T.C.
KAYSERİ
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
6. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2022/1137
KARAR NO: 2022/1478
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: KAYSERİ 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 09/02/2022
ESAS NO: 2021/353
KARAR NO: 2022/119
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 22/06/2022
İSTİNAF KARAR
YAZIM TARİHİ: 22/06/2022
KAYSERİ 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'nin istinafa konu edilen 09/02/2022 tarih ve 2021/353 E - 2022/119 K kararına karşı süresi içinde davacı / davalı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan incelemede;
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin dava dışı ... Ltd. Şti.'ye ticari kredi kullandırdığını ve davalı ...'ın kefil sıfatıyla bu kredi sözleşmesini imzaladığını, söz konusu kredi borçlarının ödenmemesi üzerine Kayseri 8. Noterliği'nin ... tarih ... yevmiye nolu ihtarının keşide edildiğini, ihtara rağmen borcun ödenmemesi üzerine Kayseri Banka Alacakları İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyası ile icra takibi başlattıklarını, davalı borçlunun yaptığı itiraz üzerine takibin durduğunu, icra takibine yapılan itirazın haksız ve kötü niyetli olduğundan bahisle davanın kabulü ile icra takibine vaki itirazın iptaline, takibin devamına ve %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini dava ve talep etmiştir. Davalı tarafa usulüne uygun dava dilekçesi, tensip tutanağı, duruşma gün ve saatini bildirir davetiye tebliğ edilmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:İddia ve savunmalar, yapılan yargılama, toplanan deliller, hüküm kurmaya elverişli bilirkişi heyet raporu ve tekmil dosya mündericatı birlikte değerlendirildiğinde; "...Dava, itirazın iptali ve icra inkar tazminatı talepli davadır. Dava şartı medeni usul hukukuna ait bir kurumdur. ... 6100 sayılı HMK’nun 114/1. maddesinde, dava şartları açıkça sayılmış ve yine HMK'nın 114/2. maddesi gereğince diğer kanunlarda sayılan dava şartlarına da atıfta bulunmuştur. 6102 sayılı TTK'nun 5/A maddesinde (Ek:6/12/2018-7155/20 maddesi): "(1) Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır..." şeklinde getirilen düzenleme ile arabuluculuk müessesesine başvurunun bir dava şartı olduğunu benimsenmiştir. İşbu davada sözkonusu yasanın yürürlüğe girdiği tarih olan 01/01/2019'dan sonra yani 05/07/2021 tarihinde açılmıştır. Dosya incelendiğinde bu aşamadaki talep ve davanın niteliğine göre, ticari bir dava olduğu ve itirazın iptaline ilişkin olduğu görüldüğünden dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartının mahkememizce resen aranması gerektiği anlaşılmıştır. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması halinde her hangi bir işlem yapılmaksızın ve dosya üzerinden davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir. Dava şartı arabuluculuk HMK'nun 115/2. maddesi kapsamında tamamlanabilen bir dava şartı eksikliği değildir. ... Dava açılmadan önce yapılan başvuru üzerine arabuluculuk görüşmelerini yürüten Arabulucu Av. ... tarafından mahkememize verilen 02/11/2021 tarihli beyan dilekçesinde: başvuru formunda yazılı olan ... Mah. ... Sk. No:... İç Kapı No: ... - ... / ... adresinden ... ...'a ulaşmanın mümkün olmadığı ancak ... ...'ın daha önce Avukat olarak vekilliğini yapmış olması nedeniyle ... numaralı cep telefonu numarasının telefonunda kayıtlı olması nedeniyle bu telefon numarasını aradığını ancak cevap vermediğini, davet mektubunu ve ilk oturum tarih ve saatini sms ve whatsapp mesajı olarak gönderdiğini, whatsapp mesajını aldığına ilişkin çift tık işareti gördüğünü, bu numaradan kendisi ile daha önce görüştüğü için davet mektubunu aldığından emin olduğunu, HUAK m. 18/a (7) maddesinde arabulucunun her türlü iletişim vasıtasını kullanarak tarafları toplantıya davet edebileceğinin yazılı olduğunu, ... ...'ın ilk oturum tarihinde toplantıya katılmadığını ve bu nedenle görüşmelere başlanamadığını, ilk oturum tutanağını ve arabuluculuk tutanağına bu durumun yazılarak birlikte imza altına alındığını ve arabuluculuk sürecinin "görüşme yapılmadan anlaşamama" olarak sonlandırıldığını bildirmiştir. Yukarıda yazıldığı üzere yapılan arabuluculuk görüşmelerinin usulüne uygun olmadığı, davalının yapılan görüşmelerden haberdar olmadığı kanaati hasıl olduğundan, davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden karar vermek gerekmiş, açılan davanın HMK'nun 114/1-2 ve 115/1 maddesi uyarınca arabuluculuğa ilişkin dava şartı yokluğundan usulden reddine,..." şeklinde karar verilmiştir.Bu karara karşı davacılar vekilince yasal süresinde istinafa başvurulmuştur.
İSTİNAF SEBEPLERİ :Davacı ... A.Ş. vekili tarafından ilk derece mahkemesine sunulan istinaf başvuru dilekçesinde özetle; Mevcut karar usul ve yasaya hak/hakkaniyete aykırı olmakla istinaf incelemesi neticesi kaldırılması gerektiğini, tarafımızca usule uygun şekilde arabuluculuk başvurusu yapılmış olmasına rağmen dava şartı yokluğunda davanın reddi aykırı yasaya aykırı olduğunu, dosyaya sunulan arabuluculuk son tutanağı incelendiğinde arabulucu tarafından davalının telefon ile arandığı, bilgilendirme mesajını aldığı ancak toplantıya katılmadığı açıkça yazılı olduğunu, arabulucu tarafından mahkemeye sunulan yazılı beyanda da, davalı/borçlunun daha evvel tanıdığı, kayıtlı olan telefondan aradığını ancak ulaşamadığı, uygulama üzerinden bilgilendirme mesajı attığını ve ulaştığına dair teyidin de görüldüğünü, HUAK m. 18/a (7).maddesinde arabulucunun her türlü iletişim vasıtasını kullanarak tarafları toplantıya davete edebileceğinin yazılı olduğunu beyan ettiğini, bu halde yasanın davacı olarak kendilerine yüklediği zorunluluk yerine getirilmiş olmakla, müvekkil bankanın ihtiyarında olmayan ve üstelik yasada da açıkça usul eksikliği olarak görülmeyen bir neden dayanarak davanın dava şartı yokluğundan reddedilebilmesi mümkün olmadığını, yasada arabuluculuk toplantısına davet için özel bir şekil şartı aranmadığını, mahkemece arabuluculuk tutanağı ve arabulucunun yazılı beyanın yeterli görülmüyor ise telefon kayıtlarının dosyaya celbi ile bu hususun araştırılması gerektiği muhakkaktır. Bu durumda zorunlu dava şartı olan arabuluculuk tarafların hak arama ya da haklarını talep yolunda kolaylaştırıcı değil tamamen zorlaştırıcı bir işlem haline bürüneceğini, bu hususta varsa bir eksiklik bunun arabulucu hatası olarak kabul edilmesi düşünülmeden, dava şartının sağlanmadığı gerekçesi ile davanın reddi usul ekonomisine, hak arama özgürlüğüne de aykırı olacağını, müvekkil banka aleyhine vekalet ücretine hükmedilmesi mümkün olmadığını, bu hali ile usule uygun başvurunun yapıldığı tutanağın tutulduğu gözetildiğinde gerekirse yerel mahkemece arabuluculuk başvurusu için süre dahi verilebilecek iken davanın reddi kararı nedeniyle nezdinizde istinaf edilmesi zorunlu olduğunu, yerel mahkeme kararının kaldırılarak, yapılacak yargılama sonunda davanın kabulüne karar verilmesi ile yargılama gideri ve avukatlık ücretinin de davalıya yüklenmesi talep etmiştir.Davacı ... A.Ş. vekili tarafından ilk derece mahkemesine sunulan istinaf başvuru dilekçesinde özetle; arabuluculuğa başvurulmuş olması dava şartı olup, bu şart huzurdaki davada yerine getirildiğini, dava şartı olarak salt arabuluculuğa başvurulup başvurulmadığının esas alınması gerektiği açıkça düzenlenmesine rağmen ve dava konusu somut olayda arabuluculuğa başvurulmasına rağmen yerel mahkemenin dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine karar vermesi yasaya ve usule son derece aykırı olduğunu, arabuluculuk sürecinin yönetilmesi ve ilerleyişi, arabuluculuk eğitimini almış ve bakanlıkça düzenlenen arabulucular siciline kaydedilmiş ve komisyon başkanlıklarına bildirilen listede yer alan arabulucunun görev ve sorumluluğunda olduğunu, bu süreç ile ilgili olarak ortaya çıkan eksiklik sebebiyle davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmesi mümkün olmadığını, zira arabulucunun bu süreç içerisinde eksik veya hatalı işlemler yapmış olması ihtimalinde, kanunda düzenlenen "arabulucuya başvurulmuş olma" şartının gerçekleşmediği söylenemeyeceğini, emsal kararların bu yönde olduğunu, arabulucu taraflara her türlü vasıta ile ulaşabilme hakkına sahip olduğunu, arabulucunun tarafları toplantıya davet etme usulünde herhangi bir şekil şartı öngörülmediğini, aksine, arabulucunun her türlü iletişim vasıtasını kullanarak tarafları bilgilendirebileceği açıkça düzenlendiğini, emsal kararların bu yönde olduğunu, arabulucunun, davalı tarafın adresinden ve telefonundan kendisine ulaşamaması üzerine, SMS ve Whatsapp üzerinden davet mektubunu, ilk oturum tarih ve saatini bildirmesinde yasaya ve usule herhangi bir aykırılık bulunmadığını, arabulucu, taraflara ulaşamaması halinde; arabuluculuk faaliyetini sona erdirerek son tutanağı düzenleyebildiğini, arabulucunun taraflara ulaşması zorunluluk arzetmediğini, arabulucu, taraflara ulaşamaması halinde de arabuluculuk faaliyetini sona erdirip son tutanağı düzenlediğini, arabuluculuk tutanağı resmi bir belge olup, aksi ispatlanıncaya kadar kabulü gerektiğini, arabuluculuk resmi bir işlem olup, Arubuluculuk Tutanağı'nın aksi sabit oluncaya kadar doğru olduğunun kabulü gerektiğini, tutanakta yazılı hususların aksi yargılama sırasında ispatlanamadığını, buna rağmen Yerel Mahkeme'nin resmi nitelikteki arabuluculuk işlemine aykırı bir şekilde karar vermesi yasaya ve usule son derece aykırı olduğunu, müvekkil şirket aleyhine vekalet ücretine hükmedilemeyeceğini, dosyanın, harç alınmaksızın Bölge Adliye Mahkemesi'ne gönderilmesi gerektiğini, ayrıca yerel mahkeme'nin gerekçeli kararının hüküm kısmının 2 numaralı bendi de yasaya ve usule son derece aykırı olduğunu, istinaf talebinin kabulüne ve Kayseri 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 09.02.2022 T., 2021/353 E., 2022/119 K. sayılı yasaya ve usule aykırı kararının kaldırılmasına ve yeniden yargılama yapılarak tüm taleplerimiz yönünden davanın kabulüne, yargılama masrafları ve vekalet ücretinin davalı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.Davalı vekilince sunulan istinafa cevap dilekçesinde özetle; Yerel mahkeme tarafından verilen kararın usul ve yasaya uygun bulunması ve ... A.Ş.'nin davada taraf olmadığından davayı takip yetkisinin bulunmaması nedenleri ile davacıların istinaf başvurularının öncelikle usulden, daire aksi kanaatte ise esastan reddine karar verilmesine, ilk derece mahkemesi kararının onanmasına, yargılama giderlerinin ve vekalet ücretinin davacıya tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.
HUKUKİ NİTELENDİRME, DELİLLERİN VE İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ:Dava, İİKnun 67. Maddesi gereğincce itirazın iptali talebine ilişkindir.Somut olaydaki uyuşmazlık; dava şartı arabuluculuk sürecinde aleyhine başvuru yapılan tarafa arabulucu tarafından ulaşılamamasına karşın arabulucunun faaliyetine devam ederek anlaşamama tutanağı düzenlemesi hâlinde, bu hususun davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verilmesini gerektirip gerektirmediği hususunda toplanmaktadır.
Bu konuya ilişkin olarak Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk daireleri kararları arasındaki uyuşmazlığın giderilmesine ilişkin Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 2022/3398 E-2022/5294 K sayılı kararında da açıkça belirtildiği üzere; arabuluculuğa başvuran tarafın sürece ilişkin tek yükümlülüğü kendisine ve elinde bulunması hâlinde karşı tarafa ait her türlü iletişim bilgisini arabuluculuk bürosuna vermekten ibarettir. Dava şartı olarak arabuluculukta zorunlu olan unsur, arabuluculuğa başvurmaktır. Arabuluculuğa başvuran tarafın, arabulucunun araştırma ve davet yükümlülüğünü usulüne uygun olarak yerine getirmemesinin sonuçlarına katlanmasını beklemek mahkemeye erişim hakkının ölçüsüz şekilde sınırlandırılması sonucunu yaratır. Kanunda açıkça arabulucuya başvuran tarafın elinde olması hâlinde karşı tarafa ait bilgileri büroya vermesi gerektiği ifade edildiğine göre, arabulucunun sorumluluğunu yerine getirmemiş olması sebebiyle arabuluculuk dava şartının gerçekleşmediğini kabul etmek Kanun’da öngörülmeyen bir yükümlülüğün sonuçlarından başvuran tarafın sorumlu tutulması anlamına gelir. Böyle bir kabul şeklinin başvuranın hak aramasını aşırı derecede zorlaştıracağı ve hakkın özüne zarar vereceği açıktır. Açıklanan nedenlerle arabulucunun taraflara ulaşma ve toplantıya davet etme sorumluluğunu usulünce yerine getirmeden arabuluculuk faaliyetini sonlandırması hâlinde dahi arabuluculuk dava şartının gerçekleşmiş sayılacağı ve davanın usulden reddine karar verilemeyeceği anlaşılmakla yerel mahkeme kararının kaldırılmasına karar vermek gerekmiştir.
Yukarıda belirtilen gerekçelerle sonuç olarak; 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a.4.6.maddesi gereğine Mahkemece, uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış ve değerlendirilmemiş olması nedeniyle yukarıda belirtilen eksiklikler giderildikten sonra sonucuna göre bir karar verilmek üzere davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacıların istinaf başvurusunun KABULÜ ile;
2-HMK'nın 353/1-a.4.6 md. gereğince, KAYSERİ 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'nin istinafa konu edilen 09/02/2022 tarih ve 2021/353 E - 2022/119 K sayılı kararın KALDIRILMASINA,
3-HMK'nın 353/1.a.4.6 maddesi gereğince Mahkemece, uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış ve değerlendirilmemiş olması nedeniyle eksiklikler giderildikten sonra sonucuna göre esastan bir karar verilmek üzere davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye geri GÖNDERİLMESİNE,
4-Davacı ... A.Ş. harçtan muaf olduğundan harç tayinine yer olmadığına,
5-Davacı ... A.Ş. tarafından yatırılan 80,70 TL istinaf karar harcının talebi halinde davacıya iadesine,
6-İstinaf incelemesi duruşmalı olarak yapılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
7-Taraflarca yapılan istinaf yargılama giderlerinin ve istinaf kanun yoluna başvurma harcının ilk derece mahkemesince verilecek nihai kararda dikkate alınmasına,
8-HMK'nın 302/5.maddesi gereğince kesinleşme kaydı ve kesinleşme kaydı yapılan kararların yerine getirilmesi için gerekli bildirimlerin; harç tahsil işlemlerinin, HMK'nın 359/4 maddesi gereğince işbu kararın taraflara tebliği işlemlerinin yapılması ve varsa artan gider avansının ilgili tarafa iadesi işlemlerinin İlk Derece Mahkemesi tarafından yapılmasına,
9-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dair, dava dosyası üzerinden yapılan inceleme sonucunda, HMK'nın 353/1-a.6 maddesi gereğince, KESİN olarak oybirliği ile karar verildi.22/06/2022