T.C.
KAYSERİ
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
6. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2022/1179
KARAR NO: 2022/1240
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: KAYSERİ 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 14/02/2022
ESAS NO: 2021/220
KARAR NO: 2022/132
DAVANIN KONUSU: Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 27/05/2022
İSTİNAF KARAR
YAZIM TARİHİ: 27/05/2022
Kayseri 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 14/02/2022 tarih ve 2021/220 E - 2022/132 Karar sayılı kararı davalı vekili tarafından istinaf incelemesi için Dairemize gönderilmekle dosyadaki tüm bilgi ve belgeler incelendi;
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:Davacılar vekili dava dilekçesinde özetle; davalı kurum ile davacı müvekkilleri ... Şti. ve ... Şti. (İş Ortaklığı) arasında, 16/12/2015 tarihinde "İçmesuyu Personel Hizmet Alımına Ait Sözleşme" imzalandığını, işbu personel çalıştırmaya dayalı sözleşme uyarınca 01/01/2016-31/12/2018 tarihleri arasında müvekkillerinin davalı kurum bünyesinde toplam 120 işçi istihdam ettiğini, ayrıca gerek anılan sözleşmesinin 6. maddesi gerekse de ilgili sözleşme uyarınca düzenlenen 07/05/2018 tarihli “Hizmet İşleri Kabul Tutanağı”nda sözleşme bedeli olarak 13.696.073,40-TL belirtildiğini, davacı müvekkilleri tarafından yukarıda anılan sözleşme kapsamında tüm yükümlülüklerin eksiksiz yerine getirilmekte iken; davalı Kayseri Büyükşehir Belediyesi Su Ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü’nün ... tarih ve ... nolu yönetim kurulu toplantısında alınan ... Karar numaralı kararında; 16/11/2015 tarihinde ihalesi yapılan ... İhale Kayıt Nolu “İçmesuyu Personel Hizmet Alımı” işinde önemli ölçüde iş artışları olduğundan dolayı ilgili daire başkanlığı tarafından iş artışı talebinde bulunulduğu; işbu talep doğrultusunda, anılan ihaleye ait sözleşmenin 29 uncu maddesine istinaden sözleşme bedelinin %20’sine kadar iş artışı yapılmasına karar verildiğini, yönetim kurulu toplantısında sözleşme bedelinin %20'sine kadar iş artışı yapılması yönünde karar alınmasına rağmen; sözleşme bedeli olan 13.696.073,40-TL'nın da artırılması konusunda herhangi bir karar alınmadığını, iş artışı yapılmasına rağmen, ihale bedelinin aynı kalmasının kendilerince kabul edilemez olduğunu, zira yukarıda anılan ihaleye ait sözleşme bedelinin %20'sine kadar iş artışı yapılması durumunda sözleşme bedelinin de artırılmasının hukukun ve hakkaniyetin gereği olduğunu, aksi durumda yapılan iş artışı sebebiyle daha fazla işçi istihdam etmek ve daha fazla harcama yapmak zorunda kalan davacı müvekkillerinin ciddi sıkıntılar yaşamak ve telafisi imkansız hak kayıplarına uğramak zorunda bırakılacağını, davalı kurum tarafından haksız olarak müvekkillerine sırf sözleşmeden kaynaklı tazminat yükümlülüğünü hafifletmek, daha az tutarda tazminat ödemek amacıyla iş artışına gidildiğini ve sözleşme bedelinde herhangi bir artışa gidilmediğini, bu sebeple davalı kurum tarafından yapılan iş artışına rağmen sözleşme bedelinde artış yapılmaması haksız ve hukuka aykırı olduğunu, gerek hizmet sözleşmesinin 29. maddesinin iş artışına ilişkin şartların oluşmamasına rağmen iş artışına gidilmesinin ve iş artışına rağmen hizmet sözleşmesinde belirtilen sözleşme bedelinin artırılmamasının aynı kalmasının, gerek davalı kurumun iş artışına eksilişine gerekçe olarak gösterdiği 696 sayılı KHK'da iş artışı yapılan durumlarda sözleşme bedelinin aynı kalacağının ödenecek %5 oranındaki tazminatın sabit kalan sözleşme bedelinden ödenmesi gerekeceğine ilişkin herhangi bir düzenleme de bulunmamasının, gerekse de sözleşme bedelinin %20'si oranında iş artışına gidilmesine rağmen sözleşme bedelinin aynı kalmasının, iş artışı sebebiyle daha fazla işçi istihdam etmek ve daha fazla harcama yapmak zorunda kalan davacı müvekkilleri açısında ciddi sıkıntılar yaratacağı ve telafisi imkansız hak kayıplarına uğratacağı hususlarının dikkate alındığında, davacı müvekkillerinin bakiye tazminat hakkının haksız ve hukuka aykırı şekilde engellendiğini; davalı kurumun haksız olarak müvekkillerine sırf sözleşmeden kaynaklı tazminat yükümlülüğünü hafifletmek, daha az tutarda tazminat ödemek amacıyla iş artışına gittiğini ve iş artışına rağmen sözleşme bedelinde herhangi bir artışa gitmediğini, bu durumun açıkça hukuka aykırı olduğunu, davacı müvekkillerinin %20 iş artışından kaynaklı bakiye tazminatının ödenmesi amacıyla işbu davanın açılma zorunluluğunu hasıl olduğunu, 696 sayılı KHK ve 16/12/2015 tarihli hizmet sözleşmesi kapsamında davalı kurum tarafından tek taraflı yapılan %20 oranındaki iş artışı nedeniyle sözleşme bedelinde de doğru orantılı olarak %20 artış meydana gelmesi gerekeceğini beyanla, sözleşmenin davalı kurum tarafından feshedilmesi sonrasında davacı müvekkillerine işbu artış sonrası ödenmesi gereken %5 tazminat tutarına yansıyan kurumca ödenmesi gereken bakiye tazminat alacağının fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik 10.000,00-TL'nın, kurumun temerrüte düşürüldüğü 11/09/2018 tarihinden (dilekçenin teslim alındığı tarihten) itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalı kurumdan alınarak müvekkillerine ödenmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; görev itirazında bulunduklarını, talebin zaman aşımına uğradığını, davacılarla davalı idare arasında imzalanan sözleşme maddesi gereği davalı idarenin %20 iş oranını arttırmasının hukuksuz bir yanının olmadığını, davalı idarenin yönetim kurulunun 13/03/2017 tarihli ve 120 karar sayılı kararı ile sözleşme bedelinin %20'si ne kadar iş artışı yapılmasına karar verildiğini, kararın alındığı tarihte davacıların herhangi bir talebinin, itirazının ve ihtirazi kaydının bulunmadığını, davacıların 05/04/2018 tarihli dilekçe ile feshedilen sözleşme nedeni sözleşmenin 24. maddesine istinaden tazminat alacağına ilişkin işlemlerin yapılmasını karardan yaklaşık bir buçuk sene sonra ve sözleşmenin feshinden yaklaşık 6 ay sonra talep ettiklerini, dolayısıyla kötü niyetli olduklarını, idarenin dava konusu sözleşme için kurulan komisyonunun 29/05/2018 tarihli kararında 01/01/2018 tarih ve 30288 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Kamu Kurum Ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 23 ve 24. maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esasların; feshedilen sözleşmeler nedeniyle ödenecek tazminat ve ödemeler başlıklı 45. maddesine istinaden; sözleşme bedelinin %80'i: 13.696.073,040 x %80 = 10.956.858,72, sözleşme bedelinin %80'i - tamamlanan iş tutarı (%75 ) x %5, 10.956.858,72- 10.312.863,59 = 643.995,13, ödenecek tazminat bedeli : 643.995,13 x %5 = 32.199,75-TL olarak belirlendiğini, davalı idare yönetim kurulunun 04/06/2018 tarihli 144 karar nolu kararıyla da feshedilen sözleşme nedeniyle davacılara 32.199,75-TL tazminat ödenmesine karar verildiğini, davacı vekillerinin 11/09/2018 başvuru tarihli, "07/05/2018 tarihli Hizmet İşleri Kabul Tutanağında yer alan sözleşme bedelinin artırılması talebi konulu" dilekçesine müvekkili idarece İçme Suyu Dairesi Başkanlığı'nın 24/09/2018 tarih ve 97907818-840-E.4272 sayılı yazısıyla cevap verilmiş olduğunu, "...Keşif artışı yapılmış fesih ile ilgili 696 sayılı KHK ile 375 Sayılı KHK'ya eklenen geçici 23 ve 24, maddelerine istinaden yasanın ön gördüğü tarih dolduğundan son hak edişe göre işin ve %75,30'u ancak dolduğu görülmüştür, tazminat hesaplamasında gerçekleşme oranı ihale bedelinin %100'nü geçmediğinden dolayı ihale bedeli üzerinden tazminat hesaplaması yapılmıştır. Bu nedenle talebinize göre tarafınıza herhangi bir ödeme yapılmasının mümkün olmadığı gibi aynı talebinizle yasal yollara müracaat etmeniz halinde ayrıca cevap ve itirazlarımızı tekrar edeceğimizi beyan eder, talebinize itiraz ederiz." şeklinde bilgi verildiğini, bu cevaptan da anlaşılacağı üzere müvekkili idarece ilgili kanun ve yasal prosedür dahilinde gereğini yaptığını, dolayısıyla davacıların taleplerinin yersiz ve mesnetsiz olduğunu, davacılar tarafından talep edilen faiz başlangıç tarihini ve faiz türünü de kabul etmediklerini ve itiraz ettiklerini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:İlk derece mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonucunda; "....Davalı idare “Feshedilen Sözleşmeler Nedeniyle Ödenecek Tazminatlar” başlıklı 24/1. fıkrası (c) bendi gereğince; geçiş işleminin yapıldığı 31/03/2018 tarihinden (18 gün) önce 13/03/2018 tarihinde %20 iş artışına gittiği, ancak 06/04/2018 tarihli itibariyle son hak edişe göre işin %75,30'unun ancak dolduğu, tazminat hesaplamasında gerçekleşme oranının ihale bedelinin %100'ünü geçmediğinden dolayı ihale bedeli üzerinden tazminat hesabı yapıldığı gerekçe gösterilerek; işlem tesis ettiği görülmektedir. Oysa ki 01/01/2018 tarihli ve 30288 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 ve Geçici 24 üncü Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslar’ın “Feshedilen sözleşmeler nedeniyle ödenecek tazminat ve ödemeler” başlıklı 45’inci maddesinin (c) bendinde "Geçiş işleminin yapıldığı tarihten önce yapılan iş artışı ve iş eksilişleri sonucunda ortaya çıkan bedel, sözleşme bedeli olarak dikkate alınır." hükmü bulunmaktadır. Bu nedenle davalı idare işleminin hukuka uygun olduğundan söz edilemeyeceği, sözleşmenin 29/b ve 4735 sayılı yasanın 24 maddeleri düzenlemeleri bağlamında idarenin açıktan ödeme yükümlülüğü bulunduğuna kanaat edilmiştir. Bilirkişi kurulunun yukarıda yaptıkları hesaplamalar dosya kapsamına, sözleşme ve mevzuat hükümlerine uygun, denetime ve hüküm vermeye elverişli bulunarak benimsenmiştir. Buna göre davanın kabulü ile 109.568,59-TL 'nin temerrüt tarihi olan 11/09/2018 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacılara verilmesine karar verilmesi..." gerekçesiyle 1-Davanın KABULÜ ile 109.568,59-TL 'nin temerrüt tarihi olan 11/09/2018 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacılara verilmesine, dair karar verilmiştir.
İşbu kararı davalı vekili süresinde istinaf etmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ :Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; Yargı yoluna itirazları olmasına rağmen Yerel Mahkemece bu hususun dikkate alınmadığını, 6100 Sayılı HMK’nun 114/1 ve 115/2 maddeleri gereği ‘‘yargı yolunun caiz olmaması sebebiyle’’ davanın usulden reddine karar verilmesi gerekirken bu itirazların Yerel mahkemece dikkate alınmadığını, zamanaşımı itirazı olmasına rağmen Yerel Mahkemece bu hususun dikkate alınmadığını, İdare Yönetim Kurulunun 13/03/2017 tarihli 120 karar nolu kararıyla sözleşmenin 29. maddesinin b fıkrasında düzenlenmiş olan "İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması, şartlarıyla, sözleşme bedelinin % 20'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde ilave iş aynı yükleniciye yaptırılabilir." hükmüne istinaden sözleşme bedelinin %20 sine kadar iş artışı yapılmasına karar verildiğini, davacılar ile yapılan sözleşme kapsamındaki işin tamamı bitmeden ve iş artışı tamamen fiiliyata geçmeden sözleşmeye KHK kapsamında son verildiğini, dava dilekçesinde belirtilen hususların gerçeği yansıtmamasına rağmen eksik inceleme neticesinde Yerel Mahkemece davanın kabulüne karar verildiğini, tarafların imzalamış olduğu sözleşmenin 14.2. Maddesi "Bu sözleşme kapsamında yapılan işler için fiyat farkı hesaplanacaktır.Personeller için 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihale edilen hizmet alımlarında uygulanacak fiyat farkına ilişkin yürürlükteki esaslara göre ödenecektir.” şeklinde olduğunu, ayrıca sözleşmenin bu maddesine dayanarak Kamu İhale Genel Tebliği 79.3.3 maddesine istinaden zorunlu olan işçilik hesaplaması ile ihale tarihindeki ekap işçilik modülüne uygun yüklenici kârı dahil teklif fiyatına karşılık iş boyunca ilgili branşlarda kaç işçi çalıştıysa İdareden ona göre hakkediş almış ve çalışanlarına da teknik şartnameye uygun olarak ücret ve sosyal haklarını, yani giderlerini kurumdan aldığı parayla karşıladığını, kaldı ki zaman zaman çalışan işçilerde işe giriş çıkışlar olduğunu, ancak çalışanların giderlerinin ihale süresince her ay yapılan hak edişlerle davacılara ödendiği için ekstra bir maliyet yüklenmediğini, bu bağlamda işçilerin giderlerini idarenin karşıladığını, yapılan işin birim fiyatlı olduğu için yüklenicinin işçi sayısı arttıkça kâr oranına göre geliri de artmış olduğundan herhangi bir zararı ya da daha fazla giderinin olmasının söz konusu olmadığını, taleplerine göre taraflarına herhangi bir ödeme yapılmasının mümkün olmadığını, Yerel Mahkemenin dayanak yaptığı bilirkişi raporunda eksik ve hatalı incelemenin söz konusu olduğunu, bilirkişi raporuna karşı itirazlarları doğrultusunda ek bilirkişi raporu alınması taleplerinin de 27/12/2021 tarihli celsede reddedildiğinden bu hususların bilirkişilerce tekrar incelenmesinin mümkün olmadığını, davacı tarafça kesin süre içerisinde davacı şirketin ticari defter ve belgelerinin yerinde, yani şirket merkezinde/mali Muşavirin adresinde incelenmesine karar verilmesi talep edildiğini, ancak bilirkişi raporunda da ayrıntılı olarak belirtildiği üzere ticari defterlerin hazır edilmediğini, 27/12/2021 tarihli celsede de Yerel Mahkemece davacı tarafın defterlerinin incelenmesine yer olmadığına karar verildiğini, Yerel Mahkemece HMK'nun 222. ve TTK'nun 83. maddeleri gereği defter ibrazından kaçınmış sayılmalarına karar verilmesi gerekirken davacı tarafın defterlerinin incelenmesine yer olmadığına karar verilmesi kararın eksik inceleme ve araştırılması sonucunu verildiğini gösterdiğini, bu bağlamda işçilerin giderlerini idarenin karşıladığını, yapılan iş birim fiyatlı olduğu için yüklenicinin işçi sayısı arttıkça kâr oranına göre geliri de arttığını, dolayısıyla davacı iş ortaklığının sözleşme bedelinin artırılmasını talep etme hakkı olmadığını, sözleşme bedelinin %20 sine kadar iş artışı yapılmasına karar verildiğini, ancak sözleşme bedelinin artışının yapılmasına ilişkin bir karar verilmediğini, bilirkişi raporunda buna aykırı olarak yapılan tespiti kabul etmediklerini, davacılar ile yapılan sözleşme kapsamındaki işin tamamı bitmeden ve iş artışı tamamen fiiliyata geçmeden sözleşmeye KHK kapsamında son verildiğini belirterek; Kayseri 1. Ticaret Mahkemesinin 2021/ 220 Esas, 2022/132 Karar sayılı 14/02/2022 tarihli kararın kaldırılarak davanın reddine, yargılama giderlerinin ve vekalet ücretinin davacıların üzerine bırakılmasına karar verilmesini; ilama dayalı olarak İdare aleyhine icra takibine başlanılması halinde tehiri icra kararı verilmesini talep etmiştir.Davacılar vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle; davalı vekilinin yargı yoluna ilişkin itirazlarının hukuki dayanaktan yoksun ve asıl olduğunu, Uyuşmazlık Mahkemesi kararı uyarınca adli yargının görevli olduğuna ve davalının asılsız iddialarının reddine karar verilmesi gerektiğini, davalının zamanaşımı itirazının, asılsız ve yersiz olduğunu, davacı müvekkillerinin hak etmiş olduğu alacak miktarının tazmini ve tahsili amacı ile kanunen öngörülen süre içerisinde yargı yoluna başvurulmuş olduğundan; davalı kurum vekili tarafından yapılan zamanaşımı itirazının yerinde olmadığını, davalı tarafın esasa ilişkin itirazlarında, dava dilekçesinde belirtilen hukuki olayların kısa özetinin sunulduğunu, ancak huzurdaki davanın neden ve hangi gerekçeyle reddedilmesi gerektiğine ilişkin somut bilgi ve belge sunulmadığını, davalı kurumun iş artışına gerekçe gösterdiği öngörülemeyen durumlar nedeniyle iş artışına gidilmesi gerekçesine ilişkin olarak somut herhangi bir bilgi ya da belge sunulmadığını, anılan ihaleye ait sözleşme bedelinin %20'sine kadar iş artışı yapılması durumunda, sözleşme bedelinin de artırılması, hukukun temel ilkelerinin (başta MK 2. Maddesi vs.), hakkaniyetin ve iyiniyet kurallarının gereği olduğunu, aksinin kabulü halinde davacı müvekkillerinin, tek taraflı iş artışı yapma yetkisini elinde bulunduran kurum karşısında sözleşme tarafı olan şirketlerin aciz duruma düşürülerek haksız ve hukuksuz olarak telafisi güç hak kaybına uğrayacaklarını, davacı müvekkillerinin davalı kurumun haksız eyleminden dolayı haksız olarak fakirleşirken; davalı kurumun sebepsiz zenginleşeceğini, bu halde davacı müvekkillerinin Anayasa ile güvence altına alınmış olan mülkiyet hakkının zedeleneceğinin açık olduğunu, davalı tarafından ileri sürülen iddiaların yerinde olmadığı gibi talep edilen hususların da müvekkillerinin haklarının ihlaline yönelik olduğunu, sözleşme bedelinin %20'si oranında iş artışına gidilmesine rağmen sözleşme bedelinin aynı kalmasının, iş artışı sebebiyle daha fazla işçi istihdam etmek ve daha fazla harcama yapmak zorunda kalan davacı müvekkili açısında ciddi sıkıntılar yaratacağı ve telafisi imkansız hak kayıplarına uğratacağı hususları dikkate alındığında, davacı müvekkilinin bakiye tazminat hakkının haksız ve hukuka aykırı şekilde engellendiğini, davalı kurumun haksız olarak müvekkili şirkete sırf sözleşmeden kaynaklı tazminat yükümlülüğünü hafifletmek, daha az tutarda tazminat ödemek amacıyla iş artışına gittiği ve iş artışına rağmen sözleşme bedelinde herhangi bir artışa gitmediğini, bu durumun da açıkça hukuka aykırı olduğunu, ayrıca, huzurdaki dava kapsamında dava dilekçesi ekinde davacı müvekkili ile davalı arasında yapılan sözleşmenin dosyaya sunulduğunu, bilirkişi raporunda tespit edilen bedelin işbu sözleşmeden kaynaklı bir alacak olduğunu, ticari defter kayıtlarından kaynaklanan bir alacak olmadığını ve davalının kısmi ödemesi yapmasının ikrar niteliğinde olduğunu, ayrıca davacı müvekkili iş ortaklığının ticari defterleri üzerinde inceleme yapılamadığı yönündeki tespitin, davacı müvekkilinin kusurundan kaynaklanmadğını, mali müşavirin trafik kazası geçirmesi nedeniyle ticari defterlerin incelenemediğini davacı müvekkili tarafından haricen öğrenildiğini, davacı müvekkilinden kaynaklanmayan nedenlerle incelenemeyen ticari defterlerin, sorumluluğunun davacı müvekkillerine yükletilmeye çalışılmasının hukuka aykırı olduğunu, yine yerel mahkeme huzurunda gerekirse ticari defterlerin sunulacağının belirtildiğini, yerel mahkemece usul ekonomisi ve dosyada yer alan bilgi ve belgeler uyarınca davanın sübuta ermesi gereği gerek görülmediğini, davalının istinaf başvurusunun reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
HUKUKİ NİTELENDİRME, DELİLLERİN VE İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ:Dairemizce HMK'nın 355. maddesi uyarınca istinaf nedenleriyle ve resen kamu düzeniyle sınırlı olarak istinaf incelemesi yapılmıştır.
Dava; hizmet sözleşmesi uyarınca alacak talebine ilişkindir. 7155 sayılı Kanun'un 20. maddesiyle TTK'ye eklenen 5/A maddesi uyarınca, "(1) Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır."6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A maddesi uyarınca, "(1) İlgili kanunlarda arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiş ise arabuluculuk sürecine aşağıdaki hükümler uygulanır.(2) Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir."Bu hukuki açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; davacıların istemi netice itibari ile bir miktar para alacağının davalıdan tahsiline ilişkindir.Ticari davalarda zorunlu arabuluculuk uygulaması 01/01/2019 tarihinden itibaren geçerlidir. Başka bir deyişle tarafların arabuluculuk dostane çözüm yoluna başvurması ve sonrasında anlaşamamaları halinde anlaşamadıklarına dair son oturum tutanağı arabulucu tarafından düzenlendikten sonra dava açılması uygulaması zorunludur.Huzurdaki davanında TTK 4.gereğince nispi ticari dava niteliği itibari ile Ticaret Mahkemelerinde ikamesi gerekir iken Asliye Hukuk Mahkemesi'nde 10/01/2020 tarihinde açıldığı, Mahkemece nihayetinde görevsizlik kararı verildiği anlaşılmıştır.
Dosya kapsamından, davanın başlangıçta Asliye Hukuk Mahkemesine açıldığı, mahkemece davanın tarafların tacir oluşu, davanın nispi ticari dava olduğundan bahisle 06.10.2020 tarihli kararla görevsizlik kararı verildiği, 22.03.2021 tarihinde dosyanın Asliye Ticaret Mahkemesine gönderildiği, Asliye Ticaret Mahkemesince 24.05.2021 tarihli celsede ile arabuluculuk son toplantı tutanağını sunmak üzere davacı vekiline 1 haftalık kesin süre verildiği, davacının ara buluculuğa 05/11/2020 tarihinde başvurduğu ve son toplantı tutanağının da 18.11.2020 tarihinde tanzim edildiği anlaşılmaktadır. Dosya kapsamından davanın başlangıçta Asliye Hukuk Mahkemesinde açıldığı, mahkemesince görevsizlik kararı verilerek dosyanın Ticaret Mahkemesine gönderildiği, görevsizlik kararından sonra davacı tarafça arabulucuğa başvurulduğu belirlenmiştir.Davanın ticari dava niteliği, Asliye Hukuk Mahkemesinde dava açılmasıyla ortadan kalkmaz. Türk Ticaret Kanununa göre nispi ticari dava da ; TTK'nın 5/A-1 maddesinde ticari dava niteliğindeki alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olmasının dava şartı olduğu kabul edilmiş ayrıca 7155 sayılı Kanun'un 23'ncü maddesi ile eklenen 6325 sy m.18/A-2 maddesinde de, arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verileceği düzenlenmiştir. Dava açılmadan önce arabuluculuk başvurusu yapılmadığı hallerde dava şartı eksikliğinin giderilmesi için mahkemece süre verilmesi yasal olarak mümkün bulunmadığından bir başka deyişle arabuluculuk dava şartının tamamlanabilir dava şartı niteliğinde olmadığından , arabulucuya başvurulmadan dava açılamayacağından, dava şartıyokluğundan davanın usulden reddine karar verilmesi gerekirken davanın kabulü yönünde hüküm tesisi yerinde görülmemiştir.Zira işbu somut dava ve aşamaları yönünden HMK nun 115/3. Fıkrasındaki koşullar da gerçekleşmemiştir.
Açıklanan nedenlerle iş bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden HMK'nın 353/1-b-2 maddesi gereğince bu hususların düzeltilmesi suretiyle davalının istinaf başvurusunun kabulüne, ilk derece mahkemesinin kararının 6100 sayılı HMK 353/1-b.2 maddesi hükmü gereğince kaldırılarak bu yönden düzeltilmek suretiyle yeniden aşağıdaki şekilde hüküm kurulmasına karar verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ İLE ile; HMK'nın 353/1-b,2. maddesi gereğince düzelterek yeniden karar verilmek üzere KAYSERİ 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'nin 14/02/2022 tarih ve 2021/220 E - 2022/132 K. sayılı nihai kararının KALDIRILMASINA,
Düzeltilerek yeniden bir karar verilmesine, buna göre;
"1-Davanın TTK'ya eklenen 5/A maddesi ile 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu' nun 18/A maddeleri kapsamında dava şartı yokluğu nedeni ile HMK 114/2 ve 115/2 Maddeleri gereğince USULDEN REDDİNE,
2-Dava açılırken peşin harç olarak alınan 170,78-TL ve 1.700,358-TL ıslah harcı olmak üzere toplam 1.870,76-TL harçtan alınması gereken 80,70 TL harcın mahsubu ile bakiye 1.790,06 -TL harcın karar kesinleştiğinde talep halinde davacıya iadesine,
3-6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu 18/A-13. maddesi uyarınca ve Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği Tarife hükümleri uyarınca Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen 1.320,00-TL arabuluculuk ücretinin (yargılama gideri) davacılardan alınarak Hazine'ye gelir kaydına,
4-Davacı tarafça yapılan yargılama giderinin kendi üzerinde bırakılmasına,
5-Davalı tarafça yapılan yargılama gideri olmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,
6-HMK'nun 333/1. maddesi gereğince varsa artan gider avansından kullanılmayan kısmın karar kesinleşmesinden sonra yatıran ilgili tarafa iadesine,
7-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. 7/2 mad gereğince hesap ve taktir olunan 5.100,00-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
8-Kararın mahiyeti gereği davacı lehine vekalet ücreti taktirine yer olmadığına,"
2-Davalı tarafın istinaf aşamasında yatırmış olduğu 1.871,16 TL istinaf karar harcının talep halinde davalıya iadesine,
3-Davalı tarafın istinaf aşamasında yapmış olduğu posta gideri 68,40 TL'nin ve 220,70 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının davacılardan alınarak davalıya verilmesine
4-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme ile HMK 361/1 uyarınca kararın tebliğinden itibaren iki hafta içinde Yargıtay'a temyiz yolu açık olmak üzere oy birliği ile karar verildi.27/05/2022