Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2005-3-134 (Ortak Girişim)
Karar Sayısı : 05-88/1223-355
Karar Tarihi : 29.12.2005
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
10
Başkan : Tuncay SONGÖR (İkinci Başkan)
Üyeler : Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL, Prof. Dr. Nurettin
KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN,
Mehmet Akif ERSİN.
B.RAPORTÖRLER: Şahin YAVUZ, Orçun SENYÜCEL, Zeynep MADAN
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : - Kellogg Europe Trading Limited
Temsilcisi: Cüneyt YÜKSEL 20
Hergüner Bilgen Özeke Hukuk Bürosu
Süleyman Seba Cad. Sıraevler 55 Akaretler
34357 Beşiktaş/İstanbul
- Yıldız Holding A.Ş.
Davutpaşa Cad. No:10
34690 Topkapı/İstanbul
D. TARAFLAR : - Kellogg Europe Trading Limited
The Kellogg Building Lakeshore 30
Drive Airside Business Park
Swords Country Dublin,/İRLANDA
- Yıldız Holding A.Ş.
Davutpaşa Cad. No:10
34690 Topkapı/İstanbul
E. DOSYA KONUSU: Kellogg Europe Trading Limited ve Yıldız Holding
A.Ş. arasında kurulacak Kellogg Med Gıda Ticaret Ltd. Şti. unvanlı ortak
girişim işlemine menfi tespit belgesi verilmesi talebi. 40
F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 5.12.2005 tarih, 8612 sayı ile giren
ve en son 16.12.2005 tarih, 8973 sayı ile eksiklikleri tamamlanan bildirim
üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 7. maddesi ile
1997/1 sayılı Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve
Devralmalar Hakkında Tebliğ’in ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme
sonucu düzenlenen 19.12.2005 tarihli, 2005–3–134/Öİ–05-Ş.YA sayılı Ortak
Girişim Ön İnceleme Raporu 20.12.2005 tarihli, REK.0.07.00.00-120/296
sayılı Başkanlık önergesi ile Kurul’un 22.12.2005 tarih ve 05-87/1204-Mİ
05-88/1223-355
2
sayılı toplantısında görüşülerek ek çalışma yapılmak üzere Kurul gündeminde 50
incelenmeye alınmasına karar verilmiştir.
İlgili karar üzerine hazırlanan 26.12.2005 tarihli, 2005-3-134/BN-05-Ş.YA
sayılı Bilgi Notu, 27.12.2005 tarihli, REK.0.07.00.00-120/298 sayılı Başkanlık
önergesi ile 05-88 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor ve Bilgi Notu’nda; bildirime konu
ortak girişim işleminin, 1997/1 sayılı Tebliğ’in 2/c maddesi kapsamında
olmakla birlikte aynı Tebliğ’in 4. maddesinde öngörülen eşiklerin altında
kaldığından izne tabi olmadığı, işlemi düzenleyen anlaşmalardan 60
“Distribütörlük Anlaşması” çerçevesinde anlaşma konusu mallara ilişkin olarak
dağıtıcının ekonomik ya da ticari herhangi bir risk üstlenmediğinden aynı
Anlaşma’nın 8. Bölümünde fiyatlar konusunda getirilen düzenlemenin 4054
sayılı Kanun kapsamında olmadığı, bu nedenle talep edilen menfi tespit
belgesinin verilmesi gerektiği
ifade edilmektedir.
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
70
H.1. İlgili Pazar
H.1.1. İlgili Ürün Pazarı
Ortak girişim şirketince üretilecek olan ürünler iki ana başlık altında
incelenebilir: tüketime hazır tahıl gevrekleri (RTEC- ready to eat cereals) ve
tahıl gevreği barları (ya da sağlıklı atıştırmalık ürünler). RTEC ürünler; 5 yaş
altındaki çocuklara yönelik ürünler dışında genellikle kaşıkla içine yoğurt veya
süt koyularak tüketilmeye yönelik tasarlanmış ve satıldığı şekliyle yemeğe
hazır ağırlıklı olarak tahıl esaslı (ancak diğer muhteviyat ve ilave maddeleri 80
içerebilen) gıdaları ifade etmektedir. Sağlıklı atıştırmalık ürünler ise kraker,
bisküvi, kurabiye, çörek, kek, dondurma külahları ve hamur altlıkları, çikolata
ile kaplı barlar ve 5 yaş altındaki çocuklara yönelik çubuklar haricinde
kahvaltılarda veya öğün arasında tüketime yönelik ağırlıklı olarak tahıl ve/veya
meyve parçalarından oluşan açlık giderici tahıl ve meyve barlarından
oluşmaktadır.
Her iki ürün de hazır tüketim (atıştırma) yiyecekleri olmakla beraber diğer
hazır tüketim ürünlerinden muhteviyatlarının özellik arz etmesi ve tüketici
gözünde “sağlıklı ürünler” teşkil etmeleri nedenleriyle, ürün karakterleri ve 90
tüketim amaçları bakımından diğer ürünlerden ayrılmaktadır. Bu çerçevede
27.6.2000 tarihli, 00-24/244-131 sayılı Kellogg/Sezginler kararında yapılan
tanıma paralel olarak ilgili ürün pazarı “tüketime hazır tahıl gevrekleri” olarak
ele alınmıştır.
05-88/1223-355
3
H.1.2. İlgili Coğrafi Pazar
100
Her iki ürün grubunun da Türkiye genelinde dağıtımının yapılacak olması ve
bölgeler arası rekabet koşullarında belirgin farklılıklar olmaması sebebiyle ilgili
coğrafi pazar “Türkiye Cumhuriyeti sınırları” olarak belirlenmiştir.
H.2. Taraflar
H.2.1. Kellogg Europe Trading Limited (Kellogg Europe)
Kellogg Europe’un bir parçasını oluşturduğu Kellogg Group, dünyanın önde
gelen tahıl gevreği üreticilerinden biridir. Kellogg ürünleri 17 ayrı ülkede 110
üretilmekte olup, dünya genelinde yaklaşık 180 ülkede pazarlanmaktadır.
Avrupa’nın da içinde bulunduğu coğrafi alanda faaliyet gösteren Kellogg
International neredeyse tamamen tahıl gevreği işi ve sıhhi ürünler (sağlıklı
gıda ürünleri) ile iştigal etmektedir. Grubun dünya cirosu 2004 yılı itibarıyla
9.613,9 milyon $ olarak gerçekleşmiştir.
İrlanda’da kurulu Kellogg Europe, Kellogg Company’nin bağlantılı
teşebbüslerinden Kellogg Lux S.a.r.l.ın %100 iştirakidir. Kellogg Grubu, halen
faaliyette bulunmayan, Kellogg Marketing and Sales Company Limited’in bir
adet şubesi dışında Türkiye’de faal başka bir iştirake sahip değildir. 120
Kellogg Europe, Türkiye’ye yaptığı ihracat dolayısıyla bu pazarı
etkilemektedir.
H.2.2. Yıldız Holding A.Ş. (Ülker)
Bir holding şirketi olan Ülker, Ülker Gıda San. ve Tic. A.Ş., Üstün Gıda San.
ve Tic. A.Ş., Fresh Cake Gıda San. ve Tic. A.Ş. gibi iştirakleri aracılığıyla kek,
kurabiye, bisküvi, çukulata ve çukulata kaplı gofret tarzında ürünler ve
margarin, çiçek yağı ve endüstriyel yağlar, süt ve süt ürünleri, gazlı içecekler, 130
çay gibi ürünler alanında faal olup, diğer yanda karbonhidratlı içecekler gibi
ürünleri ile içecek sektöründe de faaliyet göstermektedir. Grup aynı zamanda
başta Atlas Gıda Pazarlama San. ve Tic.A.Ş., Merkez Gıda Pazarlama A.Ş.
olmak üzere bağlatılı diğer teşebbüsleri aracılığıyla satış ve dağıtım alanında
da hizmet vermektedir.
H.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
H.3.1. İşlem
140
Kellogg Europe ve Ülker 1.11.2005 tarihinde imzaladıkları “Ortak Girişim
Anlaşması” (ve buna bağlı altı adet yan anlaşma ) ile münhasıran tüketime
hazır tahıl gevrekleri ve tahıl gevreği barları konusunda faaliyette bulunmak
üzere bir ortak girişim şirketi (Kellogg Med Gıda Ticaret Ltd Şti.) kuracaklardır.
05-88/1223-355
4
Ortak girişim şirketinin hisseleri üzerinde Ülker ve Kellogg Europe %50–50
oranında kontrole sahip olacaklar ve yönetim fonksiyonu da bu duruma paralel
olarak birlikte yerine getirilecektir.
Ortak girişim şirketi başlangıçta, yukarıda söz edilen ürünlerin ithal edilmesi, 150
satın alınması, pazarlanması, promosyonu, reklamı, satışı, ihracı, sevkıyatı ve
dağıtımı ile iştigal edecektir. Daha sonra, taraflar arasında varılacak
uzlaşmaya paralel olarak, üretim, ambalajlama ve geliştirme işi de ortak
girişim şirketinin faaliyet alanına dahil edilecektir. O tarihe kadar sözleşme
konusu ürünler ana teşebbüslere ürettirilecektir. Ürünlerin taraflarca
belirlenmiş veya ortak girişim şirketi müdürler kurulu tarafından kabul edilmiş
marka ve ticari isimler kullanılarak ortak bir marka altında çıkarılması
amaçlanmaktadır. Bu itibarla Ülker ile ortak girişim şirketi arasında ve Kellogg
ile ortak girişim şirketi arasında gıda ve ticari marka lisans anlaşmaları
imzalanmıştır. Ortak girişim şirketi sözleşme konusu ürünlerin dağıtımı 160
konusunda distribütörlük sözleşmesi çerçevesinde Ülker grubuna bağlı Atlas
Gıda Pazarlama A.Ş.’den hizmet alacaktır. Yine destek ve ortak hizmetler
anlaşması çerçevesinde tarafların bu alandaki birikim ve bilgilerinden
yararlanmak üzere ücret karşılığı ortak girişim şirketinin hizmet alması
kararlaştırılmıştır. Ortak girişim şirketini kuran anlaşma çerçevesinde taraflar,
ortaklığın sınırlı bir süre için değil, devam eden bir yapıda olmasını
öngörmüşlerdir.
H.3.2. Hukuki Değerlendirme
170
1997/1 sayılı Tebliğ’in 2/c maddesine göre; “Amaçlarını gerçekleştirmek üzere
işgücü ve malvarlığına sahip olacak şekilde bağımsız bir iktisadi varlık olarak
ortaya çıkan ve taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki
rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisi olmayan ortak girişimler (joint-venture)”
birleşme/devralma sayılan hallerden kabul edilmektedir. Bir ortak girişimin bu
madde kapsamında değerlendirilebilmesi için ortak kontrol yanında bağımsız
bir iktisadi varlık olması ve rekabetçi davranışların koordinasyonuna yol
açamaması unsurlarının bir arada bulunması aranmaktadır.
Yukarıda yer verilen bilgiler ışığında, devam eden yapıda bağımsız bir iktisadi 180
varlık olarak kurulan ortak girişim şirketinin, taraflarca ortak kontrol edileceği
kabul edilmiştir. Taraflar Türkiye’de ortak girişim anlaşmasına konu alanlarda
münhasıran ortak girişim şirketi aracılığıyla faaliyette bulunmayı ve doğrudan
veya dolaylı olarak bu alanlarda tek başlarına veya başkalarıyla iş yapmamayı
(rekabet etmeme) taahhüt etmişlerdir. Bu durum taraflar arasında veya
taraflarla ortak girişim şirketi arasında doğabilecek rekabetçi davranışların
koordinasyonu ihtimalini bertaraf etmektedir. Bu çerçevede bildirime konu
işlem 1997/1 sayılı Tebliğ’de yer alan şartları taşıdığından bu Tebliğ
kapsamındadır.
190
Aynı Tebliğ’in 4. maddesine göre bir birleşme/devralmanın Rekabet Kurulu
iznine tabi olabilmesi için işlemin taraflarının ilgili ürün piyasasında toplam
%25 pazar payı veya 25 milyon YTL ciro eşiğini aşmaları gerekmektedir.
Başvuru taraflarının ilgili piyasada elde ettikleri toplam ciroları (…………) YTL
05-88/1223-355
5
ve pazar payları %(....) ise Tebliğ’de öngörülen eşiğin altında bulunduğundan
izne tabi değildir.
Diğer yandan, gerçekleştirilecek işlem çerçevesinde taraflar arasında
öngörülen rekabet etmeme yükümlülüğüne ilişkin hükümlerin süresi ve
kapsamı makul gerekliliği aşmayacak ölçüdedir. Bununla birlikte, yan 200
anlaşmalardan olan distribütörlük anlaşmasının bazı hükümlerinin ayrıca
değerlendirilmeye ihtiyacı bulunmaktadır.
H.3.2.1. Distribütörlük Anlaşması
Kellogg Med Gıda Ticaret Ltd. Şti. (ortak girişim şirketi) ile Ülker’in bağlantılı
teşebbüsü Atlas Gıda Pazarlama San. ve Tic.A.Ş. (Atlas) arasında imzalanan
distribütörlük anlaşması uyarıca anlaşma konusu malların müşterilere
uygulanacak fiyatın anlaşma taraflarınca müzakere edilerek belirlenmesi
öngörülmüştür. Diğer yandan aynı anlaşmaya göre ürünlerin yasal mülkiyeti, 210
Atlas’ın ürünleri üçüncü kişilere satmış olması kaydıyla ortak girişim
şirketinden Atlas’a geçmektedir.
Öncelikle belirtilmelidir ki, yapısı gereği yoğunlaşma doğurucu ortak girişimler
bağımsız bir teşebbüs niteliğinde sayılmakta ve bu anlamda ana teşebbüsler
ile yapacağı rekabeti sınırlayıcı anlaşmalar Kanun kapsamına girmektedir.
Rekabet hukuku bağlamında bir anlaşmanın isminin satış, dağıtım, acentelik
veya konsinye olmasından ziyade niteliğinin ne olduğu önem taşımaktadır. Bu
anlamda adı dağıtım anlaşması olmasına rağmen yeniden satış işleminin 220
olmadığı anlaşmalar dağıtım anlaşması olarak addedilemeyeceği gibi,
yeniden satış olmasına rağmen adının konsinye ya da acentelik olduğu
anlaşmalardaki rekabeti kısıtlayıcı hükümler de 4054 sayılı Kanun’un 4.
maddesindeki yasaklamadan kurtulamayacaktır. Yeniden satışı belirleyen
temel unsur ise malın mülkiyetini ve/veya risk ve sorumluluğunu kimin
yüklendiğiyle ilgilidir. Söz konusu anlaşmada ürünlerin mülkiyeti –şarta
bağlanmış dahi olsa- dağıtıcı teşebbüse geçtiğinden fiyata dair hükümler
yeniden satış fiyatının tespiti anlamına gelecek ve Kanun’un 4. maddesinde
yasaklanan fiil gerçekleşmiş olacaktır. Bu itibarla fiyata ilişkin düzenlemelerin
Kanun’un yasaklayıcı hükümlerin dışında değerlendirilebilmesi için anlaşma 230
tarafları arasındaki ilişkide ürünlerin mülkiyetinin dağıtıcıya geçmemesi
sağlayacak yönde düzenlemeler yapmak gerekmektedir.
I. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;
1. Bildirim konusu işlemin, 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması
Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ”in 2/c maddesi
kapsamında olmakla birlikte aynı Tebliğ’in 4. maddesinde öngörülen 240
eşiklerin altında kaldığından izne tabi olmadığına OYBİRLİĞİ ile,
2. İşlemi düzenleyen yan anlaşmalardan olan “Distribütörlük Anlaşması”nda
fiyatların ortak girişim şirketince belirleneceği ve anlaşma konusu malların
05-88/1223-355
6
mülkiyetinin Atlas Gıda Pazarlama Sanayi ve Ticaret A.Ş.’ye geçmeyeceği
şekilde düzenleme yapılması şartıyla talep edilen menfi tespit belgesinin
verilmesine OYÇOKLUĞU ile,
karar verilmiştir.
250
Başkan İkinci Başkan
(görevli)
Mustafa PARLAK Tuncay SONGÖR
Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ Rıfkı ÜNAL
Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI M.Sıraç ASLAN
(karşı oy)
Süreyya ÇAKIN Mehmet Akif ERSİN
(karşı oy)
05-88/1223-355
7
(29.12.2005 tarihli, 05-88/1223-355 sayılı Kurul Kararına)
KARŞI OY GEREKÇESİ
İlgili Karar’ın 2. maddesine, “koşulsuz menfi tespit verilebileceği”
görüşüne dayanak teşkil eden aşağıdaki sebeplerle katılmıyorum:
1-Taraflar arasında akdedilen “Distribütörlük Anlaşması”, kurulan “ortak
girişim”in, üreteceği malları nasıl pazarlayacağına ilişkin ayrıntıları
kapsamaktadır. Üzerinde durulan hususlar, esas itibarıyla, bu tür
işbirliklerinde, işin tabiatı gereği bu şekilde düzenlenmesi gereken türden
konulardır ve rekabeti engelleyici bir yönü yoktur: İlgili “Anlaşma”nın fiyatlara
ilişkin 8. Bölümünde geçen, “Şirketin, fiyatların belirlenmesinde Atlas ile
işbirliği ve müzakerede bulunacağı” ve “ her iki tarafça uygulanacak fiyatların
iki taraf arasında müzakere edilerek kabul edileceği” şeklindeki ibareler,
sağlayıcı konumundaki ortak girişimin fiyatları tek taraflı olarak belirleme
yetkisini ortadan kaldırıcı mahiyette değil, bilakis ortak girişim şirketinin
fiyatları belirlemeden önce dağıtıcının görüşünü alacağı şeklinde
anlaşılmalıdır.Nitekim, Anlaşma’nın 8.3. maddesi de bu durumu teyid
etmektedir. Yakın işbirliğini ve koordinasyonu esas alan böyle bir “model”de,
böyle bir düzenleme yapılmasının, etkinlik veya etkin işletmecilik bakımından
ne kadar önemli olduğu açıktır.
2-Diğer yandan, anlaşma konusu mallara ilişkin fiyatların belirlenmesinde
esas olanın, bu belirlemeyi, ekonomik ve finansal açıdan riski üstlenen
teşebbüslerin yapması gerektiği görüşünden hareketle, üçüncü kişilere satışın
yapıldıktan sonra, mülkiyetin şeklen de olsa, dağıtıcıya geçmesi, riskin
üstlenilmesi sonucunu doğurmamaktadır.Dolayısıyla, Atlas’ın, ürünleri
üçüncü kişilere satması kaydıyla mülkiyetin Atlas’a geçeceğine dair
sözleşmede yer alan hüküm, esas itibariyle dağıtıcıya mülkiyetin değil
zilyetliğin geçmiş olacağı şeklinde anlaşılması gerekmektedir. Bu sebeple,
sözleşmede bu yönde de, bir değişikliğin yapılmasına gerek yoktur.
Prof.Dr. Nurettin Kaldırımcı
Kurul Üyesi
05-88/1223-355
8
(29.12.2005 tarihli, 05-88/1223-355 sayılı Kurul Kararına)
KARŞI OY GEREKÇESİ
Karar, Kellogg Europe Trading Limited ve Yıldız Holding A.Ş. arasında
kurulan ortak girişim işlemine izin ile 6 adet sözleşmeye menfi tespit belgesi
verilmesi talebine ilişkindir.
Kararın sonuç bölümünün 2 numaralı başlığında; “İşlemi düzenleyen
yan anlaşmalardan olan ‘Distribütörlük Anlaşması’nda fiyatların ortak girişim
şirketince belirleneceği ve anlaşma konusu malların mülkiyetinin Atlas Gıda
Pazarlama Sanayi ve Ticaret A.Ş.’ye geçmeyeceği şeklinde düzenleme
yapılması şartıyla talep edilen menfi tespit belgesinin verilebileceğine” karar
verilmiştir.
Distribütörlük Anlaşmasının fiyatlara ilişkin 8. Bölümünde geçen;
Şirketin, fiyatların belirlenmesinde Atlas ile işbirliği ve müzakerede bulunacağı,
her iki tarafça uygulanacak fiyatların iki taraf arasında müzakere edilerek
kabul edileceği şeklindeki ibarelerin; sağlayıcı konumundaki ortak girişimin
fiyatları tek taraflı olarak belirleme yetkisini elinden alıcı mahiyette olmadığı,
bilakis ortak girişim şirketinin fiyatları belirlemeden önce dağıtıcının görüşünü
alacağı şeklinde anlaşılmalıdır. Bu şekilde anlaşıldıktan sonra Kurul kararında
yer alan koşulun getirilmesinin gereği bulunmadığı düşünülmektedir.
Öte yandan, anlaşma konusu malların mülkiyetinin, Atlas’ın ürünleri
üçüncü kişilere satması kaydıyla Atlas’a geçeceğine dair sözleşmede yer alan
hükmün, esas itibariyle dağıtıcıya mülkiyetin değil zilyetliğin geçmiş olacağı
şeklinde anlaşılması gerektiği; bu nedenle sözleşmede bu yönde de bir
değişikliğe gerek olmadığı düşünülmektedir.
Yukarıda zikrettiğim nedenlerden dolayı, koşulsuz menfi tespit verilmesi
gerekirken, koşullu menfi tespit verilmesi gerektiği şeklindeki çoğunluk
görüşüne katılamıyorum.
Mehmet Akif ERSİN
Kurul Üyesi
Full & Egal Universal Law Academy