T.C. KONYA BAM 3. HUKUK DAİRESİ
T.C.
KONYA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: ...
KARAR NO: ...
KARAR TARİHİ: ...
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
BAŞKAN: ... (...)
ÜYE: ... (...)
ÜYE: ... (...)
KATİP: ... (...)
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: KONYA ... ASLiYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: ...
NUMARASI: ... Esas ... Karar
DAVACI: ... - -...
VEKİLİ: Av. ... - ...
DAVALI: ... - ...
VEKİLİ: Av. ... [...] UETS
DAVANIN KONUSU: Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: ...
İSTİNAF KARAR YAZIM TARİHİ: ...
Yukarıda bilgileri yazılı mahkemece verilen karara ilişkin istinaf talebi üzerine mahkemece dosya istinaf incelemesi yapılmak üzere dairemize gönderildiğinden yapılan ön inceleme ve incelemeyle heyete tevdi olunan dosyanın gereği görüşülüp aşağıdaki karar verilmiştir.
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ :
Davacı vekili dava dilekçesi ile özetle; 22/08/2015 tarihinde müvekkil ...'ın yolcu olarak bulunduğu dava dışı sürücüsü ...'nın sevk ve idaresindeki tescilsiz araç ile davalı ... şirketi tarafından ... poliçe numarası ile sigortalı ... plakalı aracın çarpışması sonucu çift taraflı trafik kazası meydana geldiğini, bahse konu çift taraflı yaralamalı trafik kazası sebebiyle tescilsiz motosiklet üzerinde yolcu konumunda bulunan müvekkil ...'ın yaralandığını, ....'ye yazılı müracaatta bulunulduğunu, ... sayılı hasar dosyası açıldığını, ancak yapılan ödeme miktarının müvekkilinin kaza sonucu uğradığı gerçek maluliyet oranı ve maddi tazminata etki eden hususları bir bütün olarak değerlendirildiğinde eksik derecede yetersiz olduğunu, kaza sonucu oluşan sürekli maluliyet oranının, tedavisinin tamamlanabilmesi için çalışmasının mümkün olmadığı sürenin ve yine geçici ve sürekli iş göremezlik tazminatı, bakıcılık gideri ve SGK tarafından karşılanmayan ve belgeye de bağlanması mümkün olmayan kaçınılmaz iyileştirme giderleri sebebiyle hak ettiği toplam maddi tazminatın tespitine, müvekkili ...'ın maddi zararının geçici iş göremezlik, sürekli iş göremezlik, bakıcılık gideri ve SGK tarafından karşılanmayan ve belgeye de bağlanması da mümkün olmayan kaçınılmazı iyileştirme ve tedavi giderleri sebebiyle doğan maddi tazminat değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesi mümkün olmadığından fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 100,00 TL geçici iş göremezlik tazminatı, 100,00 TL sürekli iş göremezlik tazminatı, 10,00 TL bakıcılık gideri ve 10,00 TL'si SGK tarafından karşılanmayan ve belgeye bağlanması mümkün olmayan kaçınılmaz iyileştirme giderleri kalemi olmak üzere asgari 40,00 TL maddi tazminatın davalı ... şirketinin temerrüt tarihinden itibaren işleyecek en yüksek avans faizi ile davalı ....'den tahsiline yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; 26.04.2016 tarihinde Karayolları Trafik Kanunu’nda değişiklik yapılmış ve müvekkil kuruma dava açılmadan önce gerekli belgelerle başvuru yapılması şartı getirilmiş olduğunu, davacı dava tarihinden önce başvuru yapmış olup müvekkil kurum tarafından ödeme yapılmış ve müvekkil kurum davacı tarafından ibra edildiğini, ek tazminat ve bakıcı gideri yönünden müvekkil kuruma başvuru yapılmadığından, ek tazminat talebi ve bakıcı gideri talebi için başvuru şartı yerine getirilmeden ikame edilen işbu davanın usulden reddini talep ettiklerini, davacının dayandığı ve dosyaya giren tüm yazılı delil, dosya, belge örneklerinin tebliğ edilmesini aksi halde dava şartı yokluğundan davanın reddedilmesini talep ettiklerini, dava dilekçesinde bahsi geçen ... plakalı araç müvekkil şirket nezdinde 27.02.2015-2016 vadeli Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta Poliçesi tahtında sigortalandığını, poliçe ile kişi başına toplam 290.000,00 TL’lik sakatlanma ve ölüm zararı teminatı sağlandığını, müvekkil şirketin işbu limitle sınırlı olarak sorumlu olduğunu, davacıya müvekkil şirket tarafından 20.04.2018 tarihinde 22.203 TL ve 26.06.2018 tarihinde 41.092 TL olmak üzere toplam 63.295 TL maluliyet tazminatı ödendiğini müvekkil şirketir poliçeden kaynaklanan tüm sorumluluğunu yerine getirdiğini, müvekkilin sorumluluğu ortadan kalktığını, kabul anlamına gelmemek kaydıyla, ancak dava tarihinden itibaren yasal temerrüt faizi işletilmesi gerektiğini, müvekkil kurumun dava tarihinden önce ödeme yaptığını ve sorumluluğunu yerine getirdiğini, bu sebeple dava tarihinden önce temerrüde düştüğünün söylenemeyeceğini, davanın usul ve esasa ilişkin olarak sunulan gerekçeler dikkate alınarak reddine karar verilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ :
İlk Derece Mahkemesince verilen kararda özetle; "Mahkememizce kusur ön sorun değerlendirmesinde, kazanın meydana gelmesinde davalı tarafından sigortalanan araç sürücüsünün kusurlu olduğu belirlenmiştir.
Maluliyete ait değerlendirmede, mahkememizce ... Üniversitesi Adli Tıp Başkanlığı bünyesinde rapor almıştır.
Kaza tarihi 01.06.2015 tarihinden sonra ise, karayolları motorlu araçlar zorunlu mali sorumluluk sigortası genel şartlarının A.5 maddesinin (c) bendi ikinci paragrafındaki "Sürekli sakatlık tazminatına ilişkin sakatlık oranının belirlenmesinde, sakatlık ölçütü sınıflandırılması ve özürlülere verilecek sağlık kurulu raporlarına ilişkin mevzuat doğrultusunda hazırlanacak sağlık kurulu raporu dikkate alınır" hükmü gereğince 30/03/2013 tarihli ve 28603 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik hükümlerine uygun olarak düzenlenmesi gerekmektedir. Anılan düzenlenme uyarınca mahkememiz rapor almıştır. Anılan raporda tüm vücut fonksiyon kayıp oranının %7 (yüzdeyedi) ve kalıcı olduğu, kişide dosya kapsamına fatura edilmiş tedavi masraflarının olmadığını, yaralanmanın ağırlık ölçüsü de dikkate alındığında bu tür giderlerin 6.000,00 TL olacağı, mevcut arızanın iyileşme süresinin 12(oniki) ayı bulacağı, bir başkasının bakımına ihtiyaç duyacağı ve bu sürede %100 malül sayılacağı, bu sürede başkasının bakımına ihtiyaç duyacağı değerlendirilmiştir.
Aktüerya/hesap incelemesi bakımından, Mahkememiz kaza tarihi dikkate alınarak PMF tablosu üzerinden hasaplama yapılması amacıyla dosyayı aktüerya lisansı olan bilirkişiye tevdi etmiştir. Anılan raporun yöntemine uygun olduğu anlaşıldığından mahkememizce kabul görmüştür.
Aktüerya bilirkişi raporunun geçici iş göremezlik süresinde ve sürekli iş göremezlik devresinde uğradığı karşılanmamış bakiye maddi zararın 11.448,75 TL, iyileşme süresinde bakıcı giderinden doğan maddi zararının 14.517,40 TL, kaçınılmaz tedavi giderlerinden doğan maddi zararının 6.000,00 TL olarak hesaplandığı, hesaplanan maddi tazminat miktarının poliçe kapsamında olduğu anlaşılmakla, usulüne uygun ve denetime elverişli alınan bilirkişi raporu olduğu değerlendirilmiştir.
Sürekli iş göremezlik tazminatı yönünden değerlendirmede; davalı taraf dosya kapsamında Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumlluluk Sigortası Genel Şartlarının A.5-c maddesinini Sürekli Sakatlık Teminatı başlıklı ''Üçüncü kişinin sürekli sakatlığı dolayısıyla ileride ekonomik olarak uğrayacağı maddi zararları karşılamak üzere, bu genel şart ekinde yer alan esaslara göre belirlenecek teminattır. Kaza nedeniyle mağdurun tedavisinin tamamlanması sonrasında yetkili bir hastaneden alınacak özürlü sağlık kurulu raporu ile sürekli sakatlık oranının belirlenmesinden sonra ortaya çıkan bakıcı giderleri bu teminat limitleri ile sınırlı olmak koşuluyla sürekli sakatlık teminatı kapsamındadır. Söz konusu tazminat miktarının tespitinde sakat kalan kişi esas alınır.'' hükmü uyarınca sürekli iş göremezlik tazminatından sorumludur.
Bakıcı gideri, sigorta tarafından karşılanmayan kaçınılmaz tedavi giderlerinin ve geçici iş göremezliğin teminat kapsamı dışında olup olmadığına dair değerlendirmede ise,
2918 sayılı Kanun’un 98. maddesinde değişiklik yapan 6111 sayılı Kanun’un 59. maddesinde, “Trafik kazaları nedeniyle üniversitelere bağlı hastaneler ve diğer resmi ve özel sağlık kuruluşlarının sundukları sağlık hizmet bedellerinin kazazedenin sosyal güvencesi olup olmadığına bakılmaksızın genel sağlık sigortalısı sayılanlar için belirlenen sağlık hizmeti geri ödeme usul ve esasları çerçevesinde Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından karşılanacağı", kanunun geçici 1.maddesi ile de "Bu Kanunun yayımlandığı tarihten önce meydana gelen trafik kazaları nedeniyle sunulan sağlık hizmet bedellerinin Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından karşılanacağı, sözkonusu sağlık hizmet bedelleri için bu Kanunun 59’uncu maddesine göre belirlenen tutarın %20'sinden fazla olmamak üzere belirlenecek tutarın üç yıl süreyle ayrıca aktarılmasıyla anılan dönem için ilgili sigorta şirketleri ve Güvence Hesabının yükümlülüklerinin sona ereceği" öngörülmüştür.
Sigorta şirketinin, işleten ve sürücünün kanundan ve sözleşmeden doğan bu yükümlülüğü, 6111 sayılı Kanun ile getirilen düzenleme ile sona erdirilmiş bulunmaktadır. 2918 sayılı Kanun’un 98. maddesinde belirtilen tedavi giderleri yönünden sorumluluğun dava dışı Sosyal Güvenlik Kurumu'na geçtiğinin kabulü gerekir. Buna karşın belgesiz tedavi giderlerinden sigorta şirketinin, işleten ve sürücünün sorumlulukları devam etmektedir.
01.06.2015 tarihinde yürürlüğe giren Zorunlu Sigorta Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları A.5 maddesinin "Sağlık Giderleri teminatı" başlıklı (b) maddesinde " Kaza nedeniyle mağdurun tedavisine başlanmasından itibaren mağdurun sürekli sakatlık raporu alana kadar tedavi süresince ortaya çıkan bakıcı giderleri, tedaviyle ilgili diğer giderler ile trafik kazası nedeniyle çalışma gücünün kısmen veya tamamen azalmasına bağlı giderler sağlık gideri teminatı kapsamındadır. Sağlık giderleri teminatı Sosyal Güvenlik Kurumunun sorumluluğunda olup ilgili teminat dolayısıyla sigorta şirketinin ve Güvence Hesabının sorumluluğu 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununun 98. maddesi hükmü gereğince sona ermiştir." ifadesi ile mağdurun tedavisine başlanmasından itibaren mağdurun sürekli sakatlık raporu alana kadar tedavi süresince ortaya çıkanı bakıcı giderleri, tedaviyle ilgili diğer giderler ile trafik kazası nedeniyle çalışma gücünün kısmen veya tamamen azalmasına bağlı giderler sağlık gideri teminatı kapsamında saymıştır. Bir başka ifade ile mağdurun tedavisine başlanmasından itibaren mağdurun sürekli sakatlık raporu alana kadar,
1-Tedavi süresince ortaya çıkan bakıcı giderleri,
2-Tedaviyle ilgili diğer giderler,
3-Çalışma gücünün kısmen veya tamamen azalmasına bağlı giderler,
Sağlık giderleri kapsamında sayılarak Sosyal Güvenlik Kurumunun sorumluluğunda olduğu düzenlenmiştir.
Oysa 6111 sayılı kanunun 59. maddesi ile değişik Karayolları Trafik Kanununun 98. maddesinde Sosyal Güvenlik Kurumu'nun sorumluluğu üniversite hastaneleri ile resmi ve özel sağlık kurumları tarafından trafik kazası sonucu yaralanan kişilerin tıbbi tedavi ile sınırlı sağlık hizmeti giderleri ile sınırlandırılmıştır.
Bu düzenleme gereği ZMSS Genel Şartlar A.5 (b) maddesi ile yaralının tedavisine başlanmasından maluliyet raporu alınıncaya kadarki süre içindeki;
1-Bakıcı giderleri
2-Çalışma gücünün kısmen veya tamamen azalmasına bağlı giderler (geçici iş göremezlik kayıpları)
3-Sağlık hizmeti giderleri kapsamında sayılarak 6111 sayılı torba Kanunun 59.maddesi ile değişik Karayolları Trafik Kanunu'nun 98.maddesi ile sınırları belirlenen sağlık giderleri teminatı kapsamını genişletmiştir.
Bu nedenle bir kanun maddesinin kapsamı idarenin bir düzenlemesi olan genel şartlar ile genişletmesi ve daraltması düşünülemez.
Böyle bir durum varsa kanuna aykırı genel şart maddesi, tebliğ vs uygulanması kanunun ilgili maddesine aykırılık teşkil eder.(Trafik kazalarından doğan cismani zararlar ve tazmini- Konya barosu yayınları. Shf 7-8 ,Yargıtay üyesi: Hüseyin TUZTAŞ)
Yine taraflar arasında düzenlenmiş olan Zorunlu Sigorta Mali/Sorumluluk Sigortası poliçesinin bir anlamda mütemmim cüzü olan eki niteliğindeki genel şartların, hazırlanma ve bağıtlanmada taraf olmayan Sosyal Güvenlik Kurumu'na İdari bir düzenleme ile kanuni düzenlemesinin aksine bir sorumluluk yüklenmesi de düşünülemez.
Bu halde davalı vekilinin itiraz ettiği kaçınılmaz tedavi giderleri, geçici iş görmezlik ve bakıcı giderlerinin sigorta teminatı kapsamında olduğu kabulü gerekir. Anılan değerlendirmeler uyarınca kaçınılmaz tedavi giderleri ve bakıcı giderleri yönünden davalı sorumludur.
Temerrüt tarihi ve faiz değerlendirmesinde, 2918 Sayılı Kanun'un 99. maddesinde, sigortacılar, hak sahibinin zorunlu mali sorumluluk sigortası genel sartlarıyla belirlenen belgeleri, sigortacının merkez veya kuruluslarından birine ilettiği tarihten itibaren sekiz is günü içinde zorunlu mali sorumluluk sigortası sınırları içinde kalan miktarları hak sahibine ödemek zorundadırlar. Zorunlu Mali Mesuliyet Sigortacısı 2918 Sayılı KTK'nun 98/1, 99/1, ZMMS Genel Şartlarının B.2-c maddesi uyarınca hak sahibine kaza ve zarara ilişkin tespit tutanağının ve bilgi ve belgeleri ile birlikte sigortacıya başvurmasından itibaren 8 iş günü sonunda tazminat miktarını ödememesi halinde, bu tarihte, böyle bir başvurunun yapılmaması halinde ise dava tarihinde temerrüde düşeceğinden, temerrüt faizine bu tarihten itibaren hükmedilmesi gerekir.
Dava öncesi sigorta şirketine müracaat olduğundan tebliği takip eden 8 iş günü sonrası temerrüd oluşacağından ve davacı vekilince 26.03.2018 tarihinde başvuru yapıldığı anlaşıldığından 06/4/2018 tarihi faiz başlangıç tarihi kabul edilmiştir.
Faizin ticari avans faiz / yasal faiz olup olmayacağı değerlendirmesinde, kazaya sebebiyet veren ve davalı ... şirketinin Zorunlu Mali Mesuliyet Sigortacısı ile teminat altına alınan aracın ticari vasıfta olmaması nazara alınarak yerleşik Yargıtay uygulaması gereği yasal faize hükmedilmesi gerekmiştir.
Müterafik kusur değerlendirmesinde; mahkememizce Ankara Adli Tıp Grup Başkanlığı Trafit İhtisas Dairesi' nden alınan ve tarafların kusur durumunu gösteren raporda davacı-yolcu ...' a kurallara aykırı biçimde kask takmadan motosiklete binip, yolculuk yaptığı ve kendi can güvenliğini tehlikeye attığı gerekçesi ile % 10 kusur verildiği görülmüştür. Her ne kadar davacı yolcu için % 10' oranında kusur verilmesine yol açan kask takmama eyleminin, kazanın oluşumunda etkili kusur olarak kabul edilemeyeceği ve sadece zararı artıran müterafik kusur teşkil edebileceği nazara alındığında ve Yargıtay' ın yerleşmiş içtihatları ve görüşüne göre %20 oranında müterafik kusur indirimi yapılması gerekse de yine Adli Tıp Kurumu raporunda kask takmama için bir kusur oranı belirlenmiş ise bu miktarın uygulanması gerekeceğinden davamızda müterafik kusur nedeniyle % 10 oranında indirime gidilmesi kanaatine varılmıştır." şeklinde davanın kısmen kabul kısmen reddi ile; davacının maddi tazminata ilişkin talebinin 13.939,00 TL için kabulü ile, davalı ... şirketi yönünden temerrüt tarihi olan 06.04.2018 tarihinden itibaren ( poliçe limiti dahilinde ve tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla) işleyecek yasal faiziyle birlikte alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine dair hükmün kurulduğu anlaşılmıştır.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :
Davalı vekili sunduğu istinaf başvuru dilekçesinde özetle; hükme esas alınan bilirkişi raporunda ödeme tarihi itibariyle yapılan hesaplamada bakıcı gideri, tedavi gideri ve geçici iş göremezlik giderinin toplam tazminata dahil edilerek eksik ödeme yapıldığı yönündeki hesaplamanın hatalı olduğunu, bu tutardan %20 oranında müterafik kusurun düşüldüğünde bakiye tutar ile davacıya davadan önce ödenen tutar arasında fahiş bir farkın bulunmadığının görüleceğini, eksik ve hatalı bilirkişi raporuna göre hüküm kurulduğunu, zararın %98'inin karşılandığını, davacı tarafından dava dilekçesinde her bir tutarın ayrı ayrı talep edildiğini, Yerel Mahkeme hükmünde toplam üzerinden karar verildiğini, bakıcı gideri, geçici iş göremezlik veya tedavi gideri olduğunun açıklanmadığını, talebe aykırı olarak verilen kararın usul yönünden bozulması gerektiğini, iş göremezlik dönemi zararlarından da SGK'nın sorumlu olduğunu, Genel Şartlar kapsamında müvekkili şirketin geçici iş göremezlik ve geçici bakım tazminatı kapsamında sorumluluğunun bulunmadığını, sakatlık raporunun adli tıp kurumundan alınmadığını ve kaza tarihinde yürürlükte olan yönetmelik hükümlerine göre hazırlanmadığını, sakatlık raporunu vermeye yetkili kurumun Adli Tıp Kurumu olduğunu, davacının daha önce müvekkili şirkete ibraz ettiği sakatlık raporları ile mevcut rapor arasındaki çelişkilerin giderilmediğini, hükme esas alınan raporun denetime elverişsiz olduğunu ve mevzuata uygun olmadığını, davacının iyileşme süresi ile bakıcı ihtiyaç süresinin aynı olarak belirtilen sakatlık raporunun çelişkili olduğunu, müvekkili şirket nezdinde sigortalı araç sürücüsüne yüklenen kusur oranının da fazla olduğunu, karşı motosiklet sürücüsünün sürücü belgesiz olduğunu, müterafik kusur indirimi oranının %10 olarak yapılmasının kasksız, dizliksiz, sürücü belgesiz ve taşıma aracı olmayan motosiklette yolcu konumunda olunmasının zararı arttırdığını, indirim oranının daha yüksek hesaplanması gerektiğini beyan ederek Yerel Mahkemece verilen kararın ortadan kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Davacı vekili sunduğu istinaf başvuru dilekçesinde özetle; dava açısından kurulan kısmen red hükümünün red kısmının müterafik kusur nedeniyle yapılan indirim sebebiyle olduğunu ve indirimin Mahkeme Hakimi tarafından uygulandığını, bu nedenle reddedilen kısım için karşı taraf lehine vekalet ücretine hükmedildiğini, indirim nedeniyle karşı vekalet ücretine hükmedilmesinin ve kabul red oranına göre yargılama giderlerinden sorumlu tutulmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarında müterafik kusur durumunda hakim tarafından yapılan indirimler nedeniyle karşı vekalet ücretine hükmedilmeyeceğinin açıkça karara bağlanıldığını beyan ederek yargılama giderleri ve vekalet ücreti yönünden müvekkili aleyhine kurulan hükmün ortadan kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ ve GEREKÇE :
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 341 ve devamı maddeleri uyarınca ve özellikle istinaf incelemesinin kapsamının öngörüldüğü 355. maddeye göre re'sen gözetilecek kamu düzenine aykırılık halleri dışında istinaf incelemesi istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle yapılır
Olayda müterafik kusur bulunduğu,müteveffanın kask takmaması ve güvensiz yolculuk yapması nedeniyle indirim yapılması ve yapılan indirimin yanlış olduğu istinafı yönünden;
6098 sayılı Türk Borçlar Yasasının, "Tazminatın belirlenmesi" üst başlıklı 51/1 maddesi hâkimin, tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını göz önüne alarak belirleyeceği hükme bağlanmıştır.
Tazminattan indirim sebeplerini düzenleyen, Türk Borçlar Yasasının 52.maddesinde öngörülen sebepler, daha çok zarar görenle ilgilidir. "Hiç kimsenin kendi kusurundan yararlanamayacağı" yönündeki genel hukuk ilkesinin etkisiyle, maddede sayılan belirli hal ve durumlarda tazminattan indirim yapılması mümkün bulunmaktadır.
Anılan madde kapsamında yer alan indirim sebeplerinden bir kısmı; zarar verici fiile rıza, ortak veya kişisel kusurdur. Zarar gören, zararlandırıcı olayın sebep olacağı zarara önceden razı olabilir. Zarar gören, zarara açık veya örtülü bir irade beyanıyla razı olabileceği gibi, rızanın, diğer bir takım olgulardan da çıkarılması mümkündür. Makul bir insanın aynı şartlarda kendi yararı gereğince yapmaması gereken harekette bulunması da, zarar görenin ortak kusurunu ifade etmektedir. Zarar görenin bu kusuru, illiyet bağını kesmeyecek yoğunlukta ise tazminattan bir indirim sebebidir. Burada da hâkim, somut olayın özelliklerini dikkate alarak, hakkaniyet düşüncesiyle indirim yapabilecektir.
Müterafik kusur ise; aynı şartlar altındaki makul, dürüst ve ortalama bir kişinin, kendi menfaati icabı, zarara uğramamak için kaçınacağı veya kaçınması gereken bir davranış tarzını ifade etmektedir. (EREN, Fikret. Borçlar Hukuku Genel Hükümler. Y. 2015. S. 582)
Zararın meydana gelmesinde veya artmasında zarar görenin de kusurunun bulunması halinde söz konusu olan müterafik kusur Borçlar Kanunu'nun 44. maddesinde (6098 sayılı TBK md. 52) düzenlenmiştir. Buna göre zarara uğrayan, zarar doğuran eyleme razı olmuş veya kendisinin sebep olduğu hal ve şartlar zararın meydana gelmesine etki yapmış veya tazminat ödevlisinin durumunu diğer bir surette ağırlaştırmış ise, hakim tazminat miktarını hafifletebilir.
Müterafik kusur indiriminde her somut olayın özelliğine göre olayın meydana geliş tarzı ve zararın artmasında zarar görenin kusurlu davranışının sonuca etkisi değerlendirilerek uygun oranda bir indirim yapılmasını gerektirir ve zarar görenin müterafik kusurunun tespiti halinde BK.nun 44. maddesi uyarınca tazminattan uygun bir indirim yapılması, gerek öğretide gerekse Yargıtay İçtihatlarında benimsenmiş ve yerleşmiş bulunmaktadır.
Dosya kapsamında alınan ATK raporunda ;' davacının kasksız yapması nedeniyle %10 kusurlu olduğu.''şeklinde belirtilerek alınan bilirkişi raporu dikkate alındığında % 20 müterafik kusur indirimi yapılması gerekmekte ve ATK ca her ne kadar müteveffaya güvensiz yolculuk yapması nedeniyle % 10 kusur isnat edilmiş ise de bu durumun müteveffanın kusuru olarak değil ancak müterafik kusuru kapsamında indirim sebebi olabileceğinden bu halde (TBK. md. 52) uyarınca kusur olarak değil müterafik kusur olarak değerlendirilerek hesaplama yapılması, buna göre davacının motorsiklette yolcu olmasına göre kusursuz olduğu değerlendirilerek, tam kusura göre hesap yapılması ve hesaplanan maddi tazminattan %20 oranda müterafik kusur indirimi yapılması gerekmektedir.
Bu halde bu durum davacının kusuru gibi değerlendirilerek % 10 oranında indirim yapıldığına göre % 10 daha indirim yapılarak hesaplama yapılması doğru olup itirazlar yersizdir
Davalı vekilinin kusur,maluliyet ve aktüerya raporuna itirazı hakkında
“Usuli kazanılmış hak” kavramı Yargıtay uygulamaları ve öğretide kabul görmüş usul hukukunun vazgeçilmez ana temellerinden olup, bir davada kesinleşen kısımlar, lehine olan taraf yararına usuli kazanılmış hak oluşturduğu gibi, bu usul kuralı davaların uzamasını önlemek, hukuki alanda istikrar sağlamak ve kararlara karşı genel güvenin sarsılmasını önlemek amacıyla mahkemenin yada tarafların yapmış olduğu bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve uyulması zorunlu olan hakkı ifade eder.
01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK'nun 281.maddesinde bilirkişi raporuna itiraz düzenlenmiş olup, madde gerekçesinde; "...Maddenin birinci fıkrasında yer alan düzenlemeyle, tarafların tatmin olmamaları hâlinde, bilirkişi raporuna itirazda bulunabilme olanaklarının varlığı güvence altına alınmıştır. Bu düzenleme çerçevesinde, bilirkişi raporunda bazı hususlarda eksiklikler mevcutsa yahut raporda bazı hususlar belirsizlik arz ediyorsa, taraflar, raporda eksik gördükleri hususların bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik arz eden hususların ise bilirkişiye açıklattırılmasını yahut yeni bir bilirkişi incelemesi yaptırılmasını temin için, raporun kendilerine tebliğinden itibaren onbeş günlük süre içinde, mahkemeye itirazda bulunabilirler. Bilirkişiye yöneltilecek olan sorular, tarafların da görüşü alınmak suretiyle somut olarak belirlenecek olursa, rapora itiraz olasılığı da önemli ölçüde azalır ve bu suretle yargılamanın uzamasının da önüne geçilmiş olur. Burada rapora itiraz için taraflara tanınmış bulunan onbeş günlük süre, kesin süredir; hak düşürücü bir nitelik taşır. Dolayısıyla, taraflar, bu süre içerisinde, itirazlarını dile getirmez ise bilirkişi raporu, onlar bakımından kesinleşir; yani taraflar rapora itiraz olanağını tümüyle kaybederler. Bu durum, zaten Tasarının 100 üncü maddesinde yer alan ve kesin sürelerle ilgili genel bir düzenleme öngören kuralın birinci ve üçüncü fıkralarının işlerlik kazanmasının doğal bir sonucudur..." şekilde düzenlenmiştir.
HMK’nun 280.maddesinde; "Bilirkişi, raporunu varsa kendisine incelenmek üzere teslim edilen şeylerle birlikte bir dizi pusulasına bağlı olarak Mahkemeye verir, verildiği tarih rapora yazılır ve duruşma gününden önce birer örneği taraflara tebliğ edilir" düzenlemesinin, 281/1 maddesinde; "Taraflar, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususları, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilirler" düzenlemesinin mevcut olduğu, buradaki amacın tarafların raporu okuyup değerlendirmeleri ve varsa itirazlarını bildirebilmeleri olduğu, bu durumda, yani taraflara raporun tebliğ edilmesi ve sonrasında taraflarca rapora itiraz edilmemesi halinde raporun itiraz etmeyen bakımından kesinleşeceği, artık rapora itiraz etme imkanının ortadan kalkacağı, bu hususun kesin sürelerle ilgili düzenlemelerin bir sonucu olduğu,Usulüne uygun biçimde raporun tebliği üzerine, rapora itiraz hakkı bulunan tarafların bu haklarını kullanmamış olması halinde ise, karşı taraf lehine usuli kazanılmış hak oluşacağı izahtan varestedir
(Nitekim Yargıtay 17. hukuk dairesi'nin 2015/3253 esas, 2017/9419 karar; aynı daire 2015/10058 esas, 2018/4639 karar sayılı,2017/157 esas 2018/11631 karar sayılı ilamları)
Bu kapsamda hükme esas kusur raporunun davalıya 11/06/2019 tarihinde, maluliyet raporunun 02/02/2020 tarihinde ve aktüerya raporunun 05/03/2020 tarihinde ihtaratlı olarak tebliğ edilmiş olmasına rağmen bilirkişi raporlarına karşı yazılı olarak herhangi bir itirazda bulunulmadığı ve hiçbir beyanın sunulmadığı, bu durumun davacı lehine usuli kazanılmış hak teşkil ettiği gözetilerek bu nedenle davalı vekilinin buna yönelik istinafı itirazı yerinde görülmemiştir.
Davalı vekilinin geçici iş göremezliğe,bakıcı giderine ilişkin taleplerin sigorta teminatı dışı olduğuna yönelik istinafı açısından;
2918 sayılı Kanun’un 98.maddesinde değişiklik yapan 6111 sayılı Kanun’un 59. maddesinde, “Trafik kazaları nedeniyle üniversitelere bağlı hastaneler ve diğer resmi ve özel sağlık kuruluşlarının sundukları sağlık hizmet bedellerinin kazazedenin sosyal güvencesi olup olmadığına bakılmaksızın genel sağlık sigortalısı sayılanlar için belirlenen sağlık hizmeti geri ödeme usul ve esasları çerçevesinde Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından karşılanacağı", kanunun geçici 1.maddesi ile de "Bu Kanunun yayımlandığı tarihten önce meydana gelen trafik kazaları nedeniyle sunulan sağlık hizmet bedellerinin Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından karşılanacağı, sözkonusu sağlık hizmet bedelleri için bu Kanunun 59’uncu maddesine göre belirlenen tutarın %20'sinden fazla olmamak üzere belirlenecek tutarın üç yıl süreyle ayrıca aktarılmasıyla anılan dönem için ilgili sigorta şirketleri ve Güvence Hesabının yükümlülüklerinin sona ereceği" öngörülmüştür.
Sigorta şirketinin, işleten ve sürücünün kanundan ve sözleşmeden doğan bu yükümlülüğü, 6111 sayılı Kanun ile getirilen düzenleme ile sona erdirilmiş bulunmaktadır. 2918 sayılı Kanun’un 98. maddesinde belirtilen tedavi giderleri yönünden sorumluluğun dava dışı Sosyal Güvenlik Kurumu'na geçtiğinin kabulü gerekir. Buna karşın belgesiz tedavi giderlerinden sigorta şirketinin, işleten ve sürücünün sorumlulukları devam etmektedir.
Davalı taraf 01.06.2015 tarihinde yürürlüğe giren Zorunlu Sigorta Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları A.5 maddesinin "Sağlık Giderleri teminatı" başlıklı (b) maddesinde " Kaza nedeniyle mağdurun tedavisine başlanmasından itibaren mağdurun sürekli sakatlık raporu alana kadar tedavi süresince ortaya çıkan bakıcı giderleri, tedaviyle ilgili diğer giderler ile trafik kazası nedeniyle çalışma gücünün kısmen veya tamamen azalmasına bağlı giderler sağlık gideri teminatı kapsamındadır. Sağlık giderleri teminatı Sosyal Güvenlik Kurumunun sorumluluğunda olup ilgili teminat dolayısıyla sigorta şirketinin ve Güvence Hesabının sorumluluğu 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununun 98.maddesi hükmü gereğince sona ermiştir."hükmü gereği söz konusu zarardan sorumlu olmadığını iddia etmekteyse de bu düzenlemenin 01/06/2015 tarihinde yürürlüğe girdiği, somut olaydaki kazanın ise 20/07/2015 tarihinde gerçekleştiği ve poliçe düzenlenme tarihlerinin de 27/02/2015 tarihi olduğu gözetildiğinde poliçe düzenlenme tarihine göre yeni genel şartların yürürlük tarihinden önce meydana geldiği, Sigorta poliçesinde belirtilen, motorlu aracın işletilmesinden kaynaklanan kaza nedeniyle sigorta şirketi zarar görenlerin tedavisi için ödenen giderleri zorunlu olarak teminat altına alır. Sigorta şirketinin, işleten ve sürücünün yasadan ve sözleşmeden doğan bu yükümlülüğü, 6111 sayılı yasa ile getirilen düzenleme ile sona erdirilmiş bulunmaktadır. Buna karşın belgesiz tedavi giderlerinden sorumlulukları devam etmektedir.
Trafik kazası neticesi yaralanan ve geçici yada sürekli iş göremez hale gelen kişinin giderleri sadece bir sağlık kuruluşunda yapılan tedavi harcamalarından ibaret değildir. Trafik kazası sonucu beden bütünlüğü zarara uğrayan kişi tedavi gördüğü süre ile iyileşeceği süre içinde işlerini göremeyeceği ve bu süre içinde normal hayatını sürdüremeyeceğinden bu dönem içinde tam iş göremez olarak kabul edilip buna göre tazminat hesabı yapılacaktır. Geçici işgöremezlik nedeniyle hükmedilecek tazminatın kusurlu sürücü ve işletenin yanında ZMSS poliçesini düzenleyen şirketin de sorumluluğu kapsamı içerisinde bulunduğu ve bu itibarla davalı ... şirketinin buna yönelik istinaf itirazlarının yerinde olmadığı anlaşılmaktadır.
Davacı vekilinin vekalet ücreti ve yargılama gideri yönünden istinafı
TBK'nun 51. ve 52. maddelerinden kaynaklanan hakkaniyet ve takdiri indirimler nedeniyle davanın kısmen reddedilmesi halinde, indirimden dolayı reddedilen kısım için davalı yararına vekalet ücreti taktir edilemeyeceğinin ve yargılama giderinin oranlanmadan tam kabul gibi değerlendirilerek hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi isabetli olmamıştır. İtiraz bu yönden yerindedir.
HMK'nin 355. maddesinde, “ İnceleme, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılır. Ancak, bölge adliye mahkemesi kamu düzenine aykırılık gördüğü takdirde bunu resen gözetir.” 353. maddesinde, “ (1) Ön inceleme sonunda dosyada eksiklik bulunmadığı anlaşılırsa; ... b) Aşağıdaki durumlarda davanın esasıyla ilgili olarak; 1)..., 2) Yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber, kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı takdirde veya kararın gerekçesinde hata edilmiş ise düzelterek yeniden esas hakkında, ... duruşma yapılmadan karar verilir.” düzenlemelerini içermektedir.
Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde, ilk derece mahkemesinin kararında yukarıda belirtilenler dışında HMK'nın 355. Maddesi gereği, aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla hakkaniyet indirimi uygulanması nedeniyle davalı lehine vekalet ücreti taktir edilmeden ve davanın tam kabul gibi değerlendirilerek yargılama giderinin tamamından davalının sorumlu tutulmak suretiyle yeniden karar verilerek davacı vekilinin istinaf başvurusunun yukarıda belirtilen gerekçeler doğrultusunda kabulü, davalı ... vekilinin istinaf itirazlarının tümden reddi ile ile incelenen kararın HMK’nin 353/1-b maddesinin (2) numaralı alt bendi uyarınca düzeltilmek üzere kaldırılması ve yeniden hüküm tesis edilmesine dair aşağıdaki hükmün kurulmasına karar vermek gerekmiştir.
H Ü K Ü M : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
Davalı vekilinin istinaf başvurusunun REDDİ ile,
Davacı vekilinin istinaf başvurusunun yukarıda belirtilen gerekçeler doğrultusunda KABULÜ ile incelenen kararın HMK’nin 353/1-b maddesinin (2) numaralı alt bendi uyarınca düzeltilmek üzere KALDIRILMASI VE DÜZELTİLEREK YENİDEN ESAS HAKKINDA HÜKÜM KURULMAK suretiyle;
1-Davanın KISMEN KABUL KISMEN REDDİ İLE;
Davacının maddi tazminata ilişkin talebinin 13.939,00 TL için kabulü ile, davalı ... şirketi yönünden temerrüt tarihi olan 06.04.2018 tarihinden itibaren (poliçe limiti dahilinde ve tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla) işleyecek yasal faiziyle birlikte alınarak davacıya verilmesine,
Fazlaya ilişkin talebin reddine,
İlk Derece Yargılaması Yönünden;
2-Alınması gereken 952,17 TL harçtan peşin alınan 88,90 TL harcın mahsubu ile bakiye 863,27 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
3-Davacı tarafından yapılan 77,00 TL ilk dava açılış harç gideri ile 53,00 TL ıslah harcı olmak üzere toplam 130,00 TL harç gideri, 314,50 TL adli tıp rapor ücreti, 500,00 TL bilirkişi ücreti, maluliyet raporu için yapılan 1.045,00 TL, posta tebligat gideri 266,90 TL toplamı olan 2.256,40 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,
4-Davacı kendisini bir vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre belirlenen 4.080,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,
5-Davalı tarafa vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
6-Davacı tarafından yatırılan ve dosyada bakiye kalan gider avansının karar kesinleştiğinde davacıya iadesine,
İstinaf Yargılaması Yönünden;
7-İstinaf başvurma harcı dışında istinaf peşin harcı olarak alınan istinaf karar harcının talep halinde davacı tarafa iadesine,
8-Davalı tarafça alınması gereken 952,17 TL harçtan peşin alınan 238,30 TL harcın mahsubu ile bakiye 713,87 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
9-Davalı tarafça yapılan yargılama giderinin davalı üzerinde bırakılmasına,
10-Davacı tarafça yapılan 162,10 TL istinaf başvuru gideri ile 11,00 TL tebligat gideri olmak üzere toplam 173,10 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,
11-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
12-HMK'nın 359/3. fıkra gereği kararın tebliği ile 302/5. fıkrası gereği harç tahsil müzekkeresi yazılması ve tebliğ işlemlerinin İLK DERECE MAHKEMESİ tarafından yapılmasına,
Dair, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 362. maddesi gereğince; (78.630,00) Türk Lirasını geçmeyen davalara ilişkin kararlar hakkında temyiz yoluna başvurulamayacağından miktar itibari ile KESİN olmak üzere dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda oy birliği ile karar verildi. ...
... ... ......
Başkan ÜyeÜye Katip
... ... ... ...
E imza E imza E imza E imza
Bu evrak 5070 sayılı Yasa kapsamında elektronik imza ile imzalanmıştır.