatı ile imzaladığını, davacı borçlunun, şirketteki hisselerini devretmiş olduğunu ileri sürerek borçtan kurtulmaya çalışmasının son derece haksız, hukuka aykırı ve kötü niyetli olduğunu,davacı borçlunun, şirket hisselerini devretmiş olmasının hiçbir şekilde kefil olarak sorumluluktan kurtulacağı anlamına gelmediğini, davacı borçlunun kefaletten doğan sorumluluğunun devam ettiğini, davacı tarafın dava dışı ortaklığın borçlarına sınırsız ve süresiz olarak kefil olduğunu, Yerel Mahkeme'nin tüm bu hususları göz ardı ederek karar vermesinin yasaya ve usule son derece aykırı olup, kararın kaldırılması gerektiğini, davacı tarafın son derece kötü niyetli olarak huzurdaki davayı ikame ettiğini, huzurdaki dava konusu icra takibinin 26.01.2017 tarihinde başlatılmış olup, söz konusu takibin davacı borçlu tarafından itiraza uğramaksızın kesinleştiğini, davacı tarafın, huzurdaki dava konusu icra takibinin başlamasının üzerinden yaklaşık 4 sene geçtikten sonra huzurdaki davayı ikame etmesinin, müvekkili şirketin haklı alacağını sürüncemede bırakmak amacıyla hareket ettiğini ve son derece kötü niyetli olduğunu gösterdiğini, dosyanın, taraflarından harç alınmaksızın bölge adliye mahkemesi'ne gönderilmesi gerektiğini, ayrıca gerekçeli kararın hüküm kısmının 3 ve 4 numaralı bendinin de yasaya ve usule aykırı olduğunu, ilgili kanun maddeleri ile harçtan muafiyet hususu ve istisnaları açıkça düzenlenmiş olup, müvekkili şirketin harçlardan muaf olduğunu, müvekkili şirkete karşı arabuluculuğa başvurulmadığından, müvekkili şirket aleyine arabuluculuk ücretine hükmedilemeyeceğini, huzurdaki davanın açıldığı tarih itibariyle dava konusu icra takibinin müvekkili şirkete temlik edilmiş olduğunu ve temlik beyanının icra dosyasına ibraz edildiğinin açıkça görülmesine rağmen davacı tarafın, müvekkili şirkete karşı arabulucuya başvurmadan huzurdaki davayı ikame ettiğini, dolayısıyla müvekkili şirket için yasaya ve usule uygun bir arabuluculuk başvurusu bulunmadığını, Yerel Mahkeme tarafından, müvekkili şirket aleyhine verilmiş olan kararla ilgili olarak, davacı tarafından icra takibi başlatılması halinde; müvekkili şirketin, hiç hak etmediği halde icra tehdidi altında kalacak ve telafisinin güç zararlar içerisine gireceğini, alacağını tahsil edemeyen müvekkili şirketin denetime elverişli olmayan ve kaldırılması gereken Yerel Mahkeme kararı sebebiyle borçlu duruma düşmesinin son derece haksız ve hukuka aykırı olduğunu, istinaf incelemesi sonucuna kadar, temyiz yolu açık olmak üzere karar verilmesi halinde ise temyiz incelemesi sonucuna kadar Tehir-i İcra kararı verilmesini talep ettiklerini beyan ederek; tehir-i İcra taleplerinin ve istinaf taleplerinin kabulüne Kayseri 2. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 22.10.2021 T., 2021/317 E., 2021/872 K. sayılı kararının müvekkili şirket aleyhine olan kısımlarının kaldırılması ve yeniden yargılama yapılarak davacının tüm talepleri yönünden davanın reddine, yargılama masrafları ve vekalet ücretinin davacı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
HUKUKİ NİTELENDİRME, DELİLLERİN VE İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ: H.M.K 355. Maddesi gereğince inceleme Kamu düzenine aykırılık halleri dışında istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılmıştır. Davacı ... ile birlikte... Otomotiv ve ... Adi ortaklığını kurduklarını ortaklık olarak dava dışı ...şubesi ile dava dışı asıl borçlu ... ve Ortaklığı arasında 19.11.2013 tarihinde 100.000,00 TL tutarında Genel Nakdi Ve Gayrınakdi Kredi sözleşmesi imzalandığını, iş bu kredi sözleşmesini müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatı ile imzaladığını, adi ortaklığın 10.06.2014 tarihinde düzenlenen protokol ile fesih olduğunu, Kayseri 10. Noterliğinin... tarih ve... yevmiye nolu ihtarnamesi ile dava dışı asıl borçlu ... ve Ort. firmasının... tarihinden sonra kullanacağı kredilere kefaletinin bulunmayacağını ve kefillikten istifa ettiğini bankaya bildirdiğini beyan ettiği görülmüştür.Kayseri 10. Noterliğinin... tarih ve... yevmiye nolu ihtarnamesinin 09/03/2015 tarihinde bankaya tebliğ edildiği görülmüştür.Kayseri 10. Noterliğinin... tarih ve... yevmiye nolu ihtarnamesi incelendiğinde;... ile birlikte... Otomotiv ... ve ... Adi ortaklığı adına müteselsil kefil olduğunu, ortaklık sona erdiğinden gördüğüm lüzum üzerine kefillikten istifa ettiğini beyan ettiği görülmüştür.Mahkemece yapılan yargılama sonucu davanın kabulüne karar verildiği görülmüştür.Öncelikle davacının kefil olduğunu beyan ettiği kredi ;asıl borçlu ... Otomotiv ... ve ... Adi ortaklığı olup davacı bu ortaklığın ortağı olduğunu kabul etmiş olup bilindiği üzere adi ortaklıkta ortaklar, ortaklık borçlarından birinci dereceden ve kendi malvarlıkları ile sorumludur. Sorumluluğun oranı ile ilgili olarak TBK md 638/3 ‘te; “Ortaklar, birlikte veya bir temsilci aracılığı ile, bir üçüncü kişiye karşı, ortaklık ilişkisi çerçevesinde üstlendikleri borçlardan, aksi kararlaştırılmamışsa müteselsilen sorumlu olurlar.” şeklinde ifade edilmiştir. Ortaklar, ortaklığın üçüncü kişilere karşı olan borcu nedeniyle malvarlıkları ile ve sınırsız olarak sorumludurlar. Yani ortaklığa karşı koymuş oldukları katılma payları ile değil, bütün malvarlıkları ile sınırsız sorumluluk söz konusudur (Bkz. Prof Dr. Fikret Eren, Borçlar Hukuku, Özel Hükümler, 6. Baskı, Yetkin, Ankara, 2018, s. 842).
Kayseri 6. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasında takip dayanağı olarak banka ile imzalan sözleşmeler ihtarnameler, hesap özetleri olarak gösterilmiş olunup dosyada yer alan genel kredi sözleşmeleri incelendiğinde asıl borçlunun ... ve Ortaklığı olarak belirtildiği görülmüştür. Davacı ortaklığın 10.06.2014 tarihinde düzenlenen protokol ile sona erdiğini takibe konu Kayseri 6. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasındaki borcun ortaklığın imzaladığı genel kredi sözleşmesinden kaynaklanmadığını beyan etmiş olup mahkemece ... Vergi Dairesinden ortaklığa ait bilgi ve belgeler istenmeden, takibe konu kredi borcunun ... ve Ortaklığı tarafından imzalanan 19.11.2013 tarihinde 100.000,00 TL tutarında Genel Nakdi Ve Gayrınakdi Kredi sözleşmesi ile 12.06.2014 tarihinde imzalanan 103.000,00 Genel Nakdi Ve Gayrınakdi Kredi sözleşmesinden kaynaklanıp kaynaklanmadığı, kaynaklanıyor ise davacının adi ortaklığın borçlarından sorumlu olduğu gözetilmeden eksik inceleme ile karar verilmesi usul ve yasaya aykırı görülmüştür.Bununla birlikte davacı kefaletten istifa ettiğini bankaya ihtar etmiş olup bu beyanın 6098 sayılı TBK 599. Maddesinde düzenlenen kefaletten dönme niteliğinde olduğu sabittir. Bahse konu 6098 sayılı TBK 599. Maddesi incelendiğinde;" Gelecekte doğacak bir borca kefalette, borçlunun borcun doğumundan önceki mali durumu, kefalet sözleşmesinin yapılmasından sonra önemli ölçüde bozulmuşsa veya mali durumunun, kefalet sırasında kefilin iyiniyetle varsaydığından çok daha kötü olduğu ortaya çıkmışsa, kefil alacaklıya yazılı bir bildirimde bulunarak, borç doğmadığı sürece her zaman kefalet sözleşmesinden dönebilir. Kefil, alacaklının kefalete güvenmesi sebebiyle uğradığı zararı gidermekle yükümlüdür. "düzenlemesinin olduğu görülmüştür. Dosyaya sunulan Genel Kredi Sözleşmeleri incelendiğinde davacının 19.11.2013 tarihli GKS de müteselsil kefil sıfatıyla imzasının olduğu görülmüştür. Mahkemece, iddia ve savunmaya göre öncelikle davacının kefaletinin devam edip etmediği, takibe konu borcun davacının müteselsil kefil olarak imzasının bulunduğu 19.11.2013 tarihli 100.000,00 TL tutarındaki Genel Nakdi Ve Gayrınakdi Kredi sözleşmesinden kaynaklanıp kaynaklanmadığı, 6098 sayılı TBK 599. Maddesi gereğince kefaletten dönmenin koşullarının oluşup oluşmadığı araştırılarak ve dava tarihi itibariyle davacının kefaletinden ötürü bankacılık alanında uzman bilirkişiden rapor alınmak suretiyle dönme ve dava tarihi itibariyle davalı bankaya herhangi bir borçlarının bulunup bulunmadığı, borç varsa miktarının belirlenmesi yönünde rapor alınıp tüm deliller toplanıp birlikte değerlendirilmesi gerekirken belirtilen hususlarda inceleme yapılmadan karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup ilk derece mahkeme kararının kaldırılmasına ve belirtilen hususlara göre davanın yeniden görülmesi için kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.
Yukarıda belirtilen gerekçelerle sonuç olarak HMK'nun 355. Maddesi uyarınca istinaf başvurusu sebepleriyle sınırlı olarak yapılan inceleme sonunda,istinaf eden davalı vekilinin istinaf sebepleri yukarıda belirtilen yönlerden yerinde görüldüğünden,HMK'nın 353/(1)-a.6. maddesi gereğince istinafa konu edilen yerel mahkeme kararın kaldırılmasına, 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-a.6. maddesi gereğince Mahkemece, uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış ve değerlendirilmemiş olması nedeniyle yukarıda belirtilen eksiklikler giderildikten sonra sonucuna göre bir karar verilmek üzere davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye geri gönderilmesine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ ile;
2-HMK'nın 353/1-a.6 md. gereğince, KAYSERİ 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'nin istinafa konu edilen 22/10/2021 tarih ve 2021/317 E - 2021/872 K sayılı kararın KALDIRILMASINA,
3-HMK'nın 353/1.a.6 maddesi gereğince Mahkemece, uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış ve değerlendirilmemiş olması nedeniyle yukarıda belirtilen eksiklikler giderildikten sonra sonucuna göre bir karar verilmek üzere davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye GÖNDERİLMESİNE,
4-Davalı tarafça yatırılan istinaf karar harcının talepleri halinde kendilerine iadesine ,
5-İstinaf incelemesi duruşmalı olarak yapılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
6-Davalı tarafından yapılan istinaf yargılama giderlerinin ve isitnaf kanun yoluna başvurma harcının ilk derece mahkemesince verilecek nihai kararda dikkate alınmasına,
7-H.M.K. 302/5 maddesi gereğince iş bu ilamın kesinleşme kaydı ve kesinleşme kaydı yapılan kararın yerine getirilmesi için gerekli bildirilmlerin, H.M.K. 359/4 maddesi gereğince iş bu kararın taraflarına tebliği işlemlerinin yapılması ve varsa artan gider avansının ilgili tarafa iadesi işlemlerinin İlk Derece Mahkemesi tarafından yapılmasına,
Dair, dava dosyası üzerinden yapılan inceleme sonucunda, HMK'nın 353/1-a.6 maddesi gereğince, KESİN olarak oybirliği ile karar verildi. 17/02/2022