T.C. KONYA BAM 3. HUKUK DAİRESİ Esas-Karar No: ... - ...
T.C.
KONYA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: ...
KARAR NO: ...
KARAR TARİHİ: ...
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
BAŞKAN: ... (...)
ÜYE: ... (...)
ÜYE: ... (...)
KATİP: ... (...)
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: KONYA ... ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: ...
NUMARASI: ... Esas ... Karar
DAVACI : ... - T.C NO: ... ...
VEKİLLERİ: Av. ... - Av. ... - ...
DAVALI : ... SİGORTA A.Ş. - ...
VEKİLİ: Av. ... - ...
DAVA: Destekten Yoksun Kalma Maddi Tazminat
İSTİNAF KARAR TARİHİ: ...
İSTİNAF KARAR YAZIM TARİHİ: ...
Yukarıda bilgileri yazılı mahkemece davanın kısmen kabul kısmen reddine dair verilen karara ilişkin davacı vekilinin istinaf talebi üzerine mahkemece dosya istinaf incelemesi yapılmak üzere dairemize gönderildiğinden yapılan ön inceleme ve incelemeyle heyete tevdi olunan dosyanın gereği görüşülüp aşağıdaki karar verilmiştir.
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ :
Davacı vekili dava dilekçesiyle özetle; 28/08/2017 tarihinde 03:55 civarında ... sevk ve idaresindeki sürücünün dedesi ...'ye ait ... plakalı otomobilin seyir halinde iken sürücünün direksiyon hakimiyetini kaybetmesi üzerine trafik kazasının meydana geldiğini, meydana gelen trafik kazasında araç içerisinde bulunan ...'nün tedavi gördüğü hastanede hayatını kaybettiğini, vefat nedeniyle ... doğumlu annesi müvekkili ...'nün oğlunun maddi desteğinden yoksun kaldığını, kaza sonrası davalı sigorta şirketine başvuruda bulunulduğunu davalı şirket tarafından tazminat tutarı olarak 36.153,00 TL ödeme teklif edildiğini, bu miktarın müvekkilinin maddi kaybının tazmini için yeterli olmadığını ve açıkladığı nedenlerle destekten yoksun kalma tazminatı için 150,00 TL, yol gideri ve barınma giderleri için 100,00 TL, fatura edilemeyen sağlık gideri için 50,00 TL, bakıcı gideri için 50,00 TL ve cenaze gideri için 50,00 TL'nin temerrüt tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini dava ve talep etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesiyle özetle; davacılara 26/01/2018 tarihinde 36.153,00 TL tazminat ödemesi yapıldığını, müvekkili şirketin sorumluluğunun son bulduğunu, müvekkili şirketin sorumluluğunun poliçe teminat limitleri ve kusur oranları ile sınırlı olduğunu, davacı tarafından sigortalının kusuru ve kusur ile zarar arasında illiyet bağının bulunduğunun usulen ispat edilmesi gerektiğini, kazada yolcu olarak taşınan ... hatır için taşınıyorsa tazminattan makul oranda indirime gidilmesi gerektiğini, dava tarihinden itibaren faize hükmedilmesi gerektiğini ve açıkladığı nedenlerle davanın usulden ve esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ :
İlk Derece Mahkemesince verilen kararda özetle; "Her ne kadar 24/07/2018 tarihli kusur raporu ile desteğin emniyet kemeri takmaması nedeniyle % 10 oranında kusurlu olduğu belirtilmiş ise de desteğin emniyet kemeri takmaması müterafik kusuru oluşturmaktadır. Bu nedenle desteğin kazanın oluşumunda % 10 oranında kusurlu olduğuna ilişkin tespit kabul görmemiş ve kazanın oluşumunda sigortalı araç sürücüsünün % 100 oranında kusurlu olduğu kabul edilmiştir.
Dosya kapsamına uygun olduğundan hükme esas alınan 26/12/2018 tarihli maluliyet raporu ile kaçınılmaz tedavi giderinin 5.000,00 TL olduğu rapor edilmiştir.
04/04/2019 tarihli tazminat raporu ile davacının geçmiş dönem destekten yoksun kalma zararının 24.992,58 TL ve gelecek aktif dönem zararının 88.217,47 TL olmak üzere toplam zararının 113.210,05 TL olduğu rapor edilmiştir.
Soruşturma aşamasında dinlenen tanık-müşteki beyanlarının incelenmesinde destek ...'nün emniyet kemeri takmadığı ve sürücünün alkollü olduğunu bilmesine rağmen araca bindiği sonucuna ulaşılmıştır. Bu bakımdan tazminat tutarlarından % 20 emniyet kemeri kullanılmaması nedeniyle, % 20 oranında da sürücünün alkollü olduğunun bilinmesine rağmen araca binilmesi nedeniyle müterafik kusur indirimi yapılacaktır.
Davacının destekten yoksun kalma zararının 113.210,05 TL olduğu, bu tutardan % 20 oranında (emniyet kemeri takılmaması) müterafik kusur indirimi yapıldığında (113.210,05 - 22.642,01 =) zarar tutarının 90.568,04 TL olduğu, yine bu tutar üzerinden % 20 oranında (sürücünün alkollü olduğunun bilinmesine rağmen araca binilmesi) müterafik kusur indirimi yapıldığında (90.568,04 - 18.113,60 =) zarar tutarının 72.454,44 TL olduğu, ayrıca davalı sigorta şirketi tarafından davadan önce 26/01/2018 tarihinde 36.158,00 TL ödeme yapıldığı, bu ödemenin güncellenmiş hali ile tazminat tutarından tenzilinin gerektiği anlaşılmakla; (72.454,44 - 36.158,00 - 3.859,95 =) davacının talep edebileceği destekten yoksun kalma zararının 32.441,49 TL olduğu anlaşıldığından bu tutar üzerinden davanın kabulüne karar verilmiştir.
Davacının kaçınılmaz tedavi gideri zararının ( dava dilekçesinde barınma ve tedavi gideri olarak belirtilen tazminat kalemi birlikte değerlendirilmiştir.) 5.000,00 TL olduğu, bu tutardan % 20 oranında (emniyet kemeri takılmaması) müterafik kusur indirimi yapıldığında (5.000,00 - 1.000,00 =) zarar tutarının 4.000,00 TL olduğu, yine bu tutar üzerinden % 20 oranında (sürücünün alkollü olduğunun bilinmesine rağmen araca binilmesi) müterafik kusur indirimi yapıldığında (4.000,00 - 800,00 =) zarar tutarının 3.200,00 TL olduğu anlaşılmakla bu tutar üzerinden davacının davası kabul edilmiştir.
Davacının bakıcı gideri zararının 948,00 TL olduğu, bu tutardan % 20 oranında (emniyet kemeri takılmaması) müterafik kusur indirimi yapıldığında (948,00 - 189,60 =) zarar tutarının 758,40 TL olduğu, yine bu tutar üzerinden % 20 oranında (sürücünün alkollü olduğunun bilinmesine rağmen araca binilmesi) müterafik kusur indirimi yapıldığında (758,40 - 151,68 =) zarar tutarının 606,72 TL olduğu anlaşılmakla bu tutar üzerinden davacının davası kabul edilmiştir.
Davacı, her ne kadar defin ve cenaze masrafı zararının tazminini talep etmiş ise de ... Belediye Başkanlığı'nın 15/02/2019 tarihli yazısından desteğin defin masraflarının belediye tarafından ücretsiz karşılandığı bildirildiğinden davacının bu tazminat kalemine ilişkin davasının reddine karar vermek gerekmiştir.
Anılan nedenlerle davacının davasının kısmen kabulüne karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur." şeklinde davanın kısmen kabul kısmen reddi ile 32.441,49 TL destekten yoksun kalma tazminatı, 3.200,00 TL kaçınılmaz tedavi gideri tazminatı ve 606,72 TL bakıcı gideri tazminatı olmak üzere toplam 36.248,21 TL tazminatın; olay tarihi itibariyle geçerli ZMSS yaralanma ve ölüm teminat klozu limitleriyle sınırlı olmak kaydıyla, 22/12/2017 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talepler ile defin masrafına yönelik talebin ayrı ayrı reddine dair hükmün kurulduğu anlaşılmıştır.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :
Davacı vekili sunduğu istinaf başvuru dilekçesinde özetle; müteveffanın kusurunun destekten yoksun kalan üçüncü kişi olan müvekkiline yansıtılmaması gerektiğini, Yerel Mahkeme tarafından yapılan ve müteveffanın kusurlarına dayandırılan tüm kusur indirimlerinin reddi ile ıslah ettikleri kalemler üzerinden davanın kabulüne karar verilmesi gerektiğini, aksi halde Yerel Mahkeme tarafından yapılan toplamda %40 müterafik kusur indiriminin içtihatlara aykırı olması nedeniyle indirilmesi gerektiğini, Yerel Mahkeme tarafından müvekkili aleyhine sonuç doğuracak şekilde yanlış hesaplama yöntemiyle kusur indirimi yapıldığını, müvekkilinin tek evladının ölümü sebebiyle destekten yoksun bırakıldığını, zararın tazmini dolayısıyla açılan ve yargılaması yapılan bu davanın hükme esas olarak yapılan hesaplamanın sıralaması nedeniyle müvekkilinin mağduriyetinin artmaması için istinaf yoluna başvurulması zorunluluğunun hasıl olduğunu beyan ederek Yerel Mahkemece verilen kararın ortadan kaldırılması ile talepleri gibi karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ ve GEREKÇE :
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 341 ve devamı maddeleri uyarınca ve özellikle istinaf incelemesinin kapsamının öngörüldüğü 355. maddeye göre re'sen gözetilecek kamu düzenine aykırılık halleri dışında istinaf incelemesi istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılır.
Kamu düzeni yönünden yapılan incelemede
İDM ce meydana gelen kazanın ve ödemeye esas olan poliçe başlangıç tarihinin 01/06/2015 tarihinden sonra olması nedeniyle 01/06/2015 tarihli genel şartlarda belirtilen usule göre hesaplama yapılıp karar verildiği anlaşılmaktadır.
Ne varki AYM nin 09/10/2020 tarihli resmi gazetede yayınlanan 17/07/2020 tarihli ve 2019/40 esas 2019/40 sayılı kararına göre Karayolları Trafik Kanunu'nun zorunlu trafik sigortasına ilişkin 90 ve 92. maddelerinde yer alan, "Trafik Sigortası Genel Şartları" ifadelerini iptal ettiği anlaşılmakta olup bu iptal kararının somut davada uygulanabilirliğinin tespiti gerekmektedir.
Anayasa'nın 153.maddesi uyarınca, Anayasa Mahkemesinin iptal kararları gerekçesi yazılmadan açıklanamamakta ve ancak Resmi Gazetede yayımlandıktan sonra yürürlüğe girmektedir. Anayasa Mahkemesinin iptal kararlarının yasama,yürütme ve yargı organları, idari makamlar, gerçek ve tüzel kişileri bağlayacağı açıktır.
Diğer taraftan HMK 33 maddesinde “Hakim Türk hukukunu resen uygulanır.” şeklinde ifadesini bulan yasal ilke gözetildiğinde; Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararlarının bu gibi kesin hüküm halini almamış derdest dosyalar yönünden uygulanmasının zorunluluğu ortadadır.
Zira, Anayasa Mahkemesinin iptal kararları usulü kazanılmış hakların istisnasını teşkil ederler.
T.C. Anayasası’nın 153 üncü maddesinin 6 ncı fıkrasında, “Anayasa Mahkemesi kararları Resmî Gazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlar.” düzenlemesi mevcut olup, bu düzenlemenin doğal sonucu olarak Anayasa Mahkemesi’nce bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin tümünün ya da bunların belirli hükümlerinin Anayasa’ya aykırı bulunarak iptal edildiğinin bilindiği halde görülmekte olan davaların Anayasa’ya aykırılığı saptanan kurallara göre görüşülüp çözümlenmesi, Anayasa’nın üstünlüğü prensibine ve hukuk devleti ilkesine aykırı düşeceği için uygun görülmeyeceği kabul edilmektedir (Danıştay 4. Dairesi. 09.05.2011 tarih ve 2011/2546 E., 2011/3384 K. sayılı kararı).
Bu konudaki Anayasa Mahkemesinin 12.12.1989 tarih ve 1989/11-48 sayılı kararında;“Anayasanın 152. maddesine göre, itiraz yoluna başvuran mahkemeler, Anayasa Mahkemesi'nce verilecek kararlara uymak zorundadırlar. Bu durumda, itiraz eden mahkeme, elinde bulunan ve Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararından önce açılmış olan bir davayı Anayasa Mahkemesi kararına göre çözecek ve doğrudan iptal kararının etkisini önceye uygulayacaktır. Ayni durum, itiraz yoluna başvurmayan mahkemeler yönünden de geçerlidir. İptal davası veya itiraz üzerine bir kuralın iptali sonucu, Mahkemeler bakmakta oldukları davaları bu karara göre çözmekle yükümlüdürler. Bu sonuç Anayasa'nın, "Anayasa Mahkemesi kararları Resmi Gazete’de hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar." yolundaki 153. Maddesinin altıncı fıkrasında yer alan kuralın sonucudur. …” gerekçesine yer verilmiştir.
Yine, 09.05.1960 tarihli ve 21/9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında da;“Sonradan çıkan içtihattı birleştirme kararının, Temyiz Mahkemesinin bozma kararına uyulmakla meydana gelen usule ait müktesep hak esasının istisnası olarak henüz mahkemede veya Temyiz Mahkemesinde bulunan işlere tatbiki gereklidir. Anayasa Mahkemesi iptal kararlarında da aynı ilke geçerlidir.” şeklinde açıklama yapılmış, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 13.07.2011 tarihli ve 2011/1-421 Esas, 2011/524 K. Sayılı kararında da “Eldeki dava sonuçlanıp kesinleşmeden o davaya uygulanabilecek olan yasa metni Anayasa Mahkemesince iptal edilip, yürürlüğün durdurulmasına karar verildiğine göre, iptal kararı sonucu oluşan durumun 05.09.1960 tarihli, 21/9 sayılı YİBK'da da belirtildiği üzere maddi anlamda kesinleşmemiş olup, derdest olan eldeki davaya da uygulanması zorunludur.” denilmiş, aynı yöndeki içtihat, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 21.03.2012 tarihli ve 2012/20-12 E., 2012/232 K. sayılı kararında da oy birliği ile kabul edilmiştir. Keza 21.01.2004 tarihli ve 2004/10-44 E., 2004/19 K. sayılı ve 03.02.2010 tarihli ve 2010/4-40 E., 2010/54 K. sayılı kararlarında da: “Uygulanması gereken bir kanun hükmü, hüküm kesinleşmeden önce Anayasa Mahkemesince iptaline karar verilirse, usulî kazanılmış hakka göre değil, Anayasa Mahkemesi'nin iptal sonrası oluşan yeni duruma göre karar verilebilecektir.” yönünde değerlendirme ve açıklama yapılmıştır.
Görüldüğü üzere, Anayasa Mahkemesi’nin somut norm denetimi neticesinde verdiği iptal kararlarının Resmî Gazete’de yayımlanması ile sonuç doğuracağı ve bu durumun da bozma kararına uyulmakla meydana gelen usulî müktesep hakkın istisnası olduğu ve eldeki tüm uyuşmazlıklara uygulanması gerektiği uyulması zorunlu yargısal içtihatlar ile kabul edilmiştir.
Anayasa’nın 153. maddesinin birinci fıkrasında herhangi bir denetim yolu tanınmamış ve Anayasa Mahkemesi kararlarının kesin olduğu belirtilmiş, beşinci fıkrada "İptal kararları geriye yürümez" kuralına yer verilmiştir.
Türk Anayasal sisteminde, "Devlete güven" ilkesini sarsmamak ve ayrıca devlet yaşamındabir kargaşaya neden olmamak, kazanılmış hakları korumak için iptal kararlarının geriye yürümezliği kuralı kabul edilmiştir. Böylece hukuksal ve nesnel alanda etkilerini göstermiş, sonuçlarını doğurmuş bulunan durumların, iptal kararlarının yürürlüğe gireceği güne kadarki dönem için geçerli sayılması sağlanmıştır. Bir kural işlemle kurulan statünün Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararıyla ya da bir başka kural işlemle kaldırılması durumunda, bu statüye bağlı öznel (sübjektif) işlemlerin de geçersiz duruma düşmesi doğaldır. Dolayısıyla bu öznel işlemlerle, ortadan kalkan statüye dayanarak ileriye dönük haklar elde edilemez. Anayasa'nın bağlayıcılığı, Anayasa Mahkemesi kararlarına tüm devlet organlarının uyma zorunluluğu ve Anayasa'nın üstünlüğü ilkesi, Anayasa'ya aykırı bir kuralın aykırılığının saptanmasından sonra uygulama alanı bulmasını kesinlikle önler. Anayasa Mahkemesi iptal kararlarının zaman içerisindeki etkisi böylece çıkmakta ve "İptal kararlan geriye yürümez" kuralı belirtilen anlamı taşıyarak geçerli olmaktadır. Anayasa’nın 153. maddesindeki “İptal kararları geriye yürümez” kuralının, geriye yürümezlik kuralının, yalnız lafza bağlı kalınarak yorumlanması hukuk devleti ilkesine ve bu ilke içinde var olan adalet ve eşitlik ilkelerine aykırı sonuçlar doğurabileceği gibi itiraz yoluyla yapılacak denetimin amacına da ters olduğu aşikârdır. Ayrıca iptal kararının geriye yürümezliği kuralı çoğu zaman iptal kararlarını işlevini ve etkinliğini azaltmaktadır.
Yukarıda yapılan tespit, açıklama ve değinilen uyulması zorunlu yargısal içtihatlara göre somut uyuşmazlık ele alındığında;
AYM nin 09/10/2020 tarihli resmi gazetede yayınlanan 17/07/2020 tarihli ve 2019/40 esas 2019/40 sayılı kararına göre Karayolları Trafik Kanunu'nun zorunlu trafik sigortasına ilişkin 90 ve 92. maddelerinde yer alan, "Trafik Sigortası Genel Şartları" ifadelerini iptal ettiği,iptal kararı içerine göre sigorta şirketlerinin trafik kazalarından doğan tazminat sorumluluğunun öncelikle Karayolları Trafik Kanunu,Türk Borçlar Kanunu'nun haksız fiillere ilişkin hükümlerinin uygulanacağı,dolayısıyla trafik sigortası kapsamındaki tazminatların belirlenmesinde artık 'Genel Şartlar'ın kural olarak belirleyici olmayacağı, genel Şartlar"ın sadece Karayolları Trafik Kanunu ve Borçlar Kanunu'na aykırı olmayan hükümlerinin uygulanabileceği, dolayısıyla bu karardan sonra sigorta şirketlerinin tazminat sorumluluğunu azaltan 'Genel Şartlar'ın birçok hükmünün uygulanamaz hale geldiği görülmüktedir.
Bu kapsamda açılan davalarda TBK nın haksız fiile ilişkin hükümleri,KTK kanunu hükümleri ile genel şartların bunlara aykırı olmayan hükümleri ile bu doğrultuda yeni genel şartlarla çeliştiği durumda Yargıtay'ın genel şartların yürürlüğe girmesinden önceki yerleşmiş içtihatları doğrultusunda uygulama yapılması gerekecektir.
Bu halde Aym ce verilen iptal kararı sonrası düzenlenecek aktüerya raporlarına ilişkin olarak da genel şartlar ile getirilen TRH 2010 ve 1,8 teknik faizin ve bu genel şartlarla belirlenen vergilendirilmiş belgeli gelir, olmadığı takdirde asgari ücretin kazanç olarak nazara alınacağı düzenlemesinin uygulanma ihtimali kalmadığı gözetilerek ;
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 1989/4-586 Esas,1990/199 K sayılı kararı ve Yargıtay 17. Hukuk ve 4 Hukuk dairesinin yerleşik içtihatları gereği, Population Masculine Et – Feminine (PMF 1931) Tablosu esas alınarak davacının veya müteveffanın muhtemel yaşam süresinin belirlenmesi; davacının veya müteveffanın muhtemel gelirinin her yıl için % 10 artırılıp % 10 iskonto edilmesi ile belirlenecek peşin değeri esas alınıp işleyecek dönem tazminat hesabı yapılması , davacının veya müteveffanın asgari ücret üstünde kazancı olduğunun iddia edilmesi durumunda kaza tarihindeki gelirine dair delillerini ibrazının sağlanması, varsa; ilgili meslek odaları ve meslek kuruluşlarından,vergi dairesinden, iş yerinden kaza tarihindeki sürekli ve net kazanç durumunun sorulması, geriye doğru maaş bordrosu ve sosyal güvenlik kayıtlarının getirtilmesi, davacının veya müteveffanın kaza tarihinde fiili olarak çalışmadığının belirlenmesi halinde asgari ücretin gözönüne alınacağının düşünülmesi gerekmektedir.
Bu halde mahkemece AYM iptal kararı doğrultusunda belirlenen esaslara göre daha önce rapor tanzim eden ve hükme esas alınan aktüerya bilirkişisinden yukarıdaki esaslara uygun ek rapor tanziminin istenerek sonucuna göre hüküm kurulmalıdır
KEZA KABULE GÖRE DE
Müteveffanın müterafik kusurunun mirasçıları yansıtılamayacağı istinafı
Bir insanın ölümü hukuki anlamda bir zarar olmamakla beraber, bu yüzden yine de bazı zararlar meydana gelmiş olabilir. İşte 6098 sayılı TBK m. 53 öngörmüş olduğu hal, ölüm sonucu vukua gelen bir kısım zararların tazminini hükme bağlamaktadır. Bu hükme göre, ölenin yardımından faydalananlar, bu yüzden yoksun kaldıkları faydayı, tazminat olarak, sorumludan isteyebilirler. Buna “destekten yoksun kalma tazminatı” denir. Yasa metninden de anlaşılacağı gibi destekten yoksun kalma tazminatının konusu, desteğin yitirilmesi nedeniyle yoksun kalınan zarardır. Buradaki amaç, destekten yoksun kalanların desteğin ölümünden önceki yaşamlarındaki sosyal ve ekonomik durumlarının korunmasıdır. Olaydan sonraki dönemde de, destek olmasa bile, onun zamanındaki gibi aynı şekilde yaşayabilmesi için muhtaç olduğu paranın ödettirilmesidir. Yani haksız bir eylem sonucu desteğini yitiren kimse BK'nın 45/II. maddesine dayanarak uğradığı zararın ödetilmesini isteyebilir.Bu tazminatın hesabında olaydaki müteveffanın varsa müterafik kusurunun dikkate alınarak ve düşülerek hesap yapılması gerekmekte olup buna yönelin itirazlar yersizdir
Müterafik kusur indirimin miktarına ilişkin itirazın incelenmesinde :
6098 sayılı Türk Borçlar Yasasının, "Tazminatın belirlenmesi" üst başlıklı 51/1 maddesi hâkimin, tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını göz önüne alarak belirleyeceği hükme bağlanmıştır.
Tazminattan indirim sebeplerini düzenleyen, Türk Borçlar Yasasının 52.maddesinde öngörülen sebepler, daha çok zarar görenle ilgilidir. "Hiç kimsenin kendi kusurundan yararlanamayacağı" yönündeki genel hukuk ilkesinin etkisiyle, maddede sayılan belirli hal ve durumlarda tazminattan indirim yapılması mümkün bulunmaktadır.
Anılan madde kapsamında yer alan indirim sebeplerinden bir kısmı; zarar verici fiile rıza, ortak veya kişisel kusurdur. Zarar gören, zararlandırıcı olayın sebep olacağı zarara önceden razı olabilir. Zarar gören, zarara açık veya örtülü bir irade beyanıyla razı olabileceği gibi, rızanın, diğer bir takım olgulardan da çıkarılması mümkündür. Makul bir insanın aynı şartlarda kendi yararı gereğince yapmaması gereken harekette bulunması da, zarar görenin ortak kusurunu ifade etmektedir. Zarar görenin bu kusuru, illiyet bağını kesmeyecek yoğunlukta ise tazminattan bir indirim sebebidir. Burada da hâkim, somut olayın özelliklerini dikkate alarak, hakkaniyet düşüncesiyle indirim yapabilecektir.
Müterafik kusur ise; aynı şartlar altındaki makul, dürüst ve ortalama bir kişinin, kendi menfaati icabı, zarara uğramamak için kaçınacağı veya kaçınması gereken bir davranış tarzını ifade etmektedir. (EREN, Fikret. Borçlar Hukuku Genel Hükümler. Y. 2015. S. 582)
Zararın meydana gelmesinde veya artmasında zarar görenin de kusurunun bulunması halinde söz konusu olan müterafik kusur Borçlar Kanunu'nun 44. maddesinde (6098 sayılı TBK md. 52) düzenlenmiştir. Buna göre zarara uğrayan, zarar doğuran eyleme razı olmuş veya kendisinin sebep olduğu hal ve şartlar zararın meydana gelmesine etki yapmış veya tazminat ödevlisinin durumunu diğer bir surette ağırlaştırmış ise, hakim tazminat miktarını hafifletebilir.
Müterafik kusur indiriminde her somut olayın özelliğine göre olayın meydana geliş tarzı ve zararın artmasında zarar görenin kusurlu davranışının sonuca etkisi değerlendirilerek uygun oranda bir indirim yapılmasını gerektirir ve zarar görenin müterafik kusurunun tespiti halinde BK.nun 44. maddesi uyarınca tazminattan uygun bir indirim yapılması, gerek öğretide gerekse Yargıtay İçtihatlarında benimsenmiş ve yerleşmiş bulunmaktadır.
Dosya kapsamından mahkemece müteveffanın hem alkollü olduğu,hem de emniyet kemeri takmadığı için 2 kez % 20 indirim yapılarak karar verildiği anlaşılmaktadır
Ancak aynı olay nedeni ile birden fazla müterafik kusur durumu bulunsa dahi her bir müterafik kusur için ayrı ayrı indirim yapılamayacağı gibi, Yargıtayın yerleşik uygulamasına göre, B.K. 52.madde uyarınca müterafik kusuru indirimi oranı %20'yi geçemeyecektir. Bu nedenle davacı vekilinin itirazının yerinde olduğu kanaatine varılmıştır.
Davacı vekilince hesaplama yapılırken sıralamanın yanlış olması nedeniyle miktarın yanlış hesaplandığı istinafı yönünden
Tazminat davalarında, aktüerya alanında uzman bilirkişiden alınacak raporda, eğer davacı davadan önce bir ödeme almış iseler, sigorta şirketi veya güvence hesabı tarafından yapılan ödemeyi iş göremezlik tazminatı hesabı yapılmadan önce alan davacı, hesap tarihine kadar geçen süre nedeni ile aldığı paranın yasal faizi kadar kazanım elde etmiş olacağından, zarar ve yararın denkleştirilmesi ilkesi gereğince, davacıya yapılan sigorta ödemesinin, ödeme günü ile iş göremezlik tazminatının hesaplandığı güne kadar geçen süredeki işlemiş yasal faizi de hesaplanarak, ödeme tutarı ile birlikte hesaplanan iş göremezlik tazminatından indirilmesi gerekir. Bütün bu hesaplamadan sonra eğer somut olayda hatır taşıması, müterafik kusurun varlığı söz konusu ise hesaplanan tazminatlardan en son müterafik kusur ve/veya hatır taşıması indiriminin yapılması gerekir.
Eğer davacıya davadan önce davalı sigorta şirketi tarafından yapılan ödeme varsa, ödemenin güncellenmiş hali ile ulaşılan rakamın düşülmesi, bundan sonra bulunan rakam üzerinden müterafik kusur indirimi yapılması gerekirken, hesaplamaya ilişkin sıralama hatası yapılarak yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş ve davacının itirazları yerinde görülmüştür.
Nitekim yargıtay 17 HD nin 2016/2505 esas 2019/281 karar,2014/17707 esas 2017/1210 karar sayılı ilamları
Bu halde Davacının destekten yoksun kalma zararının 113.210,05 TL olduğu, ayrıca davalı sigorta şirketi tarafından davadan önce 26/01/2018 tarihinde 36.158,00 TL ödeme yapıldığı, bu ödemenin güncellenmiş hali ile (40.012 tl) tazminat tutarından tenzilinin gerektiği anlaşılmakla; (113.210,05 -40.012) miktarın 73.198.05 TL olduğu,
bu tutardan % 20 oranında müterafik kusur indirimi yapıldığında (73.198,05 -14.640 ) zarar tutarının 58.558,05 TL olduğu,
Davacının kaçınılmaz tedavi gideri zararını 5.000,00 TL olduğu, bu tutardan % 20 oranında müterafik kusur indirimi yapıldığında (5.000,00 - 1.000,00 =) zarar tutarının 4.000,00 TL olduğu,
Davacının bakıcı gideri zararının 948,00 TL olduğu, bu tutardan % 20 oranında müterafik kusur indirimi yapıldığında (948,00 - 189,60 =) zarar tutarının 758,40 TL olduğu, anlaşılmaktadır
Ne varki somut olayda YENİDEN HESAP YAPILMASI GEREKECEĞİNDEN Aym ce verilen iptal kararı sonrası düzenlenecek aktüerya raporlarına ilişkin olarak da genel şartlar ile getirilen TRH 2010 ve 1,8 teknik faizin ve bu genel şartlarla belirlenen vergilendirilmiş belgeli gelir, olmadığı takdirde asgari ücretin kazanç olarak nazara alınacağı düzenlemesinin uygulanma ihtimali kalmadığı gözetilerek ;
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 1989/4-586 Esas,1990/199 K sayılı kararı ve Yargıtay 17. Hukuk ve 4 Hukuk dairesinin yerleşik içtihatları gereği, Population Masculine Et – Feminine (PMF 1931) Tablosu esas alınarak davacının veya müteveffanın muhtemel yaşam süresinin belirlenmesi; davacının veya müteveffanın muhtemel gelirinin her yıl için % 10 artırılıp % 10 iskonto edilmesi ile belirlenecek peşin değeri esas alınıp işleyecek dönem tazminat hesabı yapılması, davacının veya müteveffanın asgari ücret üstünde kazancı olduğunun edilmesi durumunda kaza tarihindeki gelirine dair delillerini ibrazının sağlanması, varsa; ilgili meslek odaları ve meslek kuruluşlarından,vergi dairesinden ,işyerinden kaza tarihindeki sürekli ve net kazanç durumunun sorulması, geriye doğru maaş bordrosu ve sosyal güvenlik kayıtlarının getirtilmesi, davacının veya müteveffanın kaza tarihinde fiili olarak çalışmadığının belirlenmesi halinde asgari ücretin gözönüne alınacağının düşünülmesi gerekmektedir.itirazlar bu açıdan yerindedir
Yukarıda yapılan genel açıklamalar ışığında, istinafa konu ilk derece mahkemesinin dosyası incelendiğinde, , ilk derece mahkemesi kararının duruşma yapılmaksızın kaldırılması ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye iadesine dair aşağıdaki hükmün kurulmasına karar vermek gerekmiştir.
H Ü K Ü M : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun açıklanan sebeplerle KABULÜ ile Yerel Mahkeme kararının HMK.m.353/1-a/6 hükmü uyarınca KALDIRILMASINA,
2-Dosyanın, gerekçede belirtilen eksiklikler giderilerek yeniden yargılama yapılması için HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
3-İstinaf yasa yoluna davacı tarafça peşin olarak yatırılan başvuru harcı dışında kalan istinaf karar harçlarının talep halinde davacı tarafa iadesine,
4-Dosya üzerinde inceleme yapılması nedeniyle avukatlık ücreti takdirine yer olmadığına,
5-İstinaf yasa yoluna başvuran tarafından istinaf aşamasında yapılan yargılama giderlerinin İlk Derece Mahkemesince verilecek nihai kararda dikkate alınmasına,
6-Karar tebliği ve harç işlemlerinin İlk Derece Mahkemesi tarafından yerine getirilmesine,
HMK'nın 353/1-a-6 maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda oy birliğiyle KESİN olarak karar verildi....
.... ... ......
Başkan ÜyeÜye Katip
... ... ... ...
E imza E imza E imza E imza
Bu evrak 5070 sayılı Yasa kapsamında elektronik imza ile imzalanmıştır.