T.C. KONYA BAM 3. HUKUK DAİRESİ
T.C.
KONYA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO:
KARAR NO:
KARAR TARİHİ: 28/02/2019
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
BAŞKAN: ... (...)
ÜYE: ... (...)
ÜYE: ... (...)
KATİP: .... (...)
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: KONYA ... ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ:
NUMARASI:
DAVACI:
VEKİLLERİ:
DAVALI:
VEKİLİ:
DAVA: Tazminat
İSTİNAF KARAR TARİHİ:
İSTİNAF KARAR YAZIM TARİHİ:
Yukarıda bilgileri yazılı mahkemece davanın kısmen kabul kısmen reddine dair verilen karara ilişkin davalı vekilinin istinaf talebi üzerine mahkemece dosya istinaf incelemesi yapılmak üzere dairemize gönderildiğinden yapılan ön inceleme ve incelemeyle heyete tevdi olunan dosyanın gereği görüşülüp aşağıdaki karar verilmiştir.
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ :
Davacı vekili 29/06/2017 tarihli dilekçesiyle özetle; 23.02.2016 tarihinde ... plakalı araçta yolcu konumunda seyir halinde olan davacı ... ...’ın bulunduğu araç (motosiklet) ile davalı ... tarafından 0001021013152206 Poliçe numarası ile Zorunlu Mali Mesuliyet Sigortası yapılan ... sevk ve idaresindeki ... plakalı aracın Konya ili, Meram ilçesi, Şeyh Sadrettin mahallesi, Millet caddesi üzerinde çarpışması neticesi çift taraflı maddi hasarlı ve yaralamalı trafik kazası meydana geldiğini, meydana gelen kaza sonucu ... plaka sayılı araçta yolcu konumunda seyir eden davacı ... ...'ın ağır şekilde yaralandığını, davacı ... ...’ın ağır şekilde yaralanmasına ve sürekli olarak sakat kalmasına sebebiyet veren bahse konu kazanın oluşumunda davalı ... tarafından ZMMS yapılan ... plakalı aracın sürücüsü ... tek ve salt (%100) kusurlu olduğunu, davacının uğramış olduğu maddi zararların tazmini için davalı ... şirketine müracaatta bulunduğu, müracat üzerine davalı ... şirketinin 14/11/2016 tarihinde 31.803,70 TL. maddi tazminat ödemesi yapıldığını, maddi tazminata etki eden davacının maluliyet oranı, yaşı ve diğer unsurlar esas alındığında davalı ... tarafından yapılan bu ödemenin fahiş derece eksik ve yetersiz olduğunu beyan ederek, fazlaya ilişkin her türlü hakları saklı kalmak kaydıyla, davacının geçici iş gücü kaybı zararından dolayı 50 TL, sürekli iş gücü kaybı zararından dolayı 50 TL, SGK tarafından karşılanmayan tedavi giderlerinden dolayı 50 TL. ve bakıcı giderlerinden dolayı 50 TL. olmak üzere toplam 200 TL. maddi tazminatın, davalı ... şirketinin temerrüt tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesini dava ve talep etmiştir.
Davalı vekili 11/08/2017 havale tarihli cevap dilekçesinde; öncelikle davacıya 14/11/2016 tarihinde 31.803,70 TL. tazminat ödemesi yapıldığını, ödeme nedeniyle davada sigorta şirketinin herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığını,kaza ve poliçe tarihine göre maluliyetin tespiti için Özürlülük yönetmeliği hükümlerinin uygulanması gerektiğini,ZMSS Genel şartlar uyarınca TRH 2010 ile 1,8 teknik faiz uygulanarak hesap yapılması gerektiğini,geçici işgörmezlik,bakıcı ve tedavi giderlerinden sorumluluğun kendilerine ait olmadığını,SGK nın sorumlu olduğunu belirterek davanın reddini ve yargılama harç ve giderleri ile vekalet ücretinin davacı üzerine bırakılmasına karar verilmesini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ :
İlk Derece Mahkemesi'nin 22/11/2018 tarihli gerekçeli kararı ile; "Dava, "Tazminat" davasıdır. Tüm dosya kapsamı hep birlikte değerlendirildiğinde; 23.02.2016 tarihinde ... plakalı araçta yolcu konumunda seyir halinde olan davacı ... ...’ın bulunduğu araç (motosiklet) ile davalı ... tarafından 0001021013152206 Poliçe numarası ile Zorunlu Mali Mesuliyet Sigortası yapılan ... sevk ve idaresindeki ... plakalı aracın Konya ili, Meram ilçesi, Şeyh Sadrettin mahallesi, Millet caddesi üzerinde çarpışması neticesi çift taraflı maddi hasarlı ve yaralamalı trafik kazası meydana geldiğini, meydana gelen kaza sonucu ... plaka sayılı araçta yolcu konumunda seyir eden davacı ... ...'ın ağır şekilde yaralandığını, davacı ... ...’ın ağır şekilde yaralanmasına ve sürekli olarak sakat kalmasına sebebiyet veren bahse konu kazanın oluşumunda davalı ... tarafından ZMMS yapılan ... plakalı aracın sürücüsü ... tek ve salt (%100) kusurlu olduğunu, davacının uğramış olduğu maddi zararların tazmini için davalı ... şirketine müracaatta bulunduğu, müracat üzerine davalı ... şirketinin 14/11/2016 tarihinde 31.803,70 TL. maddi tazminat ödemesi yapıldığını, maddi tazminata etki eden davacının maluliyet oranı, yaşı ve diğer unsurlar esas alındığında davalı ... tarafından yapılan bu ödemenin fahiş derece eksik ve yetersiz olduğunu beyan ederek, fazlaya ilişkin her türlü hakları saklı kalmak kaydıyla, davacının geçici iş gücü kaybı zararından dolayı 50 TL, sürekli iş gücü kaybı zararından dolayı 50 TL, SGK tarafından karşılanmayan tedavi giderlerinden dolayı 50 TL. ve bakıcı giderlerinden dolayı 50 TL. olmak üzere toplam 200 TL. maddi tazminatın, davalı ... şirketinin temerrüt tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesini dava ve talep ettiği, davalının öncelikle davacıya 14/11/2016 tarihinde 31.803,70 TL. tazminat ödemesi yapıldığını, ödeme nedeniyle davada sigorta şirketinin herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığını, bu nedenle davanın reddini ve yargılama harç ve giderleri ile vekalet ücretinin davacı üzerine bırakılmasına karar verilmesini istediği, konunun 6098 sayılı TBK.nun 49.ve devam eden maddelerinde ve KTK. 85.vd.eden maddelerinde düzenlendiği, TBK'nun 49/1. maddesinde; "Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür." şeklinde, TBK'nun 51/1. maddesinde;"Hâkim, tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını göz önüne alarak belirler." şeklinde, TBK. 53.maddesinde;"Ölüm hâlinde uğranılan zararlar özellikle şunlardır:1. Cenaze giderleri.2. Ölüm hemen gerçekleşmemişse tedavi giderleri ile çalışma gücünün azalmasından ya da yitirilmesinden doğan kayıplar.3. Ölenin desteğinden yoksun kalan kişilerin bu sebeple uğradıkları kayıplar." şeklinde, TBK.55/1.maddesinde;"Destekten yoksun kalma zararları ile bedensel zararlar, bu Kanun hükümlerine ve sorumluluk hukuku ilkelerine göre hesaplanır. Kısmen veya tamamen rücu edilemeyen sosyal güvenlik ödemeleri ile ifa amacını taşımayan ödemeler, bu tür zararların belirlenmesinde gözetilemez; zarar veya tazminattan indirilemez. Hesaplanan tazminat, miktar esas alınarak hakkaniyet düşüncesi ile artırılamaz veya azaltılamaz." şeklinde düzenlemelerin yapıldığı, KTK.85/1.maddesinde;"Bir motorlu aracın işletilmesi bir kimsenin ölümüne veya yaralanmasına yahut bir şeyin zarara uğramasına sebep olursa, motorlu aracın bir teşebbüsün unvanı veya işletme adı altında veya bu teşebbüs tarafından kesilen biletle işletilmesi halinde, motorlu aracın işleteni ve bağlı olduğu teşebbüsün sahibi, doğan zarardan müştereken ve müteselsilen sorumlu olurlar." şeklinde, KTK. 86/1.maddesinde;"İşleten veya araç işleticisinin bağlı olduğu teşebbüs sahibi, kendisinin veya eylemlerinden sorumlu tutulduğu kişilerin kusuru bulunmaksızın ve araçtaki bir bozukluk kazayı etkilemiş olmaksızın, kazanın bir mücbir sebepten veya zarar görenin veya bir üçüncü kişinin ağır kusurundan ileri geldiğini ispat ederse sorumluluktan kurtulur." şeklinde,KTK.91/1.maddesinde;"İşletenlerin, bu Kanunun 85 inci maddesinin birinci fıkrasına göre olan sorumluluklarının karşılanmasını sağlamak üzere mali sorumluluk sigortası yaptırmaları zorunludur." şeklinde, KTK.92.maddesinde(6704 S.K. 4. Mad. İle değişiklik öncesi);" Aşağıdaki hususlar, zorunlu mali sorumluluk sigortası kapsamı dışındadırlar.a) İşletenin; bu Kanun uyarınca eylemlerinden sorumlu tutulduğu kişilere karşı yöneltebileceği talepler,b) İşletenin; eşinin, usul ve füruunun, kendisine evlat edinme ilişkisi ile bağlı olanların ve birlikte yaşadığı kardeşlerinin mallarına gelen zararlar nedeniyle ileri sürebilecekleri talepler,c) İşletenin; bu Kanun uyarınca sorumlu tutulmadığı şeye gelen zararlara ilişkin talepler,d) Bu Kanunun 105 inci maddesinin üçüncü fıkrasına göre zorunlu mali sorumluluk sigortasının teminatı altında yapılacak motorlu araç yarışlarındaki veya yarış denemelerindeki kazalardan doğan talepler,e) Motorlu araçta taşınan eşyanın uğrayacağı zararlar,f) Manevi tazminata ilişkin talepler." şeklinde, KTK'nun 97.maddesinde(6704 S.K. 5. Mad. İle değişiklik öncesi);"Zarar gören, zorunlu mali sorumluluk sigortasında öngörülen sınırlar içinde doğrudan doğruya sigortacıya karşı talepte bulunabileceği gibi dava da açabilir." şeklinde, KTK'nun 99.maddesinde(6704 S.K. 6. Mad. İle değişiklik öncesi);" Sigortacılar, hak sahibinin kaza veya zarara ilişkin tespit tutanağını veya bilirkişi raporunu, sigortacının merkez veya kuruluşlarından birine ilettiği tarihten itibaren sekiz iş günü içinde zorunlu mali sorumluluk sigortası sınırları içinde kalan miktarları hak sahibine ödemek zorundadırlar." şeklinde düzenlemeler yapılmıştır.
23.02.2016 tarihinde ... plakalı araçta yolcu konumunda seyir halinde olan davacı ... ...’ın bulunduğu araç (motosiklet) ile davalı ... tarafından 0001021013152206 Poliçe numarası ile Zorunlu Mali Mesuliyet Sigortası yapılan ... sevk ve idaresindeki ... plakalı aracın Konya ili, Meram ilçesi, Şeyh Sadrettin mahallesi, Millet caddesi üzerinde çarpışması neticesi çift taraflı maddi hasarlı ve yaralamalı trafik kazası meydana geldiği, dosya tarafların kusur oranlarını tespiti maksadı ile Adli Tıp Kurumu Ankara Adli Tıp Grup Başkanlığı'na gönderildiği; Adli Tıp Kurumu Ankara Adli Tıp Grup Başkanlığı Trafik İhtisas Dairesi'nin 02/03/2018 tarihli bilirkişi raporunda; sürücü ...'nın asli kusurlu, diğer sürücü ...'ın atfı kabil kusurlu ve davacı yolcu ... ...'ın yaralanmasında atfı kabil kusurunun bulunmadığı bildirildiği, Necmettin Erbakan Üniversitesi Meram Tıp Fakültesi bilirkişi heyetinin 02/01/2018 raporunda; Dava konusu kazada yaralanan davacının meslek grup numarası 1 (düz işçi) olduğunun, arızasının kalıcı sakatlık(sürekli iş göremezlik)niteliğinde olduğu, kişide dosya kapsamında fatura edilmiş tedavi masraflarının olmadığı, kişiye verilecek toplam kaçınılmaz tedavi masrafının 2.000,00 TL olduğu ve bu miktara 3 (üç) ay boyunca kazanç kaybının ve bakıcı giderlerinin de eklenmesinin uygun olacağının, bu hesaplanan giderin SGK tarafından karşılanmayacağını, giderlerin sigorta şirketi veya kusurlu tarafça kusur oranında paylaştırılmasının uygun olacağının bildirildiği, aktüerya bilirkişisi Ahmet Fatih Salepci tarafından düzenlenen 05/06/2018 havale tarihli bilirkişi raporunda; davacının geçici iş göremezlik devresinde uğradığı maddi zararının 3.9469,67 TL, sürekli iş göremezlik döneminden doğan maddi zararının bulunmadığı, bakıcı giderlerinden doğan maddi zararının 4.995,90 TL olduğu, kaçınılmaz tedavi giderlerinden doğan maddi zararının 2.000,00 TL olduğunun bildirildiği, davacı vekilinin 13/06/2018 tarihli dilekçesi ile tazminat miktarlarını tazminat raporu doğrultusunda ıslah ettiği, davacının ıslah edilmek suretiyle talep ettiği, mahkemece alınan tüm raporların ayrıntılı ve denetimine açık olması nedeniyle hükme esas alındığı, davacının 3.946,67 TL geçici iş göremezlik, 2.000,00 TL zorunlu tedavi gideri, 4.995,90 TL bakıcı giderine bağlı maddi zararının olduğu, davacının oluşan maddi zararlarından davalı ... şirketinin ZMMS sigortası kapsamında sigortalısının kusuru oranında ve kaza tarihinde geçerli olan poliçe limitiyle sınırlı olarak sorumluluğunun bulunduğu, davacının KTK.97.maddesi gereğince dava açmadan önce davalı ... şirketine 26/09/2016 tarihinde başvurduğu, davalı ... şirketince hasar dosyasının açıldığı, davacıya 14/11/2016 tarihinde 31.803,70 TL. kısmı ödemenin yapıldığı, davacının sürekli iş göremezlik zararına bağlı zararının bulunmadığı, dikkate alınarak davanın kısmen kabulüne kısmen reddine karar vermek gerekmiş olup aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur. Davacının davasının KISMEN KABUL, KISMEN REDDİ ile dava konusu meydana gelen trafik kazasında davacının 50 TL. sürekli iş göremezlik talebinin reddine, davacının dava konusu kazadan kaynaklanan 3.946,67 TL. geçici iş göremezlik tazminatı, 2.000 TL. SGK tarafından karşılanmayan ve tedavi giderleri, 4.995,90 TL. bakıcı giderinden olmak üzere toplam 10.942,57 TL. maddi tazminatın davalı şirketin temerrüt tarihinden itibaren avans faizi ile beraber (sigorta şirketinin sorumluluğunun poliçe limitleriyle sınırlı olması kaydıyla) davalıdan alınarak davacıya verilmesine" şeklinde hüküm kurduğu anlaşılmaktadır.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :
Davalı vekili 07/01/2019 tarihli istinaf dilekçesinde özetle; yerel mahkemece maddi meselenin takdirinde hata yapıldığını ve eksik incelemeye dayalı olarak hüküm kurulduğunu, usul ve yasaya aykırı yerel mahkeme hükmünü kaldırılarak davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, diğer itirazlarının saklı kalması kaydıyla müvekkil şirketin sorumluluğunun bulunmamasıyla birlikte şirketçe yapılan ödemenin fazla olduğunun belirlendiğini ve zararın karşılanmış iken davanın kabulünün hatalı olduğunu, kusur oranının mümkün olmadığını, bu kusur raporuna yaptıkları itirazlarının dikkate alınmadığını, davacının maluliyet oranı hesaplamasının özürlülük oranına göre tespit yapılması gerekirken meslekten kazanma gücü kaybına göre hesaplama yapıldığını, bu hesaplamanın hatalı olduğunu, davaya konu kazanın genel şart değişikliği tarihi olan 01/06/2015 tarihinden sonra meydana geldiğini, sigorta poliçesinin de bu tarihten önce düzenlendiğini, dava konusu sigortalı araç poliçesinin genel şart değişikliği sonrasında 20/10/2015 tarihinde düzenlendiğinden yeni genel şartların uygulanması gerektiğini, hükme esas alınan bilirkişi raporunun bilirkişi tarafından hesaplama yapılırken TRH 2010 yaşam tablosunun esas alınmasını gerekirken PMF yaşam tablosuna dayanılarak yapılan hesaplamanın hatalı olduğunu, bilirkişi tarafından yeni genel şartlar değerlendirilmeksizin rapor tanzim edildiğini, bilirkişi incelemesi dahilinde hazırlanacak raporda TRH 2010 yaşam tablosu ve %1,8 teknik faiz oranının esas alınması gerektiğini, müvekkili olan şirketçe ödeme yapılarak tüm zararın karşılandığını, ancak mahkemece alınan 04/06/2018 tarihli bilirkişi raporunda davacının kalıcı iş göremezlik zararının 26.543,97 TL olduğunu ve yapılan ödemenin 38.328,31 TL olduğunun belirtildiğini, buna rağmen fazla ödeme yapılması gözetilmeden davanın kabulüne karar verilmesinin hatalı olduğunu, geçici iş göremezlik, tedavi gideri ve bakıcı giderinin SGK'nın sorumluluğunda olduğunu, trafik kazalarından kaynaklanan bu taleplerin SGK tarafından karşılanması gerektiğini, müvekkili olan sigorta şirketinin sorumluluğunun bulunmaması nedeniyle yerel mahkeme kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, faize ilişkin tespitlerin kabulünün mümkün olmadığını, mahkemece temerrüt tarihinden itibaren avans faizine hükmedilmesinin hatalı olduğunu, mahkemece temerrüt tarihinin belirtilmemesi hususunun da hukuka aykırı olduğunu, kabul anlamına gelmemek kaydıyla temerrüt tarihinden itibaren faize hükmedilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu beyan ederek öncelikle tehir-i icra kararı verilmesini, yerel mahkeme kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini, yargılama harç ve giderleri ile vekalet ücretinin karşı taraf üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep ve beyan etmiştir.
UYUŞMAZLIK KONUSU OLAN HUSUSLAR :
Uyuşmazlık, konusu yerel mahkemece davanın kısmen kabul kısmen reddine dair verilen karara karşı davalı vekilinin istinaf itirazlarına ilişkindir.
DELİLLER :
Konya ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... esas ... karar sayılı dosyası. ve içeriği
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ ve GEREKÇE :
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 341 ve devamı maddeleri uyarınca ve özellikle istinaf incelemesinin kapsamının öngörüldüğü 355. maddeye göre re'sen gözetilecek kamu düzenine aykırılık halleri dışında istinaf incelemesi istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılır.
Kusura yönelik istinaf yönünden
Adli Tıp Kurumu Ankara Adli Tıp Grup Başkanlığı Trafik İhtisas Dairesi'nin 02/03/2018 tarihli bilirkişi raporunda; sürücü ...'nın asli kusurlu, diğer sürücü ...'ın atfı kabil kusurlu ve davacı yolcu ... ...'ın yaralanmasında atfı kabil kusurunun bulunmadığı bildirilmiştir.
Olayla ilgili Ceza mahkemesince alınan rapor ile yine olayla ilgili tutulan kaza tespit tutanağı uyarınca düzenlenen raporun söz konusu kazanın oluş şekline ve dosya kapsamına uygun olduğu sonucuna varılarak hüküm verilmesinde usul ve yasaya aykırı bir durumun olmadığı, hem ceza hem de hukuk mahkemesinde aldırılan raporların birbirini teyit ettiği ve örtüştüğü anlaşılmakla kusura yönelik itirazlar yerinde değildir
Maluliyet hesabının yönetmeliğe ve genel şartlara uygun yapılmadığı istinafı
Haksız fiil sonucu çalışma gücü kaybının olduğu iddiası ile bir talepte bulunulması halinde zararın kapsamının belirlenmesi açısından malûliyetin varlığı ve oranının belirlenmesi esaslı unsurdur.
Bu belirlemenin ise; Adli Tıp Kurumu İhtisas Dairesi veya Üniversite Hastanelerinin Adli Tıp Anabilim Dalı bölümleri gibi kuruluşlardan, çalışma gücü kaybı olduğu iddia edilen kişide bulunan şikayetler dikkate alınarak oluşturulacak uzman doktor heyetinden, haksız fiilin gerçekleştiği tarih 11/10/2008 tarihinde önce ise Sosyal Sigortalar Sağlık İşlemleri Tüzüğü, 11/10/2008 tarihi ile 01/09/2013 tarihleri arasında ise Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği, 01/09/2013 tarihinden sonra ise Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği,01.06.2015 tarihinden sonra ise, karayolları motorlu araçlar zorunlu mali sorumluluk sigortası genel şartlarının A.5 maddesinin (c) bendi ikinci paragrafındaki "Sürekli sakatlık tazminatına ilişkin sakatlık oranının belirlenmesinde, sakatlık ölçütü sınıflandırılması ve özürlülere verilecek sağlık kurulu raporlarına ilişkin mevzuat doğrultusunda hazırlanacak sağlık kurulu raporu dikkate alınır" hükmü gereğince 30/03/2013 tarihli ve 28603 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik hükümlerine uygun olarak düzenlenmesi gerekir.
Buna göre eldeki dosyaya baktığımızda davacının yaralanmasına neden olan kaza 23/02/2016 gününde meydana gelmiş davalı tarafından tanzim edilen sigorta poliçesi ise 20/10/2015-20/10/2016 arası dönem için tanzim edilmiştir. Buna göre davacının maluliyet raporunun 01/06/2015 gününde yürürlüğe giren ZMMS genel şartlarında belirtilen 30/03/2013 tarihli ve 28603 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında yönetmelik hükümlerine uygun olarak alınması gerekmektedir
Somut olayda da düzenlenen 02/01/2018 tarihli maluliyete ilişkin raporun bu yönetmelik hükümleri uyarınca yapıldığı anlaşılmakla davalı ... vekilinin buna yönelik itirazları yerinde değildir.
Davalı vekilinin Bakıcı gideri ve Geçici işgöremezliğin teminat dışı olduğuna ilişkin yapılan istinaf incelemesinde;
01.06.2015 tarihinde yürürlüğe giren Zorunlu Sigorta Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları A.5 maddesinin "Sağlık Giderleri teminatı" başlıklı (b) maddesinde " Kaza nedeniyle mağdurun tedavisine başlanmasından itibaren mağdurun sürekli sakatlık raporu alana kadar tedavi süresince ortaya çıkan bakıcı giderleri, tedaviyle ilgili diğer giderler ile trafik kazası nedeniyle çalışma gücünün kısmen veya tamamen azalmasına bağlı giderler sağlık gideri teminatı kapsamındadır. Sağlık giderleri teminatı Sosyal Güvenlik Kurumunun sorumluluğunda olup ilgili teminat dolayısıyla sigorta şirketinin ve Güvence Hesabının sorumluluğu 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununun 98.maddesi hükmü gereğince sona ermiştir." ifadesi ile mağdurun tedavisine başlanmasından itibaren mağdurun sürekli sakatlık raporu alana kadar tedavi süresince ortaya çıkanı bakıcı giderleri, tedaviyle ilgili diğer giderler ile trafik kazası nedeniyle çalışma gücünün kısmen veya tamamen azalmasına bağlı giderler sağlık gideri teminatı kapsamında saymıştır. Bir başka ifade ile mağdurun tedavisine başlanmasından itibaren mağdurun sürekli sakatlık raporu alana kadar,
1-Tedavi süresince ortaya çıkan bakıcı giderleri,
2-Tedaviyle ilgili diğer giderler,
3-Çalışma gücünün kısmen veya tamamen azalmasına bağlı giderler,
Sağlık giderleri kapsamında sayılarak Sosyal Güvenlik Kurumunun sorumluluğunda olduğu düzenlenmiştir.
Oysa 6111 sayılı kanunun 59.maddesi ile değişik Karayolları Trafik Kanununun 98.maddesinde Sosyal Güvenlik Kurumu'nun sorumluluğu üniversite hastaneleri ile resmi ve özel sağlık kurumları tarafından trafik kazası sonucu yaralanan kişilerin tıbbi tedavi ile sınırlı sağlık hizmeti giderleri ile sınırlandırılmıştır.
Bu düzenleme gereği ZMSS Genel Şartlar A.5 (b) maddesi ile yaralının tedavisine başlanmasından maluliyet raporu alınıncaya kadarki süre içindeki;
1-Bakıcı giderleri
2-Çalışma gücünün kısmen veya tamamen azalmasına bağlı giderler (geçici iş göremezlik kayıpları)
3-Sağlık hizmeti giderleri kapsamında sayılarak 6111 sayılı torba Kanunun 59.maddesi ile değişik Karayolları Trafik Kanunu'nun 98.maddesi ile sınırları belirlenen sağlık giderleri teminatı kapsamını genişletmiştir.
Bu nedenle bir kanun maddesinin kapsamı idarenin bir düzenlemesi olan genel şartlar ile genişletmesi ve daraltması düşünülemez.
Böyle bir durum varsa kanuna aykırı genel şart maddesi, tebliğ vs uygulanması kanunun ilgili maddesine aykırılık teşkil eder.(Trafik kazalarından doğan cismani zararlar ve tazmini- Konya barosu yayınları. Shf 7-8 ,Yargıtay üyesi: ....)
Yine taraflar arasında düzenlenmiş olan 09/07/2016 tanzim tarihli Zorunlu Sigorta Mali Sorumluluk Sigortası poliçesinin bir anlamda mütemmim cüzü olan eki niteliğindeki genel şartların, hazırlanma ve bağıtlanmada taraf olmayan Sosyal Güvenlik Kurumu'na İdari bir düzenleme ile kanuni düzenlemesinin aksine bir sorumluluk yüklenmesi de düşünülemez.
Bu halde davalı vekilinin geçici işgörmezlik ve bakıcı giderlerinin teminat dışı olduğuna yönelik istinaf itirazları yerine değildir
Hesaplamanın TRH 2010 ve 1.8 teknik faiz ile yapılmadığı iddiası yönünden;
6704 sayılı kanun 26.04.2016 tarihli ve 29695 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
6704 sayılı Kanun’un trafik kazasına dayalı olarak açılacak tazminat davalarına yönelik olarak 01.06.2015 tarihinde Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartlarında yapılan değişiklikleri yasal zemine kavuşturmuştur.
26/04/2016 tarihinde yapılan değişiklik sonrası 2918 SY nın nın 90. maddesinde;
"Zorunlu mali sorumluluk sigortası kapsamındaki tazminatlar bu Kanun ve bu Kanun çerçevesinde hazırlanan genel şartlarda öngörülen usul ve esaslara tabidir. Söz konusu tazminatlar ve manevi tazminata ilişkin olarak bu Kanun ve genel şartlarda düzenlenmeyen hususlar hakkında 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun haksız fiillere ilişkin hükümleri uygulanır" hükmü bulunmaktadır
Yürürlüğe giren yeni genel şartların uygulanma zamanının ne olacağı, 6704 sayılı Kanun ile getirilen değişikliklerin hangi tarihten itibaren uygulanacağı, bu kanun hükümlerinin geriye yürüyüp yürümeyeceğine ilişkin problem Yargıtay 17. HD nin kararı ile çözüme kavuşturulmuş bulunmaktadır.
Yargıtay 17 HD.’nin 19.04.2018 tarih ve 2017/3610 2018/4373 E-K sayılı ilamında"
01.06.2015 tarihinde yürürlüğe giren Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk (Trafik) Sigortası Genel Şartları, yürürlüğe girmesinden sonra düzenlenen poliçelerde geçerli olacağından, poliçenin düzenlendiği tarih itibarı ile Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk (Trafik) Sigortası’nın kapsamı tüm taraflarca bilinmektedir. Sigortacı, işletenin sorumluluğunu poliçe ve genel şartlar kapsamında üstlendiğine göre, sonradan bir değişiklikten bahsetmek de mümkün olmayacaktır. Kaldı ki; 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 1423. maddesine göre sigortacı, sigorta sözleşmesine ilişkin tüm bilgileri, sigortalının haklarını, sigortalının özel olarak dikkat etmesi gereken hükümleri, gelişmelere bağlı bildirim yükümlülüklerinden oluşan aydınlatma yükümlülüğünü sigortalıya karşı yerine getirmese dahi sigortalı, sözleşmenin yapılmasına 14 gün içinde itiraz etmemiş ise sözleşme poliçede yazılı şartlar ve poliçenin ayrılmaz bir parçası olan genel şartlar kapsamında yapılmış olur.Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası teminatının kapsamı, poliçe ve poliçenin ayrılmaz bir parçası olan genel şartlara göre belirlenir. Nitekim Karayolları Trafik Kanunu’nun 90. maddesinde yapılan değişiklikle zorunlu sigortacının kapsamındaki tazminatları belirlemede Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartlarının göz önüne alınması esası getirilmiştir.01.06.2015 tarihinde yürürlüğe giren Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları’nın A.3. maddesinde “sigortacı, poliçede tanımlanan motorlu aracın işletilmesi sırasında, üçüncü şahısların ölümüne veya yaralanmasına veya bir şeyin zarara uğramasına sebebiyet vermiş olmasından dolayı, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununa göre sigortalıya düşen hukuki sorumluluk çerçevesinde Genel Şartlarda içeriği belirlenmiş tazminatlara ilişkin talepleri, kaza tarihi itibariyle geçerli zorunlu sigorta limitleri dahilinde karşılamakla yükümlüdür. Sigortanın kapsamı üçüncü şahısların, sigortalının Karayolları Trafik Kanunu çerçevesindeki sorumluluk riski kapsamında, sigortalıdan talep edebilecekleri tazminat talepleri ile sınırlıdır
Davalının sorumluluğunun kapsamı ise 01.06.2015 yani davaya konu trafik kazasından önce yürürlüğe giren Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk (Trafik) Sigortası Genel Şartları’na göre belirlenecektir. Mahkemece alınacak 01.06.2015 tarihinde yürürlüğe trafik sigortası genel şartlarına öngörülen esaslara göre ve TRH-2010 tablosu esas alınmak suretiyle hesaplama yapılması gerekirken PMF yaşam tablosu esas alınmak suretiyle hazırlanmış olan rapor çerçevesinde hüküm kurulmuştur.2918 sayılı Karayolları Tarfik Kanununun 90.maddesi 14/4/2016 tarihinde kabul edilen 6704 Sayılı Kanun ile değiştirilmiştir. Buna göre zorunlu mali sorumluluk sigortası kapsamındaki tazminatlar bu kanun ve bu kanun çerçevesinde hazırlanan genel şartlarda öngörülen usul ve esaslara tabidir. Söz konusu tazminatlar ve manevi tazminata ilişkin olarak bu Kanun ve genel şartlarda düzenlenmeyen hususlar hakkında 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun haksız fiillere ilişkin hükümleri uygulanır.
Yukarıda anlatılanlar çerçevesinde dava konusu poliçe, 01.06.2015 tarihinden sonra akdedilmiş olduğundan bu genel şartların bu dava konusu kaza sonucu meydana gelen zarar hesaplamasında dikkate alınması gerekmektedir. " şeklindeki ilamla genel şartların yürürlük tarihi konusundaki tereddütler giderilmiştir.
01.06.2015 tarihinde yürürlüğe giren Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları A.5/ç ve Ek Cetvel 2/3 ve 4 maddelerine göre davacıların zararının hesaplanmasında TRH 2010 Yaşam Tablosunun ve 1,8 teknik faizin (iskonto oranının) esas alınması ve bu suretle talep edebileceği tazminatın hesaplanması gerekirken aktüerya bilirkişisi tarafından PMF 1931 hayat tablosuna ve %10 arttırım ve iskonto yapılmak suretiyle hesaplanan miktar uyarınca karar verilmesi doğru olmayıp davalı ... şirketinin buna yönelik istinaf itirazları yerindedir.
Aktüerya bilirkişisi raporuna itiraz istinafı yönünden;
Karayolları Trafik Kanunu'nun (KTK) 111.maddesi uyarınca, tazminat miktarlarına ilişkin olup da yetersiz veya fahiş olduğu açıkça belli olan anlaşmalar veya uzlaşmalar, yapıldıkları tarihten itibaren 2 yıl içinde iptal edilebilirler. Yasa’nın bu hükmünden yararlanmak için ibra belgesinin iptalinin açıkça ve ayrıca istenmesine gerek olmayıp, dava sırasında bu husus ileri sürülebileceği gibi, yapıldığı tarihten itibaren 2 yıl içinde hükümlerinin kabul edilmediğine ilişkin bir irade açıklaması da yeterlidir. Yasada belirtilen 2 yıllık süre hak düşürücü süre olup, mahkemece re'sen dikkate alınmalıdır.
Somut olay nedeniyle davalı ... tarafından TRH 2010 esas alınarak, davacıya davadan önce ödeme yapılmış, taraflar arasında 14/11/2016 tarihli ibraname imzalanmıştır. Eldeki davada 29/06/2017 tarihinde açılmış olmasına göre, KTK'nın 111. maddesinde öngörülen 2 yıllık hak düşürücü sürenin geçirilmediği görülmektedir.
Bu durumda; maluliyet tazminatı öncelikle ödeme tarihindeki verilere göre TRH 2010 yaşam tablosu esas alınarak hesaplanmalı, ödenmesi gereken miktarla ödenen miktar arasında KTK'nın 111. maddesinde belirtildiği şekilde fahiş bir fark olup olmadığı değerlendirilmelidir. Şayet ödenmesi gereken maluliyet tazminatı ile ödenmiş olan miktar arasında fahiş fark olduğu saptanırsa, davacı tarafından daha önce verilen ibranamenin makbuz hükmünde olduğu kabul edilerek, rapor tarihindeki verilere göre hesaplanan tazminat tutarından, davalı tarafından yapılan ödemelerin güncellenerek düşülmesi sonucunda oluşan duruma göre (davalı lehine oluşan kazanılmış haklar gözetilerek) karar verilmesi gerekirken, 04/06/2018 tarihli bilirkişi raporunda, aktüerya bilirkişisi tarafından ödemenin yeterli olup olmadığı belirlenmeden sonuca gidilmiş mahkeme tarafından da rapor hükme esas alınmıştır.
Mahkemenin hükme esas aldığı söz konusu raporda yukarıda ifade edilen biçimde hesaplama yapılmamış, doğrudan hali hazırdaki güncel verilere göre hesap yapılmış olup, anılan rapor bu yönüyle hükme esas almaya elverişli değildir. Bu nedenle mahkemece, yukarıdaki ilkelere göre hesaplamaları içeren rapor alındıktan sonra, davalı sigortacının ödemesi nedeniyle verilen ibranamenin iptali şartlarının oluşup oluşmadığının değerlendirilmesi TRH 2010 yaşam tablosu ve 1.8 teknik faiz esas alınarak, davalı ... tarafından yapılan ödemenin, ödeme tarihine göre hesap edilerek yeterli ödeme yapılıp yapılmadığı belirlenerek sonucuna göre karar verilmesi gerektiği halde eksik inceleme ile hüküm tesisi doğru olmayıp bu halde davalının buna yönelik istinafı yerindedir.
(Nitekim, Yargıtay 17. Hukuk Dairesi'nin 2014/22914 esas 2017/387 karar sayılı ilamı)
Olayda temerrüt tarihinin belirtilmediği ve faiz başlangıcının açık olmadığı iddiası yönünden;
1086 sayılı HUMK'nın 381-389.maddelerinde ve (6100 sayılı HMK.nin 294. - 297. maddeleri), hükmün tefhimi, nasıl tesis edileceği ve sonrasında kararın nasıl yazılacağı etraflıca düzenlenmiştir. HUMK’nun 388. maddesinde (HMK.nin 297/2. maddesi); hüküm sonucu kısmında, gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, istek sonuçlarından her biri hakkında verilen hükümle taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, mümkünse sıra numarası altında birer birer, açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesinin zorunlu olduğu açıklanmıştır. Başka bir anlatımla, tesis edilen hüküm, infazı kabil ve uygulanabilir olmalıdır.
Ayrıca ilamların infaz edilecek kısmı, hüküm bölümü olup, hükmün içeriğinin aynen infazı zorunludur. Gerek icra dairesi ve gerekse sınırlı yetkili İcra Mahkemesi ilamın infaz edilecek kısmını yorum yolu ile belirleme yetkisine sahip değildir. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 08.10.1997 tarih ve 1997/12-517 E. -1997/776 K.; 22.03.2006 gün ve 2006/12-92 E.-2006/85 K.; 25.06.2008 gün ve 2008/12-451 E.- 2008/453 K. sayılı ilamları)
Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olaya baktığımızda; maddi tazminat bakımından hüküm fıkrasında maddi tazminatın davalı şirketin temerrüt tarihinden itibaren faiziyle alınmasına karar verilmiş ise de, söz konusu kararda temerrüt tarihinin açıkça belirtilmediği, bu durumun söz konusu ilamın infazında tereddüt oluşturacağı gözetilerek temerrüt tarihinin net olarak tespit edilmeli ve hüküm bu şekilde oluşturulmalıdır
Haksız eylem faili, ihtar ve ihbara gerek olmaksızın, zararın doğduğu anda, başka bir anlatımla haksız eylem tarihinden itibaren zararın tamamı için temerrüde düşmüş sayılır. Dolayısıyla, zarar gören, gerek kısmi davaya, gerekse sonradan açtığı ek davaya veya ıslaha konu ettiği kısma ilişkin olarak haksız eylem tarihinden itibaren temerrüt faizi isteme hakkına sahiptir. Ancak, trafik kazaları esas itibariyle haksız eylem sayılan hallerden olmakla birlikte trafik sigortasını yapan sigortacı bakımından temerrüdün bu tarihte oluştuğunun kabulü mümkün değildir. 2918 sayılı KTK'nın 99/I. maddesi ve Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel şartları uyarınca, rizikonun bilgi ve belgeleri ile birlikte sigortacıya ihbar edildiği tarihten itibaren 8 iş günü içinde sigortanın tazminatı ödeme yükümlülüğü bulunmakta, bu sürenin sonunda ödememe halinde temerrüt gerçekleşmektedir. Kazanın ihbar edilmesiyle, zararın miktarını belirlemek sigortanın sorumluluğundadır.
Bu halde davalının davadan önce temerrüde düşürüldüğü tarih belirlenerek bu tarihten itibaren faiz işletilmesi gerekirken faiz başlangıç tarihinin açıkça gerekçeli kararda belirtilmemesi infazda tereddüt yaratacak nitelikte olup davalının buna yönelik itirazları yerindedir.
Söz konusu alacağın avans faiz işletilemeyeceği istinafı yönünden;
Trafik kazasına konu ... plakalı araç ticari kullanım niteliğinde olmadığı ruhsatında malikinin gerçek kişi ve hususi kaydı olmasına göre uygulanabilecek faiz oranı yasal faiz olmalıdır. Bu nedenle mahkemece, yasal faize hükmetmek gerekirken, yazılı olduğu üzere ticari avans faizine hükmedilmiş olması doğru olmayıp davalı ... şirketinin buna yönelik istinaf itirazları yerindedir.
(Nitekim, yargıtay 17. Hukuk Dairesi'nin 2016/13062 esas 2017/10166 karar 2015/13463 esas 2018/6799 karar sayılı ilamları)
Mahkemece sigorta şirketi tarafından ödenen meblağın hükmedilen tazminat miktarından düşülmediği istinafı yönünden;
Kazaya karışan aracın neden olduğu zararlardan sorumlu olan davalı, poliçe gereği bedeni zararlarda 290.000,00 TL, geçici iş göremezlik, bakıcı ve SGK tarafından karşılanmayan tedavi giderleri kapsamında sağlık giderleri teminatı altında 290.000,00 TL teminat limiti ile davacıya karşı sorumludur.
Bu iki limit(teminat) birbirinden bağımsız olup, birinin tüketilmesi halinde davalının tüm yükümlülüklerini yerine getirerek sorumluluğunun sona erdiğinden bahsetmek olanaklı değildir.
Kazada yaralanan kişi, maluliyetinin oluşması halinde oluşacak sürekli iş göremezlik zararını bedeni zararlar klozundan(teminatından), geçici iş göremezlik, bakıcı ve tedavi gideri zararlarını ise tedavi giderleri klozundan(teminatından) karşılanmak üzere talep edebilir.
Keza 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununun 139. maddesi uyarınca, iki kişi karşılıklı olarak bir miktar parayı veya özdeş diğer edimleri birbirine borçlu oldukları takdirde, her iki borç muaccel ise iki tarafın her biri borcunu alacağı ile takas edebilir. Takas borcu sona erdiren nedenlerden biridir.
Kanun takas için bir irade açıklaması aramaktadır. Takası gerçekleştirmek için irade açıklamasına takas beyanı denir. Bu beyan bir taraflı bir hukuksal işlemdir. Bu işlem bir yenilik doğuran hakka dayanır. Tarafların biri, borcu ile alacağını takas ettiğini karşı tarafa bildirerek, bu hakkını kullanmış olacaktır. Takas hukuki niteliği itibariyle bozucu yenilik doğuran bir haktır. Borçlunun takas hakkını kullanma isteğini, alacaklıya bildirmesi gerekir. Takas bir sözleşme olmadığı içi karşı tarafın kabulüne bağlı değildir. Takas aynı zamanda borcu sona erdirdiği için bir tasarruf işlemidir. Bu nedenle, borçlu takas edilecek alacak üzerinde tasarruf yetkisine sahip olmalıdır.
Takas, karşılık dava olarak ileri sürülebileceği gibi, defi olarak da ileri sürülebilir.
Somut olayda, davacı davadan önce yapmış olduğu başvurusu ile davalı ... şirketinden uğramış olduğu %10 maluliyete göre hesaplanan 31.803.70 TL'lik sürekli iş göremezlik tazminatını sigorta şirketinden tahsil etmiş, davacı taraf bu kez tedavi gideri zararlarını tedavi gideri klozundan karşılamak üzere dava konusu yapmış ve ilk derece mahkemesince de 10.942,57 TL'lik maddi tazminatın tahsiline karar verildiği, bu halde davacıya sürekli iş göremezlik nedeniyle uğramış olduğu zarara ilişkin yapılan ödeme ile tedavi gideri kapsamında yapılan ödemenin ayrı teminat klozları dahilinde olduğu davacı tarafın ilk derece mahkemesinde hükmedilen alacak kalemlerinin tedavi giderleri klozundan karşılanması gereken teminatlar olduğu ve davalının da yargılamanın hiçbir aşamasında söz konusu maluliyete yönelik fazla ödeme yapması nedeniyle ödenen bu miktarın mahkemece belirlenen tedavi giderleri klozu kapsamında hükmedilen alacaktan takas veya mahsup edilmesine dair hiçbir talep ve savunmasının bulunmadığı, bu durumun ancak davalı tarafça açılacak ayrı bir davanın konusunu oluşturabileceği gözetilerek davalı vekilinin buna yönelik istinaf itirazları yerinde değildir.
( Yargıtay 17. HD'nin 2015/12902 esas 2018/7075 karar sayılı ilamı.)
Bu halde Mahkemece aktüerya bilirkişinden ek rapor alınarak 01.06.2015 tarihinde yürürlüğe giren Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları A.5/ç ve Ek Cetvel 2/3 ve 4 maddelerine göre davacının zararının hesaplanmasında TRH 2010 Yaşam Tablosunun ve 1,8 teknik faizin (iskonto oranının) esas alınması, sureti ile talep edebileceği tazminatın hesaplanması, ödeme tarihindeki verilere göre TRH 2010 yaşam tablosu esas alınarak hesaplanmalı, ödenmesi gereken miktarla ödenen miktar arasında KTK'nın 111. maddesinde belirtildiği şekilde fahiş bir fark olup olmadığı değerlendirilmelidir. Şayet ödenmesi gereken maluliyet tazminatı ile ödenmiş olan miktar arasında fahiş fark olduğu saptanırsa, davacı tarafından daha önce verilen ibranamenin makbuz hükmünde olduğu kabul edilerek, rapor tarihindeki verilere göre hesaplanan tazminat tutarından, davalı tarafından yapılan ödemelerin güncellenerek düşülmesi sonucunda oluşan duruma göre değerlendirme yapılıp, temerrüt tarihinin ve faiz başlangıcının tespit edilerek gerekçeli kararda açıkça belirtilmesi ve kazaya karışan aracın ticari araç olmaması nedeniyle yasal faize hükmedilebileceği değerlendirilip bu konuda bir karar verilmesi gerekirken yukarıda belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmesi doğru olmayıp davalının yukarıda belirtilen sebeplerle istinaf itirazları yerinde görülmüştür.
İstinaf sistemimizde dar anlamda istinaf sisteminin benimsendiği düşünüldüğünde ilk derece mahkemesi tarafından dellillerin toplanıp değerlendirilmesi ve bu yargılamanın yanlış olduğu hususlarda tarafların ileri sürdüğü hususlarda inceleme yapılarak karar verilmesidir.İstinaf mahkemesi hem denetim hem de maddi vakıa incelemesi yapan mahkemeler olarak kurulmuş olması,denetim sonucu eksik bulduğu ,tahkikat işlemlerini tamamlayarak yargının gecikmeden karar verme amacına yönelik olup ilk derece mahkemesinin yapması gereken tahkikat işlemlerinin istinaf mahkemesince yapılmasını sağlamak olmadığı,aksinin kabulünün sistemi dar anlamda istinaftan çıkarıp geniş anlamda istinafa sürükleyeceği,bu durum da kanun koyucunun amacına ters bir durum oluşturacağı anlaşılmaktadır.
Yetersiz bir tahkikat ile tahkikatın hiç yapılmamış olması arasında sonuç bakımından bir fark yoktur. Her iki halde de taraflar ilk derece mahkemesindeki yargılamada hukuki dinlenilme hakkından mahrum bırakılmışlardır. Dolayısıyla, önemli olan kaç delilin toplanıp kaç tanesinin eksik bırakıldığından çok, uyuşmazlığın halli için önem arz eden delillerin toplanıp toplanmamasıdır
Bu bakımdan Davanın esasıyla ilgili olarak gösterilen delillerin “hiçbirinin” toplanmaması ile anlaşılması gerekenin uyuşmazlığın çözülmesi için taraflarca gösterilen delillerden hiç birinin toplanmaması ya da deliller bütünü ile çözüme ulaşılabilecek hallerde bu bütünü oluşturan delillerden “birinin” toplanmamış olması halleri olduğu söylenebilir. Hakimin belirli bir yargıya vararak karar vermesinde etkili nitelikteki deliller söz edilmekte olup bu özellikte delillerden “birinin” toplanmamasını da 353/I-a-6. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.
Yukarıda yapılan genel açıklamalar ışığında, istinafa konu ilk derece mahkemesinin dosyası incelendiğinde, yukarıda belirtilen ve esasa etki eden hususlarda delillerin eksik toplandığı anlaşılmakla, ilk derece mahkemesi kararının duruşma yapılmaksızın kaldırılması ve davanın sadece davalı tarafça istinaf edildiği gözetilerek kazanılmış haklara halel gelmemek suretiyle davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye iadesine dair aşağıdaki hükmün kurulmasına karar vermek gerekmiştir.
H Ü K Ü M : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ ile Konya ... Asliye Ticaret Mahkemesinin .... tarih ve ... Esas ... Karar sayılı dosyasında verilen kararının HMK.m.353/1-a/6 hükmü uyarınca davanın esası incelenmeksizin KALDIRILMASINA,
2-Dosyanın, yukarıda gösterilen biçimde değerlendirme ve işlem yapılmak ve kazanılmış haklara halel gelmemek suretiyle değerlendirmek üzere mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
2-Kaldırma sebebine göre diğer istinaf sebeblerinin şimdilik incelenmesine yer olmadığına,
3-İstinaf yasa yoluna başvuran taraflarca peşin olarak yatırılan istinaf karar harçlarının talep halinde yatıran taraflara iadesine,
4-Dosya üzerinde inceleme yapılması nedeniyle avukatlık ücreti takdirine yer olmadığına,
5-İstinaf yasa yoluna başvuran davalı tarafından istinaf aşamasında yapılan yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince verilecek nihai kararda dikkate alınmasına,
Dair, HMK. m.353/1-a/6 hükümleri uyarınca, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda ve KESİN olmak üzere, oy birliğiyle karar verildi.
...
Başkan
...
...
Üye
...
...
Üye
...
Katip
...