Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2003-3-61 (Devralma)
Karar Sayısı : 03-45/519-230
Karar Tarihi : 26.6.2003
A- TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Mustafa PARLAK
Üyeler : A. Ersan GÖKMEN, R. Müfit SONBAY, Murat GENCER,
Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL, Prof. Dr. Nurettin
KALDIRIMCI, Kublay ATASAYAR, M. Sıraç ASLAN, Süreyya
ÇAKIN
B- RAPORTÖRLER:Aydın ÇELEN, Bedia Sanem ŞİMŞEK
C- BİLDİRİMDE
BULUNAN : Tesco Plc
Temsilcisi: Av. Itır ÇİFTÇİ
Hergüner Bilgen Özeke Hukuk Bürosu
Süleyman Seba Cad. No:55-57 Akaretler Sıraevler
34330 Beşiktaş / İstanbul
D- TARAFLAR : - Tesco Plc
New Tesco House Delamare Road Cheshunt
Hertfordshire EN8 9SL İNGİLTERE
-Kipa Kitle Pazarlama Ticaret ve Gıda Sanayi A.Ş. Çoğunluk
Hissedarları
Ankara Cad. No:180 Bornova / İzmir
E- DOSYA KONUSU: Kipa Kitle Pazarlama Ticaret ve Gıda Sanayi A.Ş.’nin
çoğunluk hisselerinin Tesco Plc tarafından devralınmasına izin verilmesi
talebi.
F- DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 13.5.2003 tarih ve 2123 sayı ile intikal
eden bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 7.
maddesi ile 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme
ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’in ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme
sonucu düzenlenen 26.5.2003 tarih, 2003-3-61/Öİ-03-AÇ sayılı Devralma Ön
İnceleme Raporu 2.6.2003 tarih ve REK.0.07.00.00/71 sayılı Başkanlık Önergesi
ile 03-40 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek dosyanın ek çalışma yapılmak
üzere incelemeye alınmasına karar verilmiş ve bunun üzerine hazırlanan
03-45/519-230
2
17.6.2003 tarihli Bilgi Notu 18.6.2003 tarih, REK.0.07.00.00/85 sayılı Başkanlık
Önergesi ile 03-45 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.
G- RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda;
1. devralınan tarafın ilgili ürün pazarındaki cirosu bakımından 4054 sayılı
Kanun’un 7. maddesine dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında
bir devir işlemi olduğu,
2. bu işlem sonucunda aynı Kanun’un 7. maddesinde belirtilen hakim durumun
yaratılması veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesi ve böylece rekabetin
önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmadığı, bu nedenle bildirim konusu
işleme izin verilmesi gerektiği,
3. ancak, Hisse Alım Anlaşması’nın 12.1. maddesi ile Yönetici Hissedarlar ve
Kalan Hissedarlar’a 3 yıllık bir süre için getirilen rekabet etmeme yükümlülüğünün
süre bakımından gereğinden daha fazla sınırlayıcı olduğu, dolayısıyla söz
konusu rekabet etmeme yükümlülüğünün bu haliyle yan sınırlama olarak
değerlendirilemeyeceği; ancak, en fazla 2 yılla sınırlandırılması kaydıyla Yönetici
Hissedarlar ve Kalan Hissedarlar’a getirilecek rekabet etmeme yükümlülüğünün
yan sınırlama olarak değerlendirilip devir işlemi ile birlikte izin alabileceği,
4. aynı maddede yer alan, Yönetici Hissedarlar ve Kalan Hissedarlar’ın rakip
teşebbüslere %5’den daha fazla oranda ortak olmasını yasaklayan hükmün, rakip
teşebbüslerin doğrudan ya da dolaylı olarak kontrol edilmesine ya da
yönetiminde söz sahibi olunmasına yol açmaksızın, sadece yatırım amaçlı hisse
alımlarını da engelleyecek nitelikte olması sebebiyle, yan sınırlama olarak kabul
edilemeyeceği; ancak, rakip teşebbüslere en fazla ne kadar hisse ile ortak
olunabileceğine ilişkin Yönetici Hissedarlar ve Kalan Hissedarlar’a herhangi bir
sınırlama getirilmeden, sadece rakip teşebbüslerin kontrolüne imkan veren
ortaklıklara girilemeyeceğinin belirtilmesi durumunda ilgili hükmün yan sınırlama
olarak değerlendirilip devir işlemi ile birlikte izin alabileceği,
5. Hisse Alım Anlaşması’nın 12.3. maddesi hükmündeki, Kapanış Tarihi’nden
itibaren 3 yıllık bir süre boyunca Yönetici Hissedarlara ve Kalan Hissedarlara
getirilen, devreden tarafta kalifiye bir işte veya yönetici pozisyonunda çalışmış
kişilere iş teklifinde bulunmama yükümlülüğünün ise devralma işleminin etkin bir
şekilde gerçekleşmesi için gereğinden daha fazla olmadığı ve yan sınırlama
olarak değerlendirilerek devralma işlemi ile birlikte izin verilebileceği
ifade edilmektedir.
03-45/519-230
3
H- İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. Taraflar
H.1.1. Tesco PLC. (Tesco)
1924 yılında İngiltere’de kurulan Tesco, %16,5 pazar payıyla İngiltere’nin en
önemli perakende zincirleri arasında yer almaktadır. Ana faaliyetini İngiltere’de
yürütmekle birlikte, şirket, İrlanda Cunhuriyeti, Fransa, Macaristan, Polonya, Çek
Cumhuriyeti, Slovak Cumhuriyeti, Tayland, Güney Kore, Tayvan ve Malezya’daki
faaliyetleriyle uluslararası alanda genişleme stratejisi izlemektedir.
Tesco, gıda ve gıda maddeleri dışındaki ürünlerin perakende satışı ile internet
üzerinden satışlar gibi perakende satış hizmetleri alanlarında faaliyet
göstermektedir. Londra Menkul Kıymetler Borsasında işlem görmekte olan halka
açık bir şirket konumundaki Tesco’nun bankalar, sigorta şirketleri ve emekli
sandıkları gibi kurumsal şirketler, gerçek kişiler ve çalışanlar da dahil olmak
üzere 282.000’den fazla hissedarı bulunmaktadır. Tesco’nun bilgisi dahilinde,
mevcut durumda Tesco hisselerinin %3’üne ya da daha fazlasına sahip olan
hiçbir hissedarı bulunmamaktadır.
H.1.2. Kipa Kitle Pazarlama Ticaret ve Gıda Sanayi A.Ş. (Kipa)
1992 yılında İzmir’de kurulan Kipa, 1997 yılında halka açılmış ve İstanbul Menkul
Kıymetler Borsasına (İMKB) kote edilmiştir. Halen, şirketin hisselerinin %99’u
İMKB’de işlem görmektedir. Halihazırdaki sermayesi 11.810.663.865.000 TL olan
Kipa’nın hisseleri A ve B olmak üzere iki grupta ihraç edilmiştir.
Hisselerin 10.000.000 adedi nama yazılı A Grubu Hisse ve kalan 11.800.663.865
adedi ise İMKB’de işlem gören hamiline yazılı B Grubu Hisse’dir. A Grubu
Hisseler imtiyazlı hisseler olup, toplam 99 hissedarın elinde bulunmaktadır. B
Grubu Hisse senetleri halka arz edilmiş hisseler olduklarından, bu hisse senedi
sahiplerinin kimler olduklarının saptanması mümkün değildir1.
Kipa’nın başlıca faaliyet alanları, hızlı tüketim malları perakende satışı (Ağırlıklı
olarak gıda olmak üzere, kişisel bakım ve ev temizlik ürünlerinin yanısıra bazı
dayanıklı tüketim malları da hipermarketlerde satılabilmektedir.) ve benzin
istasyonu işletilmesi olarak özetlenebilir (biri Bornova-İzmir de BP istasyonu,
diğeri Çiğli-İzmir’de Total istasyonu olmak üzere 2 adet benzin istasyonu). Kipa,
toplam satış alanları 38,200 m2 olan aşağıdaki beş adet mağazayı işletmektedir:
1 Sermaye piyasaları mevzuatı uyarınca 1 Ekim 2002 tarihinde kamuya yapılan duyuruda Gürel
Ailesi’nin Kipa hisselerinin yaklaşık %9’una sahip olduğu açıklanmıştır.
03-45/519-230
4
Tablo-1 Kipa Mağazaları
M a ğ a z a Satış Alanı (m2)
Bornova Hipermarket 6.000
Çiğli Hipermarket 12.000
Gaziemir Hipermarket 5.600
Balçova Hipermarket 8.600
Denizli Hipermarket 6.000
Toplam 38.200
Yukarıdaki mağazalardan Çiğli Hipermarket, Kipa’nın sahibi olduğu Çiğli Alışveriş
Merkezi içinde bulunmakta ve Kipa bu alışveriş merkezindeki dükkanları üçüncü
kişilere kiralamaktadır. Kipa’nın halihazırda başka iştiraki bulunmamaktadır.
H.2. İlgili Pazar
H.2.1.Sektöre İlişkin Bilgiler
Türkiye’de belli bir ürüne tahsis edilmemiş gıda ağırlıklı perakendecilik sektörü
küçük birimler halinde dağınık bir yapıya sahiptir. Bu sektörde faaliyet gösteren
işyerleri hipermarketler, süpermaketler, orta marketler, marketler, bakkallar,
büfeler, ihtisas mağazaları (ekmek fırını, kasap, pastane, vb.) ve benzin
istasyonu marketlerinden oluşmaktadır. Aşağıda açıklanacağı üzere pazarda
yoğunlaşmış ve bütünleşmiş bir yapı ortaya çıkmamaktadır.
Değişen demografik özellikler ve yaşam tarzları, çalışan kadın nüfusundaki artış,
daha odaklanmış alışveriş alışkanlıkları gibi faktörler son yıllarda perakendeciliğe
yön veren önemli tüketim eğilimlerinde belirleyici olmuştur. Bununla beraber
uluslararası birleşme/devralmalar ve özellikle gelişmekte olan ülkelerde büyük
ölçekli perakendeciliğin kısıtlanması hususundaki çabalar sektörde öncelikli
konular olarak görülmektedir. Bildirimde bulunan taraflar pazarın büyüklüğünü 20
milyar ABD Doları olarak tahmin etmektedirler. Dosya mevcudu bilgi ve
belgelerden Türkiye’de gıda perakendeciliğinin 34 milyar Euro’luk büyüklük ile
Avrupa ülkeleri arasında sekizinci sırada yer aldığı anlaşılmaktadır.
Hipermarketlerin yüksek doyum sınırına yaklaştığı Amerika ve Avrupa ülkelerinde
perakendeciler, birleşme ve satınalmalar yoluyla henüz doyum noktasından uzak
ve tüketici özelliklerinin uygunluk gösterdiği ülkelere yatırım yapma stratejisi
izlemektedirler. Batı Avrupa’da kişi başına düşen tüketim oranlarının istikrarlı bir
yapıya kavuşması, tüketimde yaşanan durgunluk ve mevzuat değişiklikleri
yoluyla hipermarketlerin faaliyet alanlarının sınırlandırılması bu stratejinin ana
sebepleridir.
Bu noktada Türkiye, gerek coğrafi ve demografik özellikleri, gerekse
yoğunlaşmamış pazar yapısı ve uzun vadede büyüme potansiyeliyle uluslararası
perakendeciler için cazip bir pazar haline gelmektedir. Nitekim 67 milyon nüfusa
sahip olan Türkiye’de nüfus artış oranı %1.2 (2002 tahmini) ve kentleşme oranı
%75 iken tüketicilerin %60’ı 15-35 yaş arasındadır. Pazar yapısı açısından
bakıldığında süper ve hipermarketlerin toplam perakende cirosundan aldığı pay
03-45/519-230
5
Türkiye’de %34-39 seviyesinde iken (1999 yılında %16), aynı rakam Avrupa
ülkelerinde %95’e varabilmektedir. Avrupa’da her 1 milyon kişiye 426 civarında
hipermarket/zincir market düşerken, Türkiye’de aynı rakam 74 civarındadır.
Sektörün yapısını değerlendirirken ekonomik krizlerin ardından Türkiye’de alım
gücünün 2001 ve 2002 yılları arasında %30 oranında düştüğünü de göz önünde
bulundurmak gerekecektir. Kişi başına düşen gelirin %28 oranında azaldığı 2001
yılında, günlük tüketim ürünleri pazarı da %25,7 oranında daralmıştır. Buna bağlı
olarak sektörde orta vadede yoğunlaşmanın yavaşlayacağı ve büyümenin yeni
mağaza açma yerine mevcut mağazalar vasıtasıyla gerçekleştirileceği tahmini de
yapılmaktadır.
Organize perakendecilik (süpermarketler ve hipermarketler) Türkiye’de 1980’li
yıllarda yabancı perakendeciler, hızlı kentleşme ve büyük mağazaların kurulması
için sağlanan devlet teşvikleri gibi etkenlerle gelişmeye başlamıştır. Sektördeki en
önemli oyuncuların sahibi konumundaki holdingler (Koç, Sabancı, Doğuş, Fiba)
yanında diğer yerli sermaye grupları da Anadolu’nun büyük kentlerinde
hipermarketler açmışlardır. İzmir’de Kipa, Konya’da Adese Grossmarket,
Eskişehir’de Buggy Hipermarket, Balıkesir’de Pen-Mar Alışveriş Merkezi,
Ankara’da Beğendik, Sivas’ta Yimpaş hipermarketleri bunun örnekleridir.
Büyük ölçekli gıda perakendeciliği yapılanmasında 1990’lı yılların ikinci
yarısından itibaren uzman mağazacılığı gibi yalnızca belli ürünlerin satıldığı
(mobilya, yapı market, vb.), ucuzluk marketleri gibi yaptıkları indirimlerle öne
çıkan veya öde-çık marketleri (cash and carry) gibi sadece yeniden satıcılara
büyük hacimli satışlar yapan mağazacılık türleri yer almaya başlamıştır.
Tüketicilerin alışveriş alışkanlıklarına baktığımızda, ürün bazında hangi tip
perakendecinin tercih edildiğine dair netleşmeye başlayan farklılıklar göze
çarpmaktadır. Buna göre hipermarket ve süpermarketlerin iş hacminin çok büyük
bölümünü gıda, ev temizlik ve kişisel bakım ürünleri oluşturmaktadır. Son 10
yılda sürekli olarak iş hacmi küçülen bakkallar ise, kısıtlı bir ürün portföyünde
gıda ile sınırlı ürünlerin satıldığı birimler haline dönüşmektedirler. Bununla
beraber ekonomik kriz sonrası bakkalların az da olsa pazardan aldıkları payların
arttığı gözlenmiştir. Ayrıca krizin etkisiyle açık pazarların gıda, giyim,
oyuncak/oyun alanlarında öneminin arttığı da görülmektedir. Tablo-2'de hızlı
tüketim ürünlerinde (gıda, ev temizlik ürünleri, kişisel bakım ürünleri) bu tercihlere
yönelik sayısal rakamlar gösterilmiştir:
Tablo-2: Tüketicilerin Kategorilere Göre Tercih Ettikleri Perakendeciler
Süpermarket/ Hipermarket Açık Pazar Bakkal Uzman Mağaza
Temel Gıda %83 %28 %19 %11
Temizlik %76 %4 %14 %8
Kişisel Bakım %72 %4 %11 %8
03-45/519-230
6
Tüketicilerin %83’ü süpermarket/hipermarket kanalından gıda ürünleri almakta,
%19’u bu ürünleri bakkaldan almaktadır. Diğer kategorilerde de
süpermarket/hipermarketlerin oranının yüksek olduğu Tablo 2'den görülmektedir.
Pazardaki yapıya işyerlerinin sayıları açısından bakıldığında gelişimin yine büyük
ölçekli perakendecilik yönünde olduğu ortaya çıkmaktadır. Dosya mevcudu bilgi
ve belgeden, 2001 yılı verilerine göre 1999 yılı itibarıyla perakende sektöründe
toplam 164.593 iş yerinden 148.925’inin geniş bir coğrafyaya yayılmış
bakkallardan, toplam 13.247 marketten 2.421 adedinin süpermarket, hipermarket
ve zincir marketlerden oluştuğu anlaşılmıştır. 2003 yılı içinde bakkalların
sayısının 131.000’e gerileyeceği, market sayısının 16.000’e, süpermarket,
hipermarket ve zincir marketlerin sayısının ise 3.500’e yükseleceği tahmin
edilmektedir.
Benzer durum farklı mağazacılık türlerinin pazardaki cirodan alacakları paylar
açısından da geçerlidir.
Sektördeki ana trendleri şu başlıklar altında incelemek mümkündür:
- Organize perakendecilikte yoğunlaşma devam etmekte ve büyük ölçekli
mağazaların sayısı artmaktadır.
- Tüketiciler, alım gücündeki azalmaya paralel olarak fiyata karşı duyarlı hale
gelmişler ve şehir içindeki indirim mağazaları önem kazanmıştır.
- Sektörün doygunluk oranının düşük olması yerli sermaye ve yabancı zincir
mağazaların dikkatini çekmekte, pazara giriş ya da pazar payı artırma çoğunlukla
mevcut marketlerin satın alınması yoluyla gerçekleştirilmektedir.
H.2.2. İlgili Ürün Pazarı
Belirli bir mala tahsis edilmemiş mağazalarda gıda ağırlıklı perakende ticareti
yapan iş yerleri genellikle şu bölümlere ayrılmaktadır:
- Hipermarketler: En az 2500 m2 satış alanı olan, otoparkı, dinleme alanları ile
gıda ve gıda dışı ürünlerin düşük fiyatlarla satıldığı self-servis yöntemine göre
çalışan ve genellikle şehir dışında olan satış noktalarıdır.
- Süpermarketler: 1000-2500 m2 arasında satış alanı olan genellikle tek katlı,
otoparklı ve birden çok yazarkasa çıkışlı satış noktalarıdır.
- Küçük Süpermarketler: 400-1000 m2 arasında satış alanına sahip ve en az 2
yazarkasası bulunan noktalar bu sınıfta yer almaktadır.
Bunların yanında birden fazla satış noktasına sahip, Türkiye genelinde ya da
belirli bir coğrafi bölgeye yayılmış zincir şeklinde örgütlenmiş mağazalar
bulunmaktadır.
03-45/519-230
7
- Marketler: 200-400 m2 arasında alana sahip ve yazarkasası bulunan
noktalardan oluşmaktadır.
- Bakkallar: 100-200 m2 arasında satış alanı olan geleneksel perakende
noktalarıdır.
- İndirim Mağazaları: Genellikle nakit satış yapan ve fiyatlarında uyguladıkları
indirimlerle tüketiciyi çekmeye çalışan Şok, Stop ve Endi mağazaları bu gruba
girmektedir.
Sektörde yukarıda sayılanlara ek olarak benzin istasyonlarında bulunan
marketler de yer almaktadır. Bu marketlerin plansız (impulse) alışverişte
sundukları çeşitler ve uzun zaman periyodunu kapsayan servisleri ile önemli satış
noktaları haline gelecekleri savunulmaktadır.
Türkiye’de ayrıca belirli bir ürünün satışı konusunda uzmanlaşmış perakende
satış noktaları da mevcuttur. Ancak ihtisas mağazaları olarak adlandırılan bu
grup yukarıda sayılan noktalardan ayrı bir pazarı oluşturmaktadır.
Tüketici açısından bakıldığında yüksek enflasyon ortamında kaliteli ürünü ucuza
almak için önemli zaman harcandığını söylemek mümkündür. Hipermarketlerin
yaygınlaşması ve bu noktalardaki ürün çeşitliliği üreticileri gerek fiyat gerekse
raflarda yer bulma gibi hususlarda rekabet etmeye zorlamakta ve bundan da
tüketiciler fayda sağlamaktadır. Her türlü ürünün aynı çatı altında olmasının
yanında hipermarketlerin güvenilirliği, iade mekanizmasının gelişmişliği,
haftasonu ailece alışveriş yapılabilen, yemek ve eğlence mekanlarını da
barındıran noktalar olması, bu noktaları ürün çeşidinde satışı sınırlı kalan
bakkallar gibi küçük ölçekli perakendecilerden ayırdığı açıktır. Ancak, bildirim
formunda da belirtildiği üzere, tüketiciler günlük tüketici ürünlerini hipermarketler,
süpermarketler, indirim mağazaları, bakkallar, özel satış noktaları (kasaplar,
pastaneler, vb.), servis istasyonları, pazar tezgahları, vs. gibi farklı özellik ve
boyutlara sahip satış noktalarından temin edebilmektedir ve bütün bu satış
noktaları farklı yoğunluklarda da olsa birbirleriyle rekabet etmektedirler. Ayrıca,
bakkallar günlük tüketici ürünleri perakende satışında hâlâ önemli bir paya
sahiptirler. Bu çerçevede, ilgili ürün pazarı “günlük tüketici ürünleri perakende
satış pazarı” olarak belirlenmiştir.
H.2.3. İlgili Coğrafi Pazar
Coğrafi pazar, teşebbüslerin sundukları mal ve hizmetler alanında faaliyet
gösterdikleri, rekabet koşullarının yeterli ölçüde benzer ve özellikle bu koşulların
farklılık göstermesi yönüyle komşu bölgelerden kolayca ayırdedilebilen
bölgelerdir.
Talep açısından bakıldığında, günlük tüketici ürünlerinin perakende satışı için
ilgili coğrafi pazar, mağazaların tüketici tarafından kolaylıkla ulaşılabildiği alanın
03-45/519-230
8
sınırlarıyla belirlenmektedir. Farklı lokal alanların birbirleriyle komşu
bölgelerindeki satış alanları arasında çakışan halkalar oluşturmaları ve böylece
homojen rekabet koşullarının yer aldığı daha geniş bir alan haline gelmeleri
durumunda ilgili pazarın sınırları da genişleyebilecektir.
Zincir marketler arasındaki rekabete ilişkin bazı parametrelerin bölgesel ya da
ulusal bazda incelenmesi gerekmektedir. Perakende zincirleri ürün alımına ilişkin
kararlarını ve sağlayıcıları ile ilişkilerini merkezi yolla ulusal bazda
yürütmektedirler. Ayrıca nihai fiyatlar, ürün promosyonları ve reklam
kampanyaları gibi hususlarda da ulusal bazda kararlar almaktadırlar.
Bu çerçevede, ilgili coğrafi pazar “Türkiye Cumhuriyeti Sınırları” olarak
belirlenmiştir.
H.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
H.3.1. İşlem
Tesco ile Kipa ve Kipa’nın A Grubu Hissedarları arasında 16.4.2003 tarihinde
Hisse Alım Anlaşması (Anlaşma) imzalanmıştır. Bu anlaşmanın 5. maddesinde
sıralanan bazı ön koşulların (gerekli Sermaye Piyasası Kurulu, Rekabet Kurulu
ve Sanayi ve Ticaret Bakanlığı onaylarının alınması, Yeddiemin, Hissedar ve
Yönetim Anlaşmalarının usulünce imzalanması, vs.) yerine getirilmesi veya
bunlardan feragat edilmesi şartıyla, Tesco, Kapanış Tarihi’nde (hisse senetlerinin
devri ve alış fiyatının ödenmesi) Kipa’nın imtiyazlı A Grubu Hisseleri’nin
%51.145’ini iktisap edecek (Kapanma İşlemi), müteakiben de halka arz edilmiş B
Grubu Hisseleri’nin en az %50’sini iktisap etmek için Sermaye Piyasası Kanunu
uyarınca zorunlu bir çağrı süreci başlatacaktır.
Anlaşma uyarınca, Tesco Kapanış Tarihi’nden itibaren 3 yıl içinde Anlaşma’da
Tesco’ya satışı taahhüt edilmiş olan kalan A Grubu Hisselerini (ilaveten %33.185
oranında hisseyi) iktisap edecek ve devralma işlemini tamamlayacaktır
(Tamamlanma İşlemi). Böylece, Kipa’nın hissedar ve yönetim haklarının
kontrolünü Tesco iktisap etmiş olacaktır.
H.3.2. Kontrol Değişikliği
1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesinin (b) bendinde “Herhangi bir teşebbüsün ya
da kişinin diğer bir teşebbüsün mal varlığını yahut ortak paylarının tümünü veya
bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisini veren araçları
devralması veya kontrol etmesi” Tebliğ kapsamında kabul edilmiştir.
Yukarıda açıklandığı üzere Kapanış’ı müteakiben Tesco, A Grubu Hisselerinin
%51.145’ine sahip olacak ve dolayısıyla Kipa’nın yönetim kontrolü ve yönetim
kurulu üyelerinde çoğunluk Tesco’ya geçecektir. Bu açıdan bildirim konusu işlem
1997/1 sayılı Tebliğ anlamında bir devralma işlemidir.
03-45/519-230
9
Devralınan taraf olan Kipa’nın 31.12.2002 tarihinde sona eren mali yıl itibarıyla
toplam cirosu …………………… TL olarak gerçekleşmiştir. Tesco’nun Türkiye’de
ilgili ürün pazarına ilişkin faaliyeti bulunmamakla birlikte salt Kipa’nın cirosunun
25 trilyon TL ciro eşiğini aşması sebebiyle, ön incelemeye konu olan işlem,
1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında izne tabi bir devralma işlemidir.
H.3.3. Hakim Durum Yaratılıp Yaratılmadığı Hususu
4054 sayılı Kanun’un 7. maddesinde “hakim durum yaratmaya veya hakim
durumlarını daha da güçlendirmeye yönelik olarak ülkenin bütünü ya da bir
kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabetin önemli ölçüde
azaltılması sonucunu” doğuracak birleşme ve devralmalar hukuka aykırı
bulunarak yasaklanmıştır.
Devralan taraf olan Tesco Türkiye’de herhangi bir faaliyette bulunmamakla
birlikte bildirim formunda belirtildiği üzere devralınan Kipa’nın günlük tüketici
ürünleri perakende pazarındaki tüm kanallar içinde yurt çapında payı 2002
yılında %0.7, süpermarketler içindeki payı ise %1,6'dır.
H.2.1.nolu bölümde vurgulandığı üzere, bu veriler perakende pazarında lokal,
bölgesel ve ulusal anlamda dağınık bir yapının mevcudiyetini ve yoğunlaşma
oranlarının düşük olduğunu göstermektedir. Bildirime konu olan devralma işlemi
de Tesco’nun Türkiye’de faaliyeti bulunmamasından ötürü Kipa’nın pazardaki
konumunu değiştirecek nitelikte değildir. Hatta dünyada bu pazarda önemli
teşebbüslerden biri olan Tesco’nun Türkiye pazarına girişinin, teşebbüsün
özellikle internet üzerinden satış gibi alanlarda sahip olduğu know-how ve
benzeri teknoloji ve perakende bilgisi sayesinde rekabeti artırıcı bir etkisi
olabileceğini söylemek mümkündür.
Sonuç olarak, inceleme konusu olan devralma neticesinde pazarda herhangi bir
şekilde hakim durum yaratılması ya da hakim durumun güçlendirilmesi ve bunun
sonucunda pazarda rekabetin önemli ölçüde azaltılması söz konusu değildir.
H.3.4. Yan Sınırlamalar
İncelemeye konu olan devralma yukarıda belirtildiği üzere rekabetin önemli
ölçüde azalmasına yol açacak nitelikte olmamasına karşın, Hisse Alım
Anlaşması’nda Yönetici Hissedarlar ve Kalan Hissedarlar’a2 getirilen bir takım
yükümlülüklerin gerekli olup olmadığı hususunun değerlendirilmesi
gerekmektedir.
2 Hisse Alım Anlaşmasında, sahip oldukları %33.185 oranındaki imtiyazlı A Grubu hisselerini
Tesco’ya Tamamlanma tarihine kadar (Kapanış Tarihinden itibaren üç yıl içerisinde) devredecek
olan hissedarlar Yönetici Hissedarlar ve Kalan Hissedarlar olarak adlandırılmıştır.
03-45/519-230
10
Devir/birleşme işleminin gerçekleşebilmesi için gerekli olan ve yoğunlaşma
işlemiyle doğrudan ilintili kısıtlamalar yan sınırlama olarak değerlendirilebilmekte
ve bu tür sınırlamalara yoğunlaşma işlemiyle birlikte izin verilebilmektedir.
Devralma işleminin gerçek değeriyle hayata geçirilebilmesi, alıcının müşteri
sadakatını sürdürebilmesi ve devraldığı know-how’ı özümseyebilmesi için
satıcının rekabetinden belli bir süre korunması gerekmektedir.
Devralan konumundaki teşebbüslere getirilen rekabet etmeme yükümlülükleri
(rekabet yasağı) yan sınırlama olarak değerlendirilebilecek kısıtlamaların başında
gelmektedir. Bunun yanı sıra, rakip teşebbüslere ortak olmama, devredilen
şirketin müşterilerini çekmeme, personelini istihdam etmeme ve ticari bilgilerin
gizli tutulması gibi yükümlülükler de yan sınırlama olarak
değerlendirilebilmektedir.
Bir kısıtlamanın devralma için gerekli olup olmadığı değerlendirilirken,
sınırlamanın süre, konu ve coğrafi alan açısından incelenmesi ve kısıtlamaların
zorunlu olandan daha fazla getirilmediğinin tespit edilmesi gerekmektedir. Buna
göre rekabet etmeme yükümlülüğü, devir sırasında alıcıya şerefiye (goodwill) ve
know-how devrediliyor ise üç yıla kadar getirilebilmektedir.
Diğer yandan, kısıtlama satıcının ilgili ürün pazarına dahil olan ürünleri ürettiği
coğrafi pazarla sınırlı olmalıdır. Bir başka deyişle, satıcının daha önce faaliyet
göstermediği pazarlarda alıcının korunmasına gerek bulunmamaktadır.
Rakip bir firmanın hisselerini satın almamasına yönelik olarak devreden
konumundaki teşebbüse getirilen sınırlamalar da yan sınırlama olarak
değerlendirilebilmektedir.
İnceleme konusu Hisse Alım Anlaşması’nın 12. maddesinde şu şekilde kaleme
alınmıştır:
“12.1. Yönetici Hissedarlar veya Kalan Hissedarlar’ın hiçbiri, Alıcı’nın önceden
yazılı izin ve onayını almadan, İmza Tarihi’nde başlayan ve Kapanış Tarihi’nden
üç (3) yıl sonrasında biten süre boyunca herhangi bir zamanda, Ege Bölgesi
dahilinde (doğrudan ya da dolaylı olarak tek başına veya başkalarıyla birlikte ve
müştereken hareket ederek ya da işbu Madde 12.1’in amaçlarına aykırı başka bir
şekilde) herhangi bir rakip işe girmeyecek veya bir Rakip İş ile iştigal etmeyecek
ya da böyle bir Rakip İş’te (o gruptaki hisselerin nominal değerinin yüzde beşini
(%5) geçmeyecek oranda ve borsada işlem gören menkul kıymetlere yapılan
yatırımlar hariç) hisse sahibi olmayacak veya herhangi bir ekonomik menfaat
sahibi (bağımsız profesyonel olarak verilen ticari hayatın akışına uygun
profesyonel hizmetler hariç olmak üzere) olmayacak veya herhangi başka bir
şekilde ve tarzda ilgilenmeyecektir. Bu çerçevede “Rakip İş”, bir Perakendecilik
İşi ya da çok çeşitli ürün ve/veya hizmetlerin satıldığı başka benzer büyük
perakende satış yerlerinin mülkiyeti veya işletilmesi anlamına gelir.
“Perakendecilik İşi”, çoğunlukla gıda ürünleri, ev eşyaları, güzellik ürünleri,
03-45/519-230
11
kozmetik ürünleri, tekstil ve hizmetler gibi ürünlerin tamamı veya bir kısmından
oluşan çok çeşitli ürünleri, en azından 2.500 metrekarelik bir satış alanından
oluşan büyük bir perakende satış yerinde ya da internet aracılığıyla veya
elektronik ticaret yollarıyla, hem mahalli hem de bölgesel müşterilerin ihtiyaçlarını
karşılamak amacıyla satışa arz eden bir iş anlamına gelir. “Ege Bölgesi”, Türkiye
Cumhuriyeti sınırları içinde halen Afyon, Aydın, Balıkesir, Denizli, İzmir, Kütahya,
Manisa, Muğla ve Uşak illeri olarak tanımlanan coğrafi bölge anlamına gelir.
...
12.3. Yönetici Hissedarlar ve Kalan Hissedarlar’ın hiçbiri, Kapanış Tarihi’nden
önceki altı ay içinde herhangi bir zamanda Şirket’te kalifiye bir işte veya yönetici
kadrosunda çalışmış bulunan herhangi bir Kişi’yi, Tamamlanma Tarihi’nde veya
daha önce, doğrudan doğruya veya dolaylı olarak, Şirket’ten ayrılmaya teşvik
etmeyecek veya böyle bir kimseye iş teklif etmeyecek, bu kişiyi istihdam
etmeyecek, herhangi bir hizmet sözleşmesi teklif etmeyecek veya böyle bir
hizmet sözleşmesi akdetmeyecektir.”
Yukarıda sözü edilen "Kapanış Tarihi" Hisse Alım Anlaşması’nın 7.1.
maddesinde, "Tamamlanma Tarihi" ise (en geç 31.12.2006 olarak) 11.1.
maddesinde tanımlanmıştır.
Hisse Alım Anlaşması’nın 12.1 maddesi hükmü uyarınca, Yönetici Hissedarlar ve
Kalan Hissedarlar’a Ege Bölgesi ve Perakende İşi ile sınırlı olmak üzere 3 yıl için
rekabet etmeme yükümlülüğü getirilmiştir. Yönetici Hissedarlar ve Kalan
Hissedarlar tamamlanma tarihine kadar ellerindeki kalan hisseleri de Tesco'ya
devretme taahhüdünde bulunmaktadırlar. Bu nedenle söz konusu
yükümlülüklerin, coğrafi alan ve konu bakımından devir işleminin gerçekleşmesi
için zorunlu olandan fazla olmadığı kanaatine varılmıştır.
Aynı maddede getirilen yasaklamalar içinde, Yönetici Hissedarlar ve Kalan
Hissedarlar’ın Rakip İş’te, bu işteki hisselerin nominal değerinin %5’ini
geçmeyecek oranda ve borsada işlem gören menkul kıymetlere yapılan yatırımlar
hariç, hisse sahibi olamayacakları da yer almaktadır. Bu sınırlamada
amaçlananın halka açık şirketlerde azınlık haklarının engellenmesi olduğu
kanaatine varılarak, Yönetici ve Kalan Hissedarlar’ın rakip teşebbüslere %5’den
fazla oranda ortak olmalarının yasaklanması da sermayenin tabana yayılması
açısından makuldür.
Anlaşma’nın 12.3 maddesi hükmü uyarınca, Yönetici ve Kalan Hissedarlar,
Kapanış Tarihi’nden önceki altı ay içinde Kipa’da kalifiye bir işte veya yönetici
pozisyonunda çalışmış kişilere, hisse alım işlemlerinin tamamlanacağı üç yıllık
süre boyunca (Tamamlanma Tarihinde veya daha önce) iş teklifinde bulunmama
yükümlülüğü altına girmektedirler. Bu tür bir yükümlülüğün, devralma işlemine
taraf olan teşebbüslerin işlemden bekledikleri faydalara ulaşmaları bakımından
gereğinden daha fazla olmadığı ve bu sebeple yan sınırlama olarak
değerlendirilerek devralma işlemi ile birlikte izin verilmesi gerektiği kanaatine
ulaşılmıştır.
03-45/519-230
12
İ- SONUÇ
Yukarıda yer verilen bilgiler ışığında, Tesco Plc’nin Kipa Kitle Pazarlama Ticaret
ve Gıda Sanayi A.Ş.’nin çoğunluk hisselerini devralması işlemine izin verilmesi
talebine ilişkin olarak;
A-1) bildirim konusu işlemin, devralınan tarafın ilgili ürün pazarındaki cirosu
bakımından 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesine dayanılarak çıkarılan 1997/1
sayılı Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar
Hakkında Tebliğ kapsamında bir devir işlemi olduğuna OY BİRLİĞİ ile,
2) bu işlem sonucunda aynı Kanun’un 7. maddesinde belirtilen hakim durumun
yaratılması veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesi ve böylece rekabetin
önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmaması nedeniyle bildirim konusu
işleme izin verilmesine OY BİRLİĞİ ile,
3) Hisse Alım Anlaşması’nın 12.3 maddesi hükmünde yer verilen ve kapanış
tarihinden itibaren 3 yıllık bir süre boyunca Yönetici Hissedarlara ve Kalan
Hissedarlara getirilen, devreden tarafta kalifiye bir işte veya yönetici
pozisyonunda çalışmış kişilere iş teklifinde bulunmama yükümlülüğünün ise
devralma işleminin etkin bir şekilde gerçekleşmesi için gerekli ve makul bir yan
sınırlama olduğu kanaati ile bu hükme devralma işlemi ile birlikte izin verilmesine
OY BİRLİĞİ ile,
B- Hisse Alım Anlaşması’nın 12.1. maddesi ile ilgili olarak;
1) Yönetici Hissedarlar ve Kalan Hissedarlar’a 3 yıllık bir süre için getirilen
rekabet etmeme yükümlülüğünün, söz konusu hissedarların 3 yıl içerisinde
tamamlanma tarihine kadar ellerindeki kalan hisseleri de Tesco'ya satma
taahhüdünde bulunmaları nedeniyle, devralma işleminin gerçekleşebilmesi için
gerekli ve makul nitelikte bir yan sınırlama olduğuna ve dolayısıyla söz konusu 3
yıllık rekabet etmeme yükümlülüğüne devir işlemi ile birlikte izin verilmesine OY
BİRLİĞİ ile,
2) aynı maddede yer alan Yönetici Hissedarlar ve Kalan Hissedarlar’ın rakip
teşebbüslere %5’ten daha fazla oranda ortak olmasını yasaklayan hükmün de
yan sınırlama niteliğinde olduğuna OY ÇOKLUĞU ile,
karar verilmiştir.
03-45/519-230
13
Rekabet Kurulu’nun 26.6.2003 Gün ve 03-45/519-230 Sayılı Karar’ına
KARŞI OY GEREKÇESİ
Kipa Kitle Pazarlama Ticaret ve Gıda Sanayi A.Ş. ile Tesco Plc arasında
imzalanan Hisse Alım Anlaşması’nın 12.1.maddesinde “Yönetici Hissedarlar
veya Kalan Hissedarlar’ın hiçbiri...İmza Tarihi’nde başlayan ve kapanış Tarihi’den
üç (3) yıl sonrasında biten süre boyunca herhangi bir zamanda...herhangi bir
Rakip İşe girmeyecek veya bir Rakip İş’le iştigal etmeyecek ya da böyle bir Rakip
İş’te (o gruptaki hisselerin nominal değerinin yüzde beşini (%5) geçmeyecek
oranda ve borsada işlem gören menkul kıymetlere yapılan yatırımlar hariç) hisse
sahibi olmayacak...”şeklinde bir yasak getirilmiştir.
Kanımca, burada getirilen 3 yıllık %5’lik sınırlama işlemin gerçekleşmesi
için şart sayılamaz. Rekabet Kurulu’nca kabul edilebilecek tek sınırlama bir rakip
teşebbüste kontrolün elde bulunmasıdır. Bunun altındaki her sınırlama, rekabetin
gerekenden fazla sınırlanması niteliğini taşıyacaktır.
Doğal olarak Rekabet Kurulu’nun bu konuda her dosyada değişmeyecek
standartlar belirlemesi ve neyin yan sınırlama olarak kabul edilebileceğini açıkça
ilan etmesi de zorunludur.
Yukarıda açıklamaya çalıştığım nedenlerle başlıkta anılan Karar’ın B-2
maddesine katılma olanağı bulamadım.
Murat GENCER
Kurul Üyesi
Full & Egal Universal Law Academy