T.C.
KAYSERİ
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
6. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/2032
KARAR NO: 2021/2211
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: KAYSERİ 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 19/10/2021
NUMARASI: 2020/817 E. 2021/911 K.
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 23/12/2021
KARAR YAZIM TARİHİ: 27/12/2021
KAYSERİ 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'nin istinafa konu edilen 19/10/2021 tarih ve 2020/817 E - 2021/911 K kararına karşı süresi içinde davalı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan incelemede;
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ: Davacı vekili tarafından sunulan dava dilekçesinde özetle; davacı kooperatifin ... Mahallesinde bulunan taşınmazlarda iki blok şeklinde konutlar yaptığını, söz konusu konutların davalı dâhil diğer kooperatif üyeleri adına tescil edildiğini, yapılan konutlara ilişkin olarak kooperatif ana sözleşmesinin 61. maddesine uygun olarak oluşturulan komisyon tarafından konutların kesin maliyet bedellerinin çıkarıldığını, çıkarılan kesin maliyet bedellerinin Kayseri 1. Noterliğinin ... tarih ve ... yevmiye no ile onaylandığını, her ne kadar kesin maliyet raporuna bir kısım üyeler tarafından itiraz edilmiş ise de Kayseri 2. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2019/38 Esas 2019/929 Karar sayılı ilamı ile kesin maliyet raporunun kooperatifin ana sözleşmesinin 61-63 maddelerinde belirtilen usul ve kurallara uygun olarak kesin maliyet raporu ile konut bedellerinin tespit edildiğinden bahisle davanın reddine karar verildiğini, söz konusu kararın kesinleştiğini, kesinleşen maliyet raporu doğrultusunda davalı üyenin hissesine tekabül eden miktarın Kayseri Genel İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile takibe konu edildiğini ancak davalı tarafından icra takibine haksız ve kötü niyetli olarak itiraz edildiğini, davalı tarafından borcunun olmadığından bahisle yapılan itirazın usul ve yasaya aykırı olduğunu, davalı yanın itiraz etmiş olduğu kesin maliyet raporunun kooperatif ana sözleşmesine ve Kooperatifler Kanunu’na uygun olarak yapıldığını, bu durumun Kayseri 2. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2019/38 Esas sayılı dosyasından alınan bilirkişi raporu ve verilen hüküm ile tescillendiğini belirterek davalının haksız ve kötü niyetli itirazının iptali ile davalının takip miktarının %20’si oranında tazminata mahkum edilmesini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı üzerinde bırakılmasını talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı kooperatifte toplamda 30 üyenin bulunduğunu, davacı kooperatifte yapılan usulsüzlükler sebebiyle davalı ...’ün yönetim kurulu üyeliğinden Kayseri 13. Noterliğinin ... tarihli ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile istifa ettiğini, bu istifanın akabinde on bir üye toplanarak yönetim kurulundan olağanüstü toplantı talep edildiğini, yönetim kurulunca talebin red edilmesinden dolayı olağanüstü genel kurul izni almak için Kayseri 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2019/764 Esas sayılı dosyası ile dava açıldığını, dava dosyası devam ederken yönetim kurulu üyesi olan ... ve ...’nın da 08/07/2020 tarihinde istifa ettiğini ve yönetim organında kimsenin kalmadığını, kooperatifte yönetim organı olmadan yönetim kurulu kararı alınmadan iş bu davanın açılamayacağını, mevcut dosyanın derdest olduğunu, bu dosyanın incelenmesini ve bekletici mesele yapılmasını, davalının kötü niyetli olmadığını, kooperatifte usulsüz iş ve işlemlerin olmasından dolayı icra takibine itirazda bulunduğunu, davalı tarafından haricen öğrenilen bilgiye göre bir kısım üyelerin, ... ve ...’nın yönetime seçilmiş olduğu, 18/09/2016 tarihli genel kurulun iptaline yönelik Kayseri 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2016/1585 Esas sayılı dosyasıyla dava açtıklarını ve bu dava sonucunda bilirkişi raporunda kooperatife üyeliği bulunmayan 4 kişiye usulsüz şekilde oy kullandırıldığının tespit edildiğini, 18/09/2016 tarihli genel kurul toplantısında alınan gündemin 9. maddesindeki yönetim ve denetim kurulu üyelerinin seçimi ve görev süresinin belirlenmesine dair kararın iptaline şeklinde hüküm tesis edildiğini, taraf vekillerinin dosyayı istinafa taşıması üzerin 30/01/2020 tarihli Ankara Bölge Adliye Mahkemesinin 2018/380 E. 2020/164 K. sayılı ilamıyla yerel mahkemece verilen kararı oybirliği ile onadığını öğrendiğini, hal böyleyken usulsüz oy kullandırarak kooperatife başkan olan ... ve yönetiminin düşmesinin kuvvetle muhtemel olduğunu, yönetimin düşmesine müteakip yetkisiz yönetim kurulu tarafından daha önce alınan kararlar ile yapılan iş ve işlemlerin yok hükmünde olacağını, yönetim kurulunun tüm üyelerinin istifa etmiş olması ve yeni yönetim kurulunun da henüz seçilememiş olması göz önüne alındığında kooperatifin icra organı olan yönetim kurulu kararı olmadan iş bu davanın açılmasının da usulen mümkün olmadığını, kooperatifte icra işlemlerinin uygulanıp uygulanmamasına yönetim kurulunca karar verildiğini, iş bu sebeple kooperatif yönetim kurulu karar defterinin dosyaya celbini, yönetim kurulu tarafından üyelere varsa borçları sebebiyle icra ve takip işlemlerinin uygulanması yönünde karar alınıp alınmadığının, alınan bir karar varsa avukata talimat verilmediğinin incelenmesini, haksız ve mesnetsiz iyi niyet ve dürüstlük kurallarına aykırı davanın reddine, yargılama giderleri ve vekillik ücretinin de karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ: İlk Derece Mahkeme kararında "...Davacı, davalının icra inkar tazminatına mahkum edilmesini talep etmiştir. Davacı kooperatif alacağı, kesin ve ek maliyet hesabı sonucu çıkarılan ve ödeme tablosu davalıya tebliğ edilen borç tutarından kaynaklanmakta olup, davalı borçlu tarafından kendisine devredilen taşınmazın m² cinsi büyüklüğü, kesin maliyet bedelinin kooperatif genel kurul kararında alınmış olması, dolayısıyla alacağın belirlenebilir nitelikte olması nedeniyle alacağın likit nitelikte olduğu anlaşılmış, haksız itiraz nedeniyle yasal koşulları oluşan icra inkar tazminatı talebinin kabulüne karar vermek gerekmiş, davanın KABULÜ ile Kayseri Genel Dairesi'nin ... Esas sayılı dosyasında davalı tarafından yapılan itirazın iptali ile takibin 84.441,47 TL asıl alacak üzerinden devamına, ..." şeklinde karar verilmiştir.
Bu karara karşı davalı vekilince yasal süresinde istinafa başvurulmuştur.
İSTİNAF SEBEPLERİ : Davacı vekili istinafa başvuru dilekçesinde özetle; Kayseri 13.Noterliğinin ... tarihli ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile ...'ün Kooperatif yönetim kurulu üyeliğinden istifa ettiğini, ...'ün davacı kooperatifte usulsüz işlerin olması nedeniyle yönetim kurulu üyeliğinden istifa ettiğini, bir kısım üyeler ... ve ...'nın yönetime seçilmiş olduğu 18/09/2016 tarihli genel kurulun iptaline yönelik Kayseri 1.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2016/1585 esas sayılı dosyasıyla dava açtığını ve bu dava sonucunda" bilirkişi raporunda kooperatife üyeliği bulunmayan 4 kişiye usulsüz şekilde oy kullandırıldığı tespit edilmiş olup, 18/09/2016 tarihli genel kurul toplantısında alınan gündemin 9.maddesindeki yönetim ve denetim kurulu üyelerinin seçimi ve görev süresinin belirlenmesine dair kararın iptaline" şeklinde hüküm tesis edildiğini, taraf vekillerinin dosyayı istinafa taşıması üzerine 30/01/2020 tarihli Ankara Bölge Adliye Mahkemesinin 2018/380 Esas 2020/164 Karar sayılı ilamıyla yerel mahkemece verilen kararı oybirliği ile onandığını, bu kararın istinaf denetiminden geçerek kesinleştiğini, yani yönetim kurulu seçiminin usulsüz olması nedeniyle genel kurul kararının mahkemece iptal edilerek mevcut yönetimin 30/01/2020 tarihi itibariyle düşmüş bulunduğunu, davacı kooperatifte üç kişilik yönetim kurulu üyesi bulunduğunu, 18/09/2016 tarihli genel kurulda yönetime ..., ... ve ...'nın seçildiğini, ...'ün Kayseri 13.Noterliğinin ... tarihli ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile yönetim kurulu üyeliğinden istifa etmiş olup, ... ve ... isimli şahısların ise 08/07/2020 tarihinde istifa ettiğini, bu tarihten sonra yeni bir genel kurul yapılmadığı gibi yerlerine yeni yönetim kurulu üyelerinin de tayin edilmediğini, işbu huzurdaki davanın 08/12/2020 tarihinde açıldığını, yani tüm yönetim kurulu üyelerinin davanın açılış tarihinden önce istifa ettiğini, istifa sonrası yönetim kurulu üyelerinin kooperatifi temsil durumunun bulunmadığını, kooperatif adına avukata dava açılması için yetki veren organın yönetim kurulu olup, yönetim kurulu üyelerinin tamamının 08/07/2020 tarihinde istifa etmiş olduğunu, huzurdaki davanın 08/12/2020 tarihinde açıldığı göz önüne alındığında davacı avukatına bu davacının açılması için yetki veren kimsenin bulunmadığını, davacı avukata süre verilerek iş bu davanın açılması için kooperatif yönetim kurulu tarafından alınan bir karar olup olmadığının sorulmasına, eğer böyle bir karar varsa bunun ibrazının istenilmesi gerekirken mahkemece bu hususta herhangi bir araştırma yapılmadığını, yerel mahkemenin gerekçeli kararında yönetim kurulu üyelerinin istifa etmesi nedeniyle kooperatif kişiliğine bağlı dava açma ehliyetinin son bulmadığından bahsettiğini, ancak dava süresince iddialarının kooperatifin dava ehliyetiyle ilgili olmayıp avukata verilen yetkinin talimatın bulunmaması ile ilgili olduğunu, 13/09/2021 tarihli bilirkişi raporunun 3.sayfasında 2019 ve 2020 ticari defterlerinin sunulmadığından bahsettiğini, müvekkilinin 2019 ve 2020 yıllarında varsa yapmış olduğu ödemelerinde tam olarak saptanması gerektiğini, davacı tarafın kooperatif olduğundan iddiasını ispatla mükellef olduğundan müvekkilinin borcunun tam olarak saptanması için kooperatifin 2019 ve 2020 ticari defterlerini ibraz etmesi gerektiğini, bu nedenle yerel mahkemece davacı tarafa süre verilerek 2019 ve 2020 ticari defterlerinin celbinin istenilmesine, ibraz edilmediği takdirde aleyhine delil olarak kullanılacağı şeklinde ara karar verilmesi gerekirken 2019 ve 2020 ticari defterlerin incelenmeden karar verildiğini, yerel mahkemece kesin maliyet bedelinin kooperatif genel kurulunca alınması sebebiyle belirlenebilir nitelikte olduğundan , kesin maliyet likit alacak niteliğinden sayılarak icra inkar tazminatına hükmedildiğini, oysa genel kurulda kesin maliyet bedellerinin hesaplanması yönünden karar alınmış olup, her üyenin ayrı ayrı borcunun zikredilmediğini, davacı tarafından da kesin hesap maliyetinin müvekkiline tebliğine ilişkin herhangi bir belgenin dosyaya sunulmadığını, müvekkilinin kesin maliyet bedelini önceden bilmesi veya hesap edebilmesinin de mümkün bulunmadığını, bu nedenle müvekkili aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesinin de doğru olmadığını ileri sürerek Kayseri 1.Asliye Ticaret Mahkemesi kararının ortadan kaldırılmasına ve savunmaları doğrultusunda davanın reddine hükmedilmesine, vekalet ücreti ve masrafların karşı tarafa yüklenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
HUKUKİ NİTELENDİRME, DELİLLERİN VE İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ: H.M.K 355. Maddesi gereğince inceleme Kamu düzenine aykırılık halleri dışında istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılmıştır.Dava, davacı kooperatifin kesin maliyet alacağı nedeni ile üyesi aleyhinde başlattığı ilamsız icra takibine davalı tarafın süresinde itirazı üzerine İİK 67.maddesi uyarınca 1 yıllık yasal süresi içinde açılmış itirazın iptali davasıdır. Kayseri Genel İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı dosyası celp edilmiş, takip alacaklısının Sınırlı Sorumlu ... Konut Yapı Kooperatifi ve takip borçlusunun ... olduğu, Kayseri 1. Noterliğinin ... tarih ... yevmiye numarası ile onaylanan kesin hesap maliyeti dayanak yapılarak genel haciz yoluna özgü icra takibi başlatıldığı, görülmüştür. Davacı dava dilekçesinde kooperatif ana sözleşmesinin 61. Maddesi uyarınca oluşturulan komisyon tarafından konutların kesin maliyet bedellerinin tespit edildiğini her ne kadar bir kısım üyelerce bu tespite itiraz edilmiş ise de Kayseri 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2019/38 Esas 2019/929 Karar sayılı ilamı ile itirazların reddine karar verildiğini kararın kesinleştiğini kesinleşen maliyet raporu doğrultusunda davalı hakkında eldeki takibi başlattıklarını beyan ettiği görülmüştür.Konut Bedellerinin Tespiti başlıklı Kooperatif Ana Sözleşmesinin 61. Maddesi incelendiğinde;"Arsa bedeli ile yapı masrafları ve yol, su, elektrik gibi müşterek tesis masrafları, okul, kütüphane, satış mağazaları, bahçe ve spor alanı gibi genel hizmet tesis bedellerinden her konuta düşecek olan miktar ile genel giderler ve yönetim masraflarından ortaklara düşecek paylar hesaplanmak suretiyle konutların geçici maliyetleri bulunur. Bundan sonra yönetim kurulu kararı ile oluşturulacak en az üç kişilik bir teknik heyet tarafından konutların yeri, yapı durumu ve sair özelliklerine göre kıymet takdir olunur.Teknik heyet kararı bir rapora bağlanarak, tanzim tarihi ve imzaların doğruluğu bakımından noterce onandıktan sonra yönetim kuruluna tevdi edilir. Bu rapor, yönetim kurulunca, noter vasıtasıyla, taahhütlü mektupla veya elden imza karşılığında ortaklara tebliğ edilir. Ortaklar tebliğ tarihinden İtibaren 15 gün içinde bu kıymetlere itiraz edebilirler. 15 günün geçmesiyle itiraz hakkı kesin olarak düşer. İtiraz edildiği takdirde, teknik heyet ile yönetim kurulunun kendi üyeleri arasından birer, itirazda bulunan ortaklar tarafından seçilecek bir kişiden oluşan 3 kişilik yeni bir kurul marifetiyle tekrar kıymet takdir olunur. Bu heyet tarafından takdir olunan fark, geçici maliyet bedellerine eklenir veya bu bedelden indirilir. Geçici maliyet tespitinden sonra yapılan masraflar kesinleşen kıymet takdiri ile orantılı olarak bölünerek kesin maliyet bulunur.İtiraz taksitlerin ödenmesini geciktiremez. Her ortak kendisine düşen konutu kesin maliyet bedeli üzerinden kabule mecburdur. Ortaklar, yönetim kuruluna yazı ile bilgi vermek şartıyla kendilerine düşen konutları diğer ortakların konutları ile değiştirebilirler." düzenlemesinin olduğu görülmüştür. Kayseri 1. Noterliğinin ... tarih ... yevmiye numarası ile onaylanan kesin hesap maliyet raporu incelendiğinde; 02.07.2018 tarihli 53 numaralı yönetim kurulu kararına istinaden üç kişilik teknik heyet tarafından ana sözleşmenin 61. Maddesine dayanılarak hazırlandığı hazırlanan raporda; davalı için 37.593,75 TL Arsa maliyeti, 95.693,19 TL inşaat maliyeti, 15.858,86 TL genel gider,149.145,81 ortalama geçici maliyet, 3.546,36 şerefiye gideri olmak üzere 149.145,81 TL kesin maliyet belirlendiği üyenin 70.612 Tl'lik ödeme ve 6.024 TL diğer giderler düşüldükten sonra 68.963.45 TL borcunun bulunduğunun belirtildiği görülmüştür. Kayseri 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2019/38 Esas 2019/929 Karar incelenmesine, aralarında işbu davanın davacısı ...'ün de bulunduğu bir kısım davacılar tarafından davalı Sınırlı Sorumlu ... Konut Yapı Kooperatifi aleyhinde kooperatif kesin maliyet hesap raporunun iptalinin istenildiği, bilirkişi raporunda kesin maliyetin iptali şartlarının oluşmadığının bildirildiği ve her bir davacının borcunun hesaplandığı, davacının bilirkişi raporuna itiraz etmediği, mahkemece davanın reddine karar verildiği ve kararın kesinleştiği görülmüştür. Davalı cevap dilekçesinde 18.09.2016 tarihli genel kurul toplantısının 9. Maddesinin iptali için Kayseri 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2016/1585 Esas sayılı dosyası ile anılan kararın iptali için dava açtıklarını, mahkemece yapılan yargılama sonucu; Davanın kabulü ile; davalı kooperatifin 18/09/2016 tarihli genel kurul toplantısında alınan gündemin 9.maddesindeki yönetim ve denetim kurulu üyelerinin seçimi ve görev süresinin belirlenmesine dair kararının iptaline karar verildiğini, kararın Ankara Bölge Adliye Mahkemesinin 23. Hukuk Dairesinin 2018/380 Esas 2020/264 Karar sayılı ilamı ile onandığını, dolayısıyla yetkisiz yönetim kurulunca alınan kararların yok hükmünde olduğunu yine kendisinin 27.02.2019 tarihinde yönetim Kurulu Üyeliğinden istifa ettiğini, bir kısım üyeler tarafından olağan üstü genel kurul toplantısı için izin almak amacıyla Kayseri 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2019/764 Esas sayılı dosyasında dava açıldığını dava devam ederken ... ve ...'nın 08.07.2020 tarihinde yönetim kurulu üyelinden istifa ettiğini yönetim organında üye kalmadığını yönetim kurulu kararı alınmadan iş bu davanın açılamayacağını beyan ederek davanın reddini savunduğu görülmüştür. Öncelikle Kooperatif ana sözleşmesinin 44/10. maddesi incelendiğinde; kooperatif adına "dava açma ve sulh olmak veya davadan vazgeçmek" yetkilerinin yönetim kuruluna ait olduğunu belirlemiştir. Davalı yönetim kurulu üyelerinin 08.07.2020 tarihinde istifa etiklerini beyan etmiş takibin 03.12.2019 tarihinde başlatıldığı, takibe itiraz edilmesi üzerine eldeki davanın 08.12.2020 tarihinde açıldığı, ..., ... ...'nun 30.06.2018- 30.06.2021 tarihleri arasında Kooperatif Yönetim Kurulu üyesi, ... ...'nın yine aynı tarihlerde denetleme Kurulu üyesi olarak görev olarak görev yaptıklarının Çevre ve Şehircilik Bakanlığı kayıtlarından anlaşıldığı, 1136 sayılı Kooperatifler yasasının 56/3 maddesinde Kanun veya anasözleşmede gösterilecek diğer bir sebeple yönetim kurulu toplantı nisabının kaybedilmesi halinde, boşalan yönetim kurulu üyeliklerine denetim kurulu üyeleri tarafından gecikilmeksizin yeteri kadar yedek üye çağrılacağının düzenlendiği ve Kayseri 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2019/764 Esas sayılı dosyasında mahkemece red kararı verilmiş olunması hususları birlikte değerlendirildiğinde eldeki davanın yetkili yönetim kurulunca alınan karar olmadan açıldığı ve takip edildiği yönündeki istinaf nedeni yerinde görülmemiştir.Bununla birlikte; takibe konu Kayseri 1. Noterliğinin ... tarih ... yevmiye numarası ile onaylanan kesin hesap maliyet raporu Kooperatif Yönetim Kurulunun 02.07.2018 tarih 53 numaralı kararına istinaden hazırlanmış olup, Kooperatifin 30.06.2018 tarihli Genel Kurulunun 5. Numaralı Kararı incelendiğinde; Kayseri 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2016/1585 Esas 2017/784 Karar sayılı ilamı ile Kooperatifin 18.09.2016 tarihli genel kurul toplantısının 9. Maddesinin iptal edildiğini bundan dolayı tekrar yönetim kurulu asil ve yedek üyeliği seçimine gidildiği görülmüştür. Takibe konu Kayseri 1. Noterliğinin ... tarih ... yevmiye numarası ile onaylanan kesin hesap maliyet raporu 30.06.2018 tarihli Genel Kurulunda alınan 5. Numaralı karar sonucu belirlenen yönetim kurulu üyelerince alınmış olunup kesin maliyet raporunu hazırlayan üç kişilik teknik heyetinde bu yönetim kurulu kararı uyarınca seçildiği kesin maliyet raporunun bu anlamda Kooperatif ana sözleşmenin 61. Maddesine uygun olduğu görülmekle davalının bu yöndeki istinaf nedeni yerinde görülmemiştir.Yine bilindiği üzere Kooperatifler aidat toplayarak inşaatlarını yapar ve amaçlarını gerçekleştirir. Ayrıca kooperatiflerde eşitlik ilkesi geçerlidir. Kooperatiften bağımsız bölüm alınması aidat ödenmesine engel değildir. Davalı kooperatif inşaatlarının devam ediyor olması nazara alındığında kooperatifin aidat toplaması olağandır. Daha önceki genel kurulda alınan kesin maliyet ile ilgili kararın iptal edilmiş olması da aidat toplamaya engel teşkil etmez. ( Yargıtay 23 HD 2016/7545 Esas 2019/5329 Karar) Eldeki takip ana sözleşme uyarınca belirlenen kesin maliyet raporuna dayanmakta olup kesin maliyet raporunun iptaline ilişkin davanın Kayseri 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2019/38 Esas 2019/929 Karar sayılı ilamı ile red edildiği hususu da dikkate alındığında davalının bu yöndeki istinaf talebinin reddine karar vermek gerekmiştir. Yine Kooperatifler Kanun'un 27/son cümlesinde, ortaklığın düşmesinin ortağın anasözleşme veya diğer suretlerle doğmuş borçlarının yok olmasını gerektirmeyeceği düzenlemesine yer verilmiştir. Somut olayda davalının sabit ücretli üye olduğuna yada istifa ettiği ve bu istifanın kabul edildiğine dair dosyada delil bulunmadığı gibi davalını kooperatifçe kendisine teslim edilen taşınmazı kullandığı kooperatife iade etmediği yine davacı kooperatife 70.612.00 TL dışında ödeme yaptığına dair dosyada delil bulunmadığı, davacı kooperatifçe davalıdan istenen kesin maliyet bedelinin Kooperatif Ana sözleşmenin 61. Maddesindeki usule uygun şekilde hazırlandığı hususları birlikte değerlendirildiğinde davalı kesin maliyet bedelini ödeme borcu altında olduğu açıktır.Ne var ki Kayseri 1. Noterliğinin ... tarih ... yevmiye numarası ile onaylanan kesin hesap maliyet raporu incelendiğinde; davalı için 37.593,75 TL Arsa maliyeti, 95.693,19 TL inşaat maliyeti, 15.858,86 TL genel gider, 149.145,81 ortalama geçici maliyet, 3.546,36 şerefiye gideri olmak üzere 149.145,81 TL kesin maliyet belirlendiği üyenin 70.612 Tl'lik ödeme ve 6.024 TL diğer giderler düşüldükten sonra 68.963,45 TL borcunun bulunduğunun belirtilmesine karşın hükme esas alınan bilirkişi raporunda davalı için 37.593,75 TL Arsa maliyeti, 95.693,19 TL inşaat maliyeti, 15.858,86 TL genel gider, 149.145,81 ortalama geçici maliyet, 11.931,66 TL şerefiye gideri olmak üzere 161.077,46 TL kesin maliyet belirlendiği üyenin 70.612 Tl'lik ödemesi ve 6.024 TL diğer giderler düşüldükten sonra 84.441.46 TL borcunun olduğunun belirtildiği görülmüştür. Kesin hesap maliyet raporu Kayseri 1. Noterliğinin ... tarih ... yevmiye numaralı belgesi ile onaylananmış olunup, bu rapora yapılan itirazlarınn Kayseri 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2019/38 Esas 2019/929 Karar sayılı ilamı ile red edildiği hususu dikkate alındığında bilirkişi tarafından şerefiye bedelinin 11.931,66 TL olarak hesaba katılması usul ve yasaya aykırı olup bu yanlışlığın yeniden yargılamayı gerektirmemesi nedeniyle dairemizce Kayseri 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2020/817 Esas 2021/911 Karar sayılı ilamının kaldırılarak takibin 68.963,45 TL asıl alacak üzerinden devamına fazlaya ilişkin talebin reddine şeklinde hüküm kurumak gerekmiştir. HMK'nın 353/1-b-2 maddesi gereğince bu hususların düzeltilmesi suretiyle davalının istinaf başvurusunun kabulüne, ilk derece mahkemesinin kararının 6100 sayılı HMK 353/1-b.2 maddesi hükmü gereğince kaldırılarak bu yönden düzeltilmek suretiyle yeniden aşağıdaki şekilde hüküm kurulmasına karar verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davalının istinaf başvurusunun KABULÜ ile,
2-HMK'nın 353/1-b.2.maddesi gereğice KAYSERİ 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'nin istinafa konu edilen 19/10/2021 tarih ve 2020/817 E - 2021/911 K sayılı nihai kararının KALDIRILMASINA,
Düzeltilerek yeniden karar verilmesine, buna göre;
3-"1-Davanın kısmen kabulü ile Kayseri Genel Dairesi'nin ... Esas sayılı dosyasında davalı tarafından yapılan itirazın iptali ile takibin 68.963,45 TL asıl alacak üzerinden devamına,
2-Asıl alacağa takip tarihinden tahsil tarihine kadar yıllık % 9 ve değişen oranlarda yasal faiz yürütülmesine,
3-İtirazın iptaline karar verilen 68.963,45 TL'nin takdiren % 20'si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,
4-Alınması gerekli 4.710,89 TL karar ve ilam harcından davacı tarafça peşin yatırılan 973,22 TL peşin harcın mahsubu ile eksik 3.737,67 TL harcın davalıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına,
5-6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu 18/A-13. maddesi uyarınca ve Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği Tarife hükümleri uyarınca Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen 1.320,00 TL arabuluculuk ücretinin (yargılama giderinin) kabul red oranına göre 1.078,04 TL davalıdan, 241,96 TL nin davacıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına,
6-Davacı tarafından yapılan yargılama gideri olan posta ve tebligat gideri 110,60 TL, bilirkişi ücreti 1.300,00 TL olmak üzere toplam 1.410,60 TL den kabul edilen miktara göre hesap edilen 1.152,04 TL ile 54,40 TL başvuru harcı, 973,22 TL peşin harç olmak üzere toplam 2.179,66 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, davacı tarafından yapılan diğer yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
7-Davalı tarafından yapılan herhangi bir yargılama gideri bulunmadığından bu hususta bir karar verilmesine yer olmadığına,
8-Davacı kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca kabul edilen kısım üzerinden 9.765,25 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,
9-Davalı kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca kabul edilen kısım üzerinden 4.080,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine,
10-Taraflarca yatırılan gider avansından varsa kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde ve istek halinde ilgili tarafa iadesine,"
4-İstinaf başvurusunda bulunan davalı tarafından yapılan 5,50 TL tebligat gideri ve 76,60 TL posta gideri olmak üzere toplam 82,10 TL'nin ve 162,10 TL istinaf yoluna başvurma harcının davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
5-İstinaf incelemesi duruşmalı olarak yapılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
6-HMK'nın 302/5.maddesi gereğince kesinleşme kaydı ve kesinleşme kaydı yapılan kararların yerine getirilmesi için gerekli bildirimlerin; HMK'nın 359/4 maddesi gereğince de karar tebliği, harç tahsil müzekkeresi yazılması ve gider avansı iadesi işlemlerinin İlk Derece Mahkemesi tarafından yapılmasına,
7-İstinaf eden davalının yatırdığı 1.442,05TL istinaf karar harcının talebi halinde kendisine iadesine,
Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme ile HMK 362/1-a bendi uyarınca KESİN olarak oy birliği ile karar verildi. 23/12/2021