T.C.
KAYSERİ
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
6. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2022/281
KARAR NO: 2022/348
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: KAYSERİ 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 21/12/2021
ESAS NO: 2019/180
KARAR NO : 2021/1145
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 16/02/2022
KARAR YAZIM TARİHİ: 16/02/2022
KAYSERİ 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'nin istinafa konu edilen 21/12/2021 tarih ve 2019/180 E - 2021/1145 K kararına karşı süresi içinde davacı /davalı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan incelemede;
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle;müvekkili banka ile ... İç dış Ltd. Şti. Arasında genel kredi sözleşmesi imzalandığını, bu sözleşmeye müteveffa ... tarafından müteselsil kefil olarak imzalandığını, ancak ... vefat ettiği için borcun mirasçılara intikal ettiği, bu nedenle mirasçılar ... ve ...'in borçtan sorumlu olduklarını, sözkonusu borcun ödenmediği, kullandırılan kredilerin taksitlerinin gününde ödenmemesi nedeniyle hesaplar kat edilerek ihtarname gönderildiğini, daha sonra Kayseri 3, İcra Müdürlüğüne ait ... esas sayılı dosyası ile takip başlatıldığını, davahların bu takibe itiraz ederek durmasına sebep olduğunu, ilamsız takibe yapılan itirazın haksız ve kötü niyetli olduğu, borcun likit ve açık olduğu, beyan edilerek vaki itirazın iptali ile takibin devamına ve 96 20'den az olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesi talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle;Davalılar vekili tarafından mahkemeye sunulan 13/12/2019 havale tarihli cevap dilekçesinde özetle; müvekkillerinin Kayseri 3. İcra Müdürlüğü'nün... Esas sayılı dosyası ile başlatılan icra takibine Kayseri 2. Asliye Hukuk Mahkemesi nezdinde açılan mirasın reddi davası gerekçe gösterilerek itiraz edildiğini, takibe dayanak olan bilgi ve belgelerin ... Ltd. Şti. Ve müteselsil kefil müteveffa ...'na tebliğ edilmediğini aynı zamanda dava dilekçesi ekindeki belgelerdeki imzaların müvekkiline ait olmadığını, müvekkiline tebliğ edildiğini bir ihtarname bulunmadığını, müvekkili ile banka arasında imzalanmış sözleşme olmadığından imzalanmış bir delil sözleşmesi bulunmadığını, beyan ederek davanın reddini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ: Tekmil dosya mündericatı birlikte değerlendirildiğinde; "...Davacı vekili dava dilekçesinde icra inkar tazminatı talep etmiştir. İİK 67/1.maddesine göre "Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın "yüzde yirmisinden" aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir." Buna göre davacı lehine icra inkar tazminatına hükmetmek için İİK 67.maddesindeki itirazın iptaline özgü dava şartlarının yanında, davalının haksız olması, itirazın iptaline karar verilen alacağın likit olması ve davacının talebi gerekir. Anılan şartlar incelendiğinde takibe konu alacağın likit olduğu ve davalıların itirazının haksız olduğu gözetilerek davalılar aleyhine itirazın iptaline karar verilen toplam 124.585,03-TL alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatına hükmedilerek-Davanın KISMEN KABULÜ KISMEN REDDİ ile, Taleple bağlılık kuralı gereği kapatılan Kayseri 3. İcra Dairesi'nin... Esas sayılı( yeni esas Kayseri Genel İcra Dairesi'nin ...) dosyası üzerinden yapılan takipte davalı/ borçluların itirazının kısmen iptali ile dava dışı asıl borçlu ... İç ve Dış Tic. Ltd. Şti. Firmasından kredi kartından kaynaklanan takibin 756,72-TL asıl alacak, 16,24-TL işlemiş faiz, 0,81-TL BSMV ve BCH kredisinden kaynaklanan 121.334,02-TL asıl alacak, 2.359,27-TL, işlemiş akdi faiz, 117,96-TL BSMV olmak üzere genel toplamda 124.585,03-TL alacak üzerinden kaldığı yerden devamına, fazlaya ilişkin talebinin reddine,-İtirazın iptaline ve takibin devamına karar verilen toplam alacak miktarı olan 124.585,03-TL'nin %20'si oranında icra inkâr tazminatının İİK madde 67 gereğince davalı borçlulardan tahsili ile davacı alacaklıya verilmesine, ..." şeklinde karar verilmiştir.
Bu karara karşı davacı / davalı vekilince yasal süresinde istinafa başvurulmuştur.
İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili tarafından ilk derece mahkemesine sunulan istinaf başvuru dilekçesinde özetle; Yerel mahkemenin kararını usul ve yasaya uygun Davalı borçlular aleyhine, müvekkil bankadan kullanılmış olan ... nolu kredi kartı ve ... nolu kredi geri ödeme tablosunda belirtilen taksitlerini ödememesi nedeni ile KAYSERİ GENEL İCRA DAİRESİ - ...E. (Kayseri Kapatılan 3 İcra Müdürlüğü ...E.) sayılı dosyası ile icra takibi başlatılmıştır. Davalı borçlular takibe itiraz etmek suretiyle takibin durmasına sebebiyet verdiğini takip borçlularından ... İç Dış Tic.Ltd.Şti. müvekkil bankadan ... nolu kredi kartı ile ... numaralı krediyi kullandığını. Şirket yetkilisi ve aynı zamanda müteselsil kefil olarak ...'nun borçlu olması ve boçlanmadan sonra vefat etmesi üzerine mirasçılarına (... ve ...) icra takibine gidildiğini, Takibe geçilmeden önce 08.05.2018 tarihinde ... İç Dış Tic.Ltd.Şti. VE ...'Na ihtarname gönderilmiştir. Yine sözleşmeler hususunda da taraflar arasında herhangi bir ihtilaf olmayıp mirasçıların kredi kullanımındaki kefillik nedeniyle bankaya borçlu olduklarını davalılar Kayseri 2. Asliye HUkuk Mahkemesi 2018/269E.mirasın hükmen reddi davası açmış olup davalarının reddedildiğini, Dolayısıyla davalıların mirasçılık sıfatları devam etmekte olup icra takibine yaptıkları itirazın haksız olduğunu, yerel mahkeme yargılama aşamasında bilirkişi raporu aldırmış fakat bilirkişi hesaplama yaparken hataya düşmüş ve 136.167,41 - TL olan takip çıkış miktarı bilirkişi tarafından 124.585,03 - TL olarak hesap edilmiştir. Söz konusu 29.01.2020 tarihli bilirkişi raporuna tarafımızca itiraz edilmiş, ancak bu itirazımız değerlendirilmeksizin yeni bir rapor alınmadan, itirazlarımıza vaki bilirkişi raporundaki hesaplamalar doğrultusunda karar verildiğini Yerel mahkemenini kararının usule aykırı olduğunu, Yargıtay 22. Hukuk Dairesi'nin 2019/5678 E. Ve 2019/20807 K. Sayılı kararında "Davacı vekili, bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde bilirkişi tarafından dava konusu olayın yanlış değerlendirildiğini, yapılan tespitlerle dosya kapsamındaki veriler değerlendirilmeden ulaşıldığını, yapılan itirazların değerlendirilerek yeniden bilirkişi raporu alınmasını talep etmiştir. Davacının bilirkişi raporuna itirazlarını karşılar mahiyette inceleme yapılmaksızın itiraza uğramış bilirkişi raporuna değer verilerek sonuca gidilmesi isabetli değildir. Bu durumda, dosyada bulunan tüm bilgi ve belgeler ile birlikte davacının bilirkişi raporuna karşı yaptığı itirazları da gözetilmek suretiyle konusunda uzman olan bilirkişilerden oluşan bilirkişi kurulundan rapor alınarak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir." şeklinde hüküm kurukmuştur. Dolayısıyla bilirkişi raporuna itirazlarımız değerlendirilmeksizin hüküm kurulmuş olması hatalı bir yargılama sonucu doğurduğunu, Müvekkil banka yasa doğrultusunda üzerine düşen bütün edimleri yerine getirdiğini, Davalı/borçlular borca kötü niyetli itiraz etmiş olmakla İİK gereği asıl alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere inkar tazminatına mahkum edilmesi gerektiğini, davalıların, mevcut itirazları haksız ve mesnetten yoksun olup, yukarıda izah edilen nedenlerle itirazın iptali davasını açma gereğinin hasıl olduğunu tehir-i icra talebimizin kabulü ile karar kesinleşinceye kadar icranın geri bırakılmasına, Kayseri 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2019/180E. Sayılı dosyasından verilmiş olan 2021/1145 K. Sayılı kararının istinaf incelemesi sonucunda kaldırılması ve yargılama yapılarak, yeni bir bilirkişi raporu alınmak suretiyle talebimiz doğrultusunda davamızın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili tarafından ilk derece mahkemesine sunulan istinaf başvuru dilekçesinde özetle; Yerel mahkemece aleyhlerine karar verildiğini mahkeme tarafından verilen karar usul ve yasaya aykırı olup itirazlarının kabulü gerektiğini dava dilekçesi ekinde sunulan ihtarlar ve bu ihtarlara ilişkin tebliğ evrakları incelendiğinde, asıl borçlu ... ltd. şti ve müteselsil kefil müteveffa ...'na gönderilen hesap kat ihtarının asıl borçlu ... Ltd. Şti'ne tebliğ edilemediği ve tebligatların bila tebliğ döndüğü görüldüğünü, bu hususu düzenleyen tbk'nun 586. maddesinin 1. bendinin son cümlesinde müteselsil kefile karşı icra takibi yapılabilmesini asıl borçlunun, ifada gecikmesi ve asıl borçluya yapılan ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması şartına bağlandığını dava konusu olayda ise, ihtarın sonuçsuz kalmasını bırakalım, ihtar asıl borçluya tebliğ dahi edilemediğini, gerekçeli kararda da bu husus, "....davacı banka tarafından davalı asıl borçlu ... iç dış tic. ltd. şti. ile ...'na hitaben 08/05/2018 tarihi itibariyle kredi kartı hesabından ...tl nakit alacaklarının 24 saat içinde ödenmesi için ihtarname çekildiği, ancak muhatabın adresinde bulunmadığı iade edildiği, kefil ...'nun ise 11/08/2017 tarihinde vefat ettiği bu nedenle ihtarnamenin tebliğ edilemediği anlaşıldığından...." şeklinde bahsedildiğini ve ilk derece mahkemesi tarafından da tebligatın yapılamadığına kanaat getirildiğini davalılar olarak tarafı bulunduğumuz kayseri 1. asliye ticaret mahkemesinin 218/929e. 2019/1012k. sayılı dosya kararında, tbk'nın 586. maddesinin emredici hükmü gereği davacı bankanın, asıl borçluya hesap kat ihtarnamesi tebliğ etmeden kefili takip etme hakkının bulunmadığı, asıl borçlu aleyhinde keşide edilen hesap kat ihtarnamesi tebliğ edilmediği için yasada aranan "ihtarın sonuçsuz kalması" şartının yerine gelmemiş olduğu gerekçesi ile bahsedilen dava müvekkil davalılar lehine sonuçlanmıştır. bu karara karşı t.c. ... a.ş. tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. kayseri bölge adliye mahkemesi 6. hd. tarafından verilen 2020/30e. 2020/72k. sayılı kararına göre, davacı taraf t.c. ... a.ş.'nin itirazları esastan reddedilmiş ve istinaf kararı davacı tarafından temyiz edilmiştir. dosya içerisinde bulunan yargıtay 11. hd. de 2020/4459e. 2021/5808k. sayılı kararında görüleceği üzere, kayseri bölge adliye mahkemesi 6. hd. tarafından verilen 2020/30e. 2020/72k. sayılı, '.... ilk derece mahkemesin kararında usul ve yasa yönünden herhangi bir isabetsizlik bulunmadığı,...' gerekçeli kararı usul ve yasaya uygundur. dosya içerisine bulunan ve konu itibariyle emsal nitelik taşıyan kayseri 1. asliye ticaret mahkemesinin 2018/929e. sayılı dosyanın kararı, yargıtay 11. hd.nin kararı ile lehlerine kesinleştiğini ve müvekkillerin borca itirazlarının haklı olduğuna kanaat getirdiğini yargıtayın içtihadından da anlaşılacağı üzere, kat ihtarının öncelikle asıl borçluya usulüne uygun tebliği gerekmektedir. aksi halde davacının müteselsil kefile karşı icra takibi yapması mümkün olmadığını yukarıda arz ve izah edilen nedenlerden ve resen belirleyeceğiniz diğer nedenlerden dolayı istinaf başvurularının kabulü ile davanın öncelikle usulen ve esasen reddini ve yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
HUKUKİ NİTELENDİRME, DELİLLERİN VE İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ: HMK'nın 355. maddesine göre "İnceleme, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılır. Ancak Bölge Adliye Mahkemesi kamu düzenine aykırılık gördüğü takdirde bunu resen gözetir" şeklinde düzenleme bulunmaktadır. Dava, itirazın iptali talebine ilişkindir. Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; davacı banka ile dava dışı ... İç Dış Ticaret A.Ş arasında düzenlenen genel kredi sözleşmesinde davalılar murisi ...'nun müteselsil kefil olarak yer aldığı, asıl borçlu tarafından kullanılan kredi ve kredi kartı borçlarının ödenmemesi üzerine asıl borçlu hakkındaki borç ödenmesine ilişkin kat ihtarnamesinin " ... Mahallesi... Cad. NO: 104 .../Mersin adresine gönderildiği, oysaki dava dışı asıl borçlu şirketin gerek mersis gerekse de taraflar arasında düzenlenen sözleşme adresinin " ... Mahallesi ... Sokak... NO ... /Kayseri " adresi olduğu, emredici nitelikte olan ve yargılama sırasında resen nazara alınacak TBK 'nun 586/1 maddesi hükmü gereğince davacı bankanın ancak asıl borçlunun ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması halinde müteselsilen kefile başvurabileceği, oysa ki davaya konu uyuşmazlıkta asıl borçluya yönelik usulüne uygun ihtarın bulunmadığı, bu halde ilk derece mahkemesince davanın reddine karar verilmesi gerekirken yerinde olmayan gerekçelerle kısmen kabulüne karar verilmiş olması yerinde görülmemiş, açıklanan nedenlerle davalılar istinafı yerinde görülmekle, davacının istinaf talebinin reddine, davalıların istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, ancak HMK'nın 353/1-b.2.maddesi gereğince araştırılması gerekli başka husus bulunmadığından bu yönden düzeltilerek yeniden hüküm kurularak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacı istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,
2-Davalıların istinaf başvurusunun KABULÜ ile;
3-HMK 353/1-b.2 md. gereğince, KAYSERİ 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'nin istinafa konu edilen 21/12/2021 tarih ve 2019/180 E - 2021/1145 K sayılı kararının KALDIRILMASINA,
Düzeltilerek yeniden karar verilmesine, buna göre;
1-Davanın REDDİNE,
2-Bu dava nedeni ile davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
3- Davalı tarafından yapılan herhangi bir yargılama gideri bulunmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,
4-6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunun 18/A-11-13 maddesi uyarınca Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen 1,320,00TL arabuluculuk ücretinin davacıdan alınarak hazineye irad kaydına,
5-Davalılar kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürüklükte bulunan AAÜT uyarınca 16.885,90TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine,
6-Bu dava nedeni ile davacı tarafından yatırılması gereken 80,70 TL karar ve ilam harcının davacı tarafından peşin yatırılan 2.325,40 TL den mahsubu ile artan 2.244,70TL nin karar kesinleştiğinde ve talebi halinde davacıya iadesine,
7-Artan gider avansının dosya kesinleştikten sonra yatıran tarafa iadesine,"
4-Davacı tarafından yatırılması gereken istinaf karar harcı peşin olarak yatırılmakla bu hususta karar verilmesine yer olmadığına
5-İstinaf başvurusunda bulunan davalılar tarafından yatırılan 2.128,00TL istinaf karar ve ilam harcının talebi halinde istinaf başvurusunda bulunan davalılara iadesine,
6-İstinaf başvurusunda bulunan davacı tarafından yapılan istinaf yargılama giderlerinin ve istinaf kanun yoluna başvurma harcının kendi üzerinde bırakılmasına ,
7-Davalılar tarafından yapılan istinaf posta masrafı bulunmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,yatırdıkları istinaf kanun yoluna başvurma harcının ise davacıdan alınarak davalılara verilmesine,
8-İstinaf incelemesi duruşmalı olarak yapılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme ile HMK 361/1 uyarınca kararın tebliğinden itibaren iki hafta içinde Yargıtay'a temyiz yolu açık olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 16/02/2022