T.C. KONYA BAM 3. HUKUK DAİRESİ
T.C.
KONYA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: ...
KARAR NO: ...
KARAR TARİHİ: ...
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
BAŞKAN: ... (...)
ÜYE: ... (...)
ÜYE: ... (...)
KATİP: ... (...)
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: KONYA ... ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
KARAR TARİHİ: ...
NUMARASI: ... Esas ... Karar
DAVACI : ... - TC : ...
VEKİLİ: Av. ...
DAVALI : ... -
VEKİLİ: Av. ...
DAVA: Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: ...
İSTİNAF KARAR YAZIM TARİHİ: ...
Yukarıda bilgileri yazılı mahkemece verilen karara ilişkin istinaf talebi üzerine mahkemece dosya istinaf incelemesi yapılmak üzere dairemize gönderildiğinden yapılan ön inceleme ve incelemeyle heyete tevdi olunan dosyanın gereği görüşülüp aşağıdaki karar verilmiştir.
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ :
Davacı vekili dava dilekçesinde özet olarak; 28.09.2017 tarihinde dava dışı sigortalı araç sürücüsü ... idaresindeki ... plaka sayılı otomobili ile Hatip Caddesini takiben seyredip Akasya Sokak Kavşağından sola dönüş yaparak yolun karşı tarafına geçmek istediği sırada, aracının sağ yan kısımları ile karşı istikametten gelen ve doğru seyreden sürücü ... yönetimindeki tescilsiz motorlu bisikletin ön kısmı ile çarpışması sonucu meydana gelen trafik kazasında, motorlu bisiklette yolcu olarak bulunan müvekkili ...'ın ağır şekilde yaralanmasına ve çalışma gücünü kaybederek sürekli sakat hale gelmesine neden olduğunu, sürücü ... hakkında, taksirle bir kişinin yaralanmasına neden olma suçundan cezalandırılması talebi ile Konya ... ASLİYE Ceza Mahkemesinin ... Esas ve ... Karar sayılı dosyasında açılan kamu davasının, mahkumiyeti ile sonuçlandığını ve kesinleştiğini, kazaya karışan ve ... adına kayıtlı ... plakalı otomobilin, ... Sigorta A.Ş. tarafından 2018-2019 vadeli ve 0001-... nolu Karayolları Trafik Kanunu Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta Poliçesi ile sigortalandığından, sigortacı sıfatı ile davalının sorumluluğuna gidildiğini, müvekkilinin kaza sonrasında Meram Tıp Fakültesi Hastanesi'nde tedavi gördüğünü ve ameliyat olduğunu, müvekkili davacının 15.11.2003 doğumlu olup kaza tarihinde işçi olarak çalışıp gelir elde ettiğini, mevcut yaralanması nedeni ile uzunca bir süre tedavi gördüğünü, yaralanmasına bağlı olarak sağ ayağını kullanamaz hale geldiğini ve vücudunun muhtelif yerlerinde derin yara izleri oluştuğunu, ayrıca efor kaybına uğrar şekilde çalışma gücü azalarak sürekli sakat hale geldiğini, tedavi ve iyileşme süresinde yaralanmasının niteliği gereği bakıcıya muhtaç kalması sonucu bakıcı gideri zararının olduğunu, tedavisi için SGK tarafından karşılanmayan ve fatura edilemeyen kaçınılmaz tedavi giderleri de yapıldığını, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununun 97 ve 99/1 maddeleri gereğince davalı ... şirketine yazılı başvuru yapıldığını, ancak herhangi bir tazminatın ödenmeyeceğinin bildirildiği, arabuluculuk görüşmelerinden de sonuç alınamadığını belirterek; geçici iş göremezlik süresinde uğradığı maddi zararı, sürekli sakatlığı nedeni ile uğradığı maddi zararı, tedavi ve iyileşme süresinde bakıcı giderinden doğan maddi zararı, SGK'nın sorumluluğu kapsamında olmayan kaçınılmaz tedavi giderlerinden doğan maddi zararı olmak üzere şimdilik 20,00 TL maddi tazminatın, kaza tarihinde geçerli poliçe teminat limiti ile sınırlı olarak talebimizin reddedildiği 07.01.2019 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak müvekkiline verilmesine, dava şartı arabuluculuk faaliyeti ile açılan eldeki dava yönünden; arabuluculuk faaliyetinin anlaşmazlık ile sonuçlanması nedeni ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 16/2-c maddesi gereğince 750,00TL maktu arabuluculuk faaliyeti vekâlet ücreti ile yargılama giderleri ve ilam vekâlet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özet olarak; Davacı tarafça tam ve eksiksiz şekilde müvekkili sigortaya başvuru yapılmadığından davanın usulden reddinin gerektiğini, davacının kaza nedeniyle maluliyetinin husule gelmemiş olması nedeniyle müvekkilinin tazminat ödeme yükümlülüğünün bulunmadığını, davaya konu kazaya karışan ... plaka sayılı aracın müvekkili ... Sigorta A.Ş. nezdinde 0001-0210-... numaralı Trafik Sigorta Poliçesi ile 11/03/2017-11/03/2018 tarihleri arasında sigortalı olduğunu, müvekkili şirketin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası gereğince dava konusu zarara ilişkin olarak sorumluluğunun poliçe limiti ile sınırlı olup sigortalı araç sürücüsünün kusuru oranında ve zarar nispetinde olduğunu, davayı kabul anlamına gelmemekle beraber söz konusu kazada öncelikle kusur durumunun net ve kesin olarak tespitinin gerektiğini, davacının sigortalıları araç sürücüsüne raci kusur ve zararının kanıtlamasının gerektiğini, davacının Konya ... Hastanesi'nden alınan 25.09.2018 tarihli sağlık kurulu raporunda davacının maluliyeti bulunmadığı tespit edilmiş olup, davanın bu sebeple reddi gerektiğini, davacının maluliyetine ilişkin yeniden rapor alınması halinde poliçe genel şartları gereği özürlülük ölçütü sınıflandırılması ve özürlülere verilecek sağlık kurulu raporları hakkındaki yönetmeliğe uygun olarak düzenlenen bir rapor alınmasının gerektiğini, trafik sigortası genel şartlar hükümlerinde açıkça görüldüğü üzere, kazazedenin sürekli sakatlık raporu alana kadar tedavi sürecinde ortaya çıkan bakıcı giderlerinin tedavi gideri kapsamında olup , bu hususta sorumlu kurumun SGK olduğunu, davacının olay tarihinde 18 yaşından küçük olup geçici işgöremezlik tazminatı hesabı yapılmamasının gerektiğini, davacının kask takmadan yolculuk yapmış ise tehlikenin farkında olmasına rağmen binerek kendi can güvenliğini tehlikeye attığından, müterafik kusuru bulunmakta olup , bu nedenle tazminattan indirim yapılmasının gerektiğini, davacı vekilinin arabuluculuk faaliyet ücretini müvekkili şirketten talebinin hatalı ve haksız bir talep olup reddinin gerektiğini, bu ücretin davacı ile vekili arasındaki sözleşmesel ilişkiye bağlı ödenecek bir ücret olup, müvekkili şirketin sorumluluğunun bulunmadığını, kabul anlamına gelmemek kaydıyla müvekkili şirketin sigorta bedelini ödeme yükümlülüğünün dava tarihinde muaccel hale geldiğini, bu nedenle mahkemece faize hükmedilmesi halinde hükmedilecek faizin dava tarihinden itibaren işletilecek yasal faiz olmasının gerektiğini belirterek; davanın reddine, yargılama giderleri ile ücreti vekaletin davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve beyan etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ :
Konya ...Asliye Ticaret Mahkemesi ... tarih, ... esas, ... karar sayılı gerekçeli kararında özetle; "Dava, cismani zarar nedeniyle açılan maddi tazminat davasıdır.
Borçlar Kanunun haksız fiili düzenleyen 41. maddesi: "Gerek kasten ihmal ve teseyyüp yahut tedbirsizlik haksız bir suretle diğer kimseye bir zarar ika eden şahıs, o zararın tazminine mecburdur.." şeklindedir. Bu maddenin karşılığı 6098 Sayılı Türk Borçlar kanunun 49. Maddesidir. Bu madde hükmü ise şu şekildedir. “Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür” Buna göre bir kişi kusurlu ve hukuka aykırı bir eylemle (kasten, ihmal ederek, tedbirsiz davranarak) bir başkasını zarara uğratırsa zarar tazmini ile yükümlüdür. Zararın türü maddi ve manevi olabilir.
Yukarıda izah edilenler, bilirkişi raporları ile tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; 28.09.2017 tarihinde dava dışı sigortalı araç sürücüsü ... idaresindeki ... plaka sayılı otomobili ile Hatip Caddesini takiben seyredip Akasya Sokak Kavşağından sola dönüş yaparak yolun karşı tarafına geçmek istediği sırada, aracının sağ yan kısımları ile karşı istikametten gelen ve doğru seyreden sürücü ... yönetimindeki tescilsiz motorlu bisikletin ön kısmı ile çarpışması sonucu meydana gelen trafik kazasında, motorlu bisiklette yolcu olarak bulunan davacı ...'ın yaralandığı, dava konusu trafik kazasının sigortalı araç sürücüsü ... ile tescilsiz motosiklet sürücüsü ...'in kusurlu hareketleri sonucu meydana geldiği, tescilsiz motosiklette yolcu olarak bulunan davacının herhangi bir kusurunun bulunmadığı, kazaya karışan ... plaka sayılı aracın davalı ... Sigorta A.Ş. nezdinde 0001-0210-... numaralı Trafik Sigorta Poliçesi ile 11/03/2017-11/03/2018 tarihleri arasında sigortalı olduğu, davacı tarafın kaza nedeniyle oluşan maddi zararlarının tazmini bakımından davalı ... şirketine müracaatta bulunduğu, ancak davacıya herhangi bir ödemenin yapılmadığı, davacı tarafın trafik kazası nedeniyle sürekli iş göremezlik (kalıcı sakatlık) oranının %28 olduğu, mevcut arızasının iyileşme süresinin 4 ayı bulacağı, bu süre zarfında geçici iş göremez olduğu, SGK tarafından karşılanmayan ve fatura edilemeyen kaçınılmaz tedavi giderlerinin 2.000,00 TL olduğu, geçici iş göremezlik süresinin 2 ayında bir başkasına bakımına ihtiyaç duyacağı, 19/02 /2020 tarihli maluliyet raporunun taraflara tebliğ edildiği, davalı tarafça itiraz edilmediğinden kesinleştiği, müterafık kusur yönünden ise davalı tarafça davacının kendi kusur ile zarara sebebiyet verdiğinin ispat edilemediği, kaza yapan şahsın arkadaşı olmasının ehliyetsiz olunduğunun bilindiği sonucunu doğurmayacağı, hesaplanan maddi zararın davalı ... tarafından temin edilen Karayolları Zorunlu Mali Sorumluluk (Trafik) Sigorta Poliçesinin teminat limiti dâhilinde olduğundan, davacının maddi zararlarının tazmininde davalı ... şirketinin ZMMS poliçesi kapsamında sorumluluğunun bulunduğu kabul edilerek davacının davasının kabulü ile; 28/09/2017 tarihinde meydana gelen trafik kazası sonucu davacıda meydana gelen yaralanmadan dolayı, 273.365,15 TL sürekli iş göremezlik zararı, 5.801,36 TL geçici iş göremezlik zararı, 2.808,12 TL bakıcı gideri zararı, 2.000,00 TL SGK tarafından karşılanmayan ve belgelenemeyen kaçınılmaz tedavi gideri zararı olmak üzere toplam 283.974,63 TL maddi tazminatın, davalı ... şirketinin olay tarihi itibariyle geçerli olan kaza başına geçerli teminat limitleri ile sınırlı olarak, 07/01/2019 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan müteselsilen alınarak davacıya verilmesine dair karar vermek gerekmiş olup;
1-Davacının davasının KABULÜ ile; 28/09/2017 tarihinde meydana gelen trafik kazası sonucu davacıda meydana gelen yaralanmadan dolayı, 273.365,15 TL sürekli iş göremezlik zararı, 5.801,36 TL geçici iş göremezlik zararı, 2.808,12 TL bakıcı gideri zararı, 2.000,00 TL SGK tarafından karşılanmayan ve belgelenemeyen kaçınılmaz tedavi gideri zararı olmak üzere toplam 283.974,63 TL maddi tazminatın, davalı ... şirketinin olay tarihi itibariyle geçerli olan kaza başına geçerli teminat limitleri ile sınırlı olarak, 07/01/2019 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan müteselsilen alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE, " şeklinde hüküm kurulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :
Davalı ... vekili sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; dava konusu kazanın oluşumunda sigortalı araç sürücüsünün kusur oranının yeterli inceleme yapılmadan %100 kusurlu kabul edilerek hesaplama yapıldığını ve hazırlanan rapor doğrultusunda eksik inceleme ile hüküm kurulduğunu, kusur durumu tespit edilmeden yapılan hesaplamanın farazi olmaktan öteye gidemediğini, dava konusu kazanın oluşumunda sigortalı araç sürücüsünün kusurunun bulunmadığını, kazanın meydana gelmesinde dikkatsiz ve tedbirsizliği ile kusurlu olanın karşı taraf olduğunu, davacının sürekli sakatlık oranının 01/06/2015 tarihinde değişen Trafik Sigortası Genel Şartları gereği yönetmelikte yer alan esaslara göre belirlenmesi gerektiğini, hükme esas alınan raporun yönetmeliğe uygun olmayıp gerçek maluliyet oranını yansıtmadığını, 07/12/2018 tarihli raporun özürlü sağlık kurulu raporu formuna uygun olarak düzenlenmediğini, uzmanlar tarafından tanzim edilmediğini, bu nedenle sağlık kurulu raporunun kabul edilebilir nitelikte olmadığını, 25/09/2018 tarihli Konya ... Hastanesi'nden verilen sağlık kurulu raporunda davacının maluliyetinin bulunmadığının tespit edildiğini, mahkemenin hükme esas aldığı maluliyet raporunda ise %28 oranında maluliyet tespitinin yapılmış olduğunu ve raporlar arasında çelişki bulunduğunu, hükme esas alınan raporda davacı için hesaplanan geçici iş göremezlik, bakıcı gideri, tedavi ve ulaşım giderinden müvekkil şirketin sorumlu tutulamayacağını, zira bu konuda sorumluluğun SGK'ya ait olduğunu, davacının yolcu bulunduğu motosiklet sürücüsünün ehliyetinin olmadığının tespit edildiğini, davacının ehliyetsiz sürücü ile yolculuk yaptığı tehlikesinin farkında olmasına rağmen can güvenliğini tehlikeye attığından karar aşamasında müterafik kusur indirimi yapılması gerektiğini ancak yerel mahkemece kusur indirimi yapılmadan karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, davacının yolculuk sırasında kaskının takılı olup olmadığının da araştırılmadığını, kanuni başvuru şartlarının yerine getirilmediğini, temerrüdün gerçekleşmediğini, mahkemece temerrüt tarihinden itibaren yasal faize hükmedilmesinin kabul edilemez olduğunu, yerel mahkeme kararının kaldırılmasını ve davanın reddine karar verilmesini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ ve GEREKÇE :
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 341 ve devamı maddeleri uyarınca ve özellikle istinaf incelemesinin kapsamının öngörüldüğü 355. maddeye göre re'sen gözetilecek kamu düzenine aykırılık halleri dışında istinaf incelemesi istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılır.
Mahkemece verilen karar, davalı ... vekilince aşağıda belirtilen yönlerden istinaf edilmiştir.
Dava, trafik kazası nedeniyle maddi tazminat istemine ilişkindir.
1-Kusur yönünden;
Müteselsil sorumluluk, Kanundan doğan müteselsil borçluluğun bir türü olup aynı zararın oluşumunda rolü olan birden fazla kimsenin tazminatın tamamını ifa etmekle yükümlü olduğu ve zarar görenin dilediği sorumludan tazminatın tamamını veya bir kısmını talep edebileceği sorumluluk türüdür.
Zarar gören, zararın tamamını veya bir kısmını dilediği sorumlu veya sorumlulardan talep edebilir.
Bu husus HGK'nın 24.6.1983 tarih 1981/9-533 Esas 1983/724 Karar sayılı kararı ile "Birden çok kimsenin birlikte neden oldukları zarardan sorumluluklarını düzenleyen BK.'nun 61.maddesi ya da birden çok kimsenin değişik nedenlerle meydana getirdikleri aynı zarardan sorumluluklarını düzenleyen maddesi uyarınca ve aynı Yasanın 163.maddesi hükmüne dayanarak davacı, zararının tümünü müteselsil sorumlulardan biri aleyhine açacağı bir dava ile isteyebileceği gibi, sorumluların hepsi aleyhine açacağı tek bir dava ile de talep edebilir.
Ancak, aynı Yasanın 141.maddesi gereğince teselsül, ister yasadan, ister sözleşmeden doğmuş olsun, bu kuraldan yararlanma hakkı sadece zarara uğrayanın, daha geniş bir deyim ile alacaklınındır. Zarara uğrayan (alacaklı), bu hakkını kullanmadıkça, yani müteselsilen tahsil isteğinde bulunmadıkça, mahkeme re'sen onun yararına teselsül kuralını uygulayamaz. Çünkü Hakim istek ile bağlı olup, istek dışı karar veremez. HMK 26.maddesi buna engeldir" şeklinde kabul edilmiştir.
Birden fazla kimseyi müteselsil sorumlu tutmak isteyen zarar gören, bu kimselere karşı dava açarken bu niyetini göstermesi, dava dilekçesinden müteselsil sorumlu tutmak istediği kişiyi göstermesi gerekir. Hakim tarafların iddia ve savunmalarıyla bağlı olup teselsülden yararlanma hakkı zarar görene ait olduğundan zarar gören bu hakkı kullanmadıkça mahkeme onun yararına teselsül kuralını kendiliğinden uygulayamaz.
Müteselsil sorumluluk, (zincirleme sorumluluk, birlikte sorumluluk) sorumluluk hukukunda önemli bir yeri bulunmaktadır. Müteselsil sorumluluk, aynı zararın oluşmasında rolü olan ancak zararın hangi kısmından sorumlu olduğu tespit edilemeyen birden fazla kimsenin, niteliği itibariyle bölünmeye elverişli başka bir deyişle çoğunlukla para ediminden oluşan tazminat ediminin tamamını ifa etmekle yükümlü olduğu, alacaklı zarar görenin de dilediği sorumludan edimin tamamını veya bir kısmını talep yetkisine sahip olduğu, sorumlulardan biri ödeme yaptığı oranda diğerlerinin de sorumluluktan kurtulduğu bir birlikte sorumluluk türüdür. Sorumlulukta müteselsillik ilkesi 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda yer verilmiştir. Müteselsil sorumluluk gerek zarardan sorumlu olanların zarar görene karşı sorumluluğunda gerekse zarardan sorumluların birbirlerine rücu ilişkisinde bazı ilkeler getirmiştir. İşte bu ilkeleri bir bütün olarak müteselsil sorumluluk ilkesi olarak kavramlaştırılmıştır.
Birden çok kişinin aynı zarara birlikte sebep olmalarından doğan zarar aynı sebebe dayanan zarardır. Müteselsil sorumluluğu doğuran “aynı sebep” veya “birlikte sebep” kusur olabileceği gibi sözleşme veya kanundan doğabilir.
Müteselsil sorumluluk zarar görene karşı zarardan sorumlu olanların sorumluluğunun kapsamı ve niteliği yönünden kendine has ilkeler getirmiştir. Normal şartlarda bir zarar birden fazla kişinin fiili ve sorumluluğu ile doğuyorsa o kişilerin sorumluluğu kendi fiillerine yada kusurlarına isabet eden zarar miktarından sorumlu olmalarıdır. Ancak haksız fiilden zarar görenin zararını en kısa, en kolay yoldan tazminini sağlamak amacı ile müteselsillik ile kendine has sorumluluk ilkeleri benimsenmiştir.
Karayolları Trafik Kanunu'nun 88. maddesinde "Bir motorlu aracın katıldığı bir kazada, bir üçüncü kişinin uğradığı zarardan dolayı, birden fazla kişi tazminatla yükümlü bulunuyorsa, bunlar müteselsil olarak sorumlu tutulur" düzenlemesine yer verilmiş olup; motorlu araçların işletilmesi neticesi üçüncü kişinin zarar görmesi durumunda o aracın işleteni, aracın sürücüsü ve varsa teşebbüs sahibinin müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu; ayrıca, birden fazla kişinin zararı tazmin ile yükümlü olması durumunda, zarar görene karşı müteselsil sorumlu oldukları belirtilmiştir. Bu haliyle Karayolları Trafik Kanunu, trafik kazaları neticesi doğacak zarar sorumluluğunda müteselsillik esasını benimsemiştir.
Yine 6098 sayılı TBK'nun 61. maddesinde "Birden çok kişi birlikte bir zarara sebebiyet verdikleri veya aynı zarardan çeşitli sebeplerden dolayı sorumlu oldukları takdirde, haklarında müteselsil sorumluluğa ilişkin hükümler uygulanır" demekle birden çok kişinin zarardan aynı sebeple ya da çeşitli sebeplerden dolayı sorumlu olabileceği vurgulanmıştır.
Müteselsil sorumluluk, kanundan doğan bir sorumluluk türü olup müteselsil sorumluların birinden talepte bulunan hak sahibinin, tüm ilgililer bakımından müteselsil sorumluluğa dayandığını ifade etmesine de gerek yoktur. Müteselsil sorumluluk ilkesi gereği, araçta yolcu olarak bulunan davacının kazanın oluşumunda kusurunun bulunmamasına göre, zararın tamamını, isterse sorumluların tamamından isterse bir kısmından isteyebilir. (YARGITAY 17. Hukuk Dairesi 2016/7214 E, 2019/2775K-2016/7805 E,2019/3209 K )
Ayrıca;
Ceza davasında hükme dayanak yapılan maddi olgularla ve özellikle eylemin hukuka aykırılığını ve failini belirleyen, mahkumiyet kararının bu yönlerinin hukuk hakimini bağlayacağı, kusurun takdiri ve zararın miktarını tayini hususundaki kararın hukuk hakimini bağlamayacağı hususlarının doktrinde ve Yargıtay'ın yerleşik uygulamalarında kabul edilmekte olduğu, bunun yanında, maddi olayları ve yasak eylemlerin varlığını saptayan ceza mahkemesi kararının, taraflar yönünden kesin delil niteliğini taşıdığı, (YHGK'nın 23.01.1985 gün ve 1983/10-372 esas, 1985/21 karar sayılı ilamı) ceza mahkemesinin, uyuşmazlık konusu olayın tespitine; diğer bir söyleyişle, olayın varlığına ve sanık tarafından işlendiğine ilişkin maddi olgular hakkındaki kesinleşmiş saptamasının, aynı konudaki hukuk mahkemesinde de kesin hüküm oluşturacağı, bunun nedeninin, ceza yargılamasındaki ispat araçları bakımından ceza hakiminin hukuk hakiminden çok daha elverişli bir konumda olmasından kaynaklandığı, (Mustafa Çemberci, Hukuk Davalarında Kesin Hüküm, 1965, s. 22 vd; Turgut Uygur, Borçlar Kanunu Şerhi, C. 1, S. 844; YHGK'nın 28.03.2012 gün ve 19-24 esas, 243 karar sayılı ilamı) böylece, kural olarak hukuk hakiminin ceza yasasındaki hükümlerle ve ceza hakiminin kararıyla bağlı tutulmadığı, ancak ceza yargılamasındaki mahkumiyet kararı, kusurun takdiri ve zarar tutarının saptanması konusunda hukuk hakimini bağlamaz ise de; mahkumiyet kararı, eylemin haksızlığını ve sanık tarafından işlendiği hususları hukuk hakimini bağlayıcı niteliktedir.
Ceza mahkemesi tarafından delil yetersizliği nedeniyle verilen beraat kararı hukuk hakimi yönünden bağlayıcı da değildir.
Bu bilgiler ışığında somut olayı incelediğimizde;Davacı taraf, dava dilekçesi ve verdiği ıslah dilekçelerinde açıkça davalının kusuru oranında sorumlu tutulmasını istemediğine göre, davacının yolcu olarak bulunduğu ve karşı araç sürücüsünün de kusurunun bulunması halinde,bu durum davalıların müteselsil sorumluluğunu ortadan kaldırmayacaktır.Bu durumda mahkemece; davaya konu kazada davacının kusurlu olmadığı ve zarar gören kusursuz 3. kişi konumunda olduğu, talebinde kusur oranından da söz etmediğine ve açıkça teselsül hükümlerine dayanıp müteselsilen tahsilini istediğine göre zararın tümünü davalıdan talep etmesi TBK.'da öngörülen teselsül kurallarına açık bir şekilde dayandığının kanıtı olduğu (HGK 24.06.1983 gün 1981/533E.-1983/724K) hususları gözetilmek suretiyle, davacı için tazminatın belirlenmesinde herhangi bir kusur indirimi yapılmaması ve tüm tazminattan kusuru gözetilmeden davalının sorumlu tutulması yukarıda belirtilen müteselsil sorumluluk ilkesine uygun olduğundan,
Keza davacı motosiklette yolcu olarak bulunmakta iken diğer araç ile karşılıklı çarpışma neticesinde meydana gelen kazada, istinaf incelemesinden de geçerek kesinleşen ceza karar ve dosyasına göre davalının sigortalısı araç sürücüsünün az veya çok kusurlu bulunduğu sabit olduğuna dair maddi vakıanın hukuk mahkemesini bağlayıcı olacağına, davacının da söz konusu araçta yolcu olduğu dikkate alındığında olayda herhangi bir kusuru olduğundan bahsedilemeyeceği, bu halde mahkemece ayrıca kusur raporunun alınmasının da esasen gerekmediği, tarafların kusur durumunun aralarında iç ilişkide etkili olduğu anlaşılmakla davalı ... vekilinin buna yönelik istinafının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
2-Kamu düzeni yönünden maluliyet ve aktüer hesaplamasına yönelik yapılan incelemede;
AYM nin 09/10/2020 tarihli resmi gazetede yayınlanan 17/07/2020 tarihli ve 2019/40 esas 2019/40 sayılı kararına göre Karayolları Trafik Kanunu'nun zorunlu trafik sigortasına ilişkin 90 ve 92. maddelerinde yer alan, "Trafik Sigortası Genel Şartları" ifadelerini iptal ettiği anlaşılmakta olup bu iptal kararının somut davada uygulanabilirliğinin tespiti gerekmektedir.
Anayasa'nın 153.maddesi uyarınca, Anayasa Mahkemesinin iptal kararları gerekçesi yazılmadan açıklanamamakta ve ancak Resmi Gazetede yayımlandıktan sonra yürürlüğe girmektedir.Anayasa Mahkemesinin iptal kararlarının yasama,yürütme ve yargı organları, idari makamlar,gerçek ve tüzel kişileri bağlayacağı açıktır.
Diğer taraftan HMK 33 maddesinde “Hakim Türk hukukunu resen uygulanır.”
Şeklinde ifadesini bulan yasal ilke gözetildiğinde; Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararlarının bu gibi kesin hüküm halini almamış derdest dosyalar yönünden uygulanmasının zorunluluğu ortadadır.
Zira Anayasa Mahkemesinin iptal kararları usulü kazanılmış hakların istisnasını teşkil ederler.
T.C Anaysası’nın 153 üncü maddesinin 6 ncı fıkrasında, “Anayasa Mahkemesi kararları Resmî Gazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlar.” düzenlemesi mevcut olup, bu düzenlemenin doğal sonucu olarak Anayasa Mahkemesi’nce bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin tümünün ya da bunların belirli hükümlerinin Anayasa’ya aykırı bulunarak iptal edildiğinin bilindiği halde görülmekte olan davaların Anayasa’ya aykırılığı saptanan kurallara göre görüşülüp çözümlenmesi, Anayasa’nın üstünlüğü prensibine ve hukuk devleti ilkesine aykırı düşeceği için uygun görülmeyeceği kabul edilmektedir (Danıştay 4. Dairesi. 09.05.2011 tarih ve 2011/2546 E., 2011/3384 K. sayılı kararı).
Bu konudaki Anayasa Mahkemesinin 12.12.1989 tarih ve 1989/11-48 sayılı kararında;“Anayasanın 152. maddesine göre, itiraz yoluna başvuran mahkemeler, Anayasa Mahkemesi'nce verilecek kararlara uymak zorundadırlar. Bu durumda, itiraz eden mahkeme, elinde bulunan ve Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararından önce açılmış olan bir davayı Anayasa Mahkemesi kararına göre çözecek ve doğrudan iptal kararının etkisini önceye uygulayacaktır. Ayni durum, itiraz yoluna başvurmayan mahkemeler yönünden de geçerlidir. İptal davası veya itiraz üzerine bir kuralın iptali sonucu, Mahkemeler bakmakta oldukları davaları bu karara göre çözmekle yükümlüdürler. Bu sonuç Anayasa'nın, "Anayasa Mahkemesi kararları Resmi Gazete’de hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar." yolundaki 153. Maddesinin altıncı fıkrasında yer alan kuralın sonucudur. …” gerekçesine yer verilmiştir.
Yine, 09.05.1960 tarihli ve 21/9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında da;“Sonradan çıkan içtihattı birleştirme kararının, Temyiz Mahkemesinin bozma kararına uyulmakla meydana gelen usule ait müktesep hak esasının istisnası olarak henüz mahkemede veya Temyiz Mahkemesinde bulunan işlere tatbiki gereklidir. Anayasa Mahkemesi iptal kararlarında da aynı ilke geçerlidir.” şeklinde açıklama yapılmış, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 13.07.2011 tarihli ve 2011/1-421 Esas, 2011/524 K. Sayılı kararında da “Eldeki dava sonuçlanıp kesinleşmeden o davaya uygulanabilecek olan yasa metni Anayasa Mahkemesince iptal edilip, yürürlüğün durdurulmasına karar verildiğine göre, iptal kararı sonucu oluşan durumun 05.09.1960 tarihli, 21/9 sayılı YİBK'da da belirtildiği üzere maddi anlamda kesinleşmemiş olup, derdest olan eldeki davaya da uygulanması zorunludur.” denilmiş, aynı yöndeki içtihat, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 21.03.2012 tarihli ve 2012/20-12 E., 2012/232 K. sayılı kararında da oy birliği ile kabul edilmiştir. Keza 21.01.2004 tarihli ve 2004/10-44 E., 2004/19 K. sayılı ve 03.02.2010 tarihli ve 2010/4-40 E., 2010/54 K. sayılı kararlarında da: “Uygulanması gereken bir kanun hükmü, hüküm kesinleşmeden önce Anayasa Mahkemesince iptaline karar verilirse, usulî kazanılmış hakka göre değil, Anayasa Mahkemesi'nin iptal sonrası oluşan yeni duruma göre karar verilebilecektir.” yönünde değerlendirme ve açıklama yapılmıştır.
Görüldüğü üzere, Anayasa Mahkemesi’nin somut norm denetimi neticesinde verdiği iptal kararlarının Resmî Gazete’de yayımlanması ile sonuç doğuracağı ve bu durumun da bozma kararına uyulmakla meydana gelen usulî müktesep hakkın istisnası olduğu ve eldeki tüm uyuşmazlıklara uygulanması gerektiği uyulması zorunlu yargısal içtihatlar ile kabul edilmiştir.
Anayasa’nın 153. maddesinin birinci fıkrasında herhangi bir denetim yolu tanınmamış ve Anayasa Mahkemesi kararlarının kesin olduğu belirtilmiş, beşinci fıkrada "İptal kararları geriye yürümez" kuralına yer verilmiştir.
Türk Anayasal sisteminde, "Devlete güven" ilkesini sarsmamak ve ayrıca devlet yaşamında bir kargaşaya neden olmamak, kazanılmış hakları korumak için iptal kararlarının geriye yürümezliği kuralı kabul edilmiştir. Böylece hukuksal ve nesnel alanda etkilerini göstermiş, sonuçlarını doğurmuş bulunan durumların, iptal kararlarının yürürlüğe gireceği güne kadarki dönem için geçerli sayılması sağlanmıştır. Bir kural işlemle kurulan statünün Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararıyla ya da bir başka kural işlemle kaldırılması durumunda, bu statüye bağlı öznel (sübjektif) işlemlerin de geçersiz duruma düşmesi doğaldır. Dolayısıyla bu öznel işlemlerle, ortadan kalkan statüye dayanarak ileriye dönük haklar elde edilemez. Anayasa'nın bağlayıcılığı, Anayasa Mahkemesi kararlarına tüm devlet organlarının uyma zorunluluğu ve Anayasa'nın üstünlüğü ilkesi, Anayasa'ya aykırı bir kuralın aykırılığının saptanmasından sonra uygulama alanı bulmasını kesinlikle önler. Anayasa Mahkemesi iptal kararlarının zaman içerisindeki etkisi böylece çıkmakta ve "İptal kararlan geriye yürümez" kuralı belirtilen anlamı taşıyarak geçerli olmaktadır. Anayasa’nın 153. maddesindeki “İptal kararları geriye yürümez” kuralının, geriye yürümezlik kuralının, yalnız lafza bağlı kalınarak yorumlanması hukuk devleti ilkesine ve bu ilke içinde var olan adalet ve eşitlik ilkelerine aykırı sonuçlar doğurabileceği gibi itiraz yoluyla yapılacak denetimin amacına da ters olduğu aşikârdır. Ayrıca iptal kararının geriye yürümezliği kuralı çoğu zaman iptal kararlarını işlevini ve etkinliğini azaltmaktadır.
Yukarıda yapılan tespit, açıklama ve değinilen uyulması zorunlu yargısal içtihatlara göre somut uyuşmazlık ele alındığında;
AYM nin 09/10/2020 tarihli resmi gazetede yayınlanan 17/07/2020 tarihli ve 2019/40 esas 2019/40 sayılı kararına göre Karayolları Trafik Kanunu'nun zorunlu trafik sigortasına ilişkin 90 ve 92. maddelerinde yer alan, "Trafik Sigortası Genel Şartları" ifadelerini iptal ettiği,iptal kararı içerine göre sigorta şirketlerinin trafik kazalarından doğan tazminat sorumluluğunun öncelikle Karayolları Trafik Kanunu,Türk Borçlar Kanunu'nun haksız fiillere ilişkin hükümlerinin uygulanacağı, dolayısıyla trafik sigortası kapsamındaki tazminatların belirlenmesinde artık 'Genel Şartlar'ın kural olarak belirleyici olmayacağı, genel Şartlar"ın sadece Karayolları Trafik Kanunu ve Borçlar Kanunu'na aykırı olmayan hükümlerinin uygulanabileceği, dolayısıyla bu karardan sonra sigorta şirketlerinin tazminat sorumluluğunu azaltan 'Genel Şartlar'ın birçok hükmünün uygulanamaz hale geldiği görülmektedir.
Bu kapsamda açılan davalarda TBK nın haksız fiile ilişkin hükümleri,KTK kanunu hükümleri ile genel şartların bunlara aykırı olmayan hükümleri ile bu doğrultuda yeni genel şartlarla çeliştiği durumda Yargıtay'ın genel şartların yürürlüğe girmesinden önceki yerleşmiş içtihatları doğrultusunda uygulama yapılması gerekecektir.
Zorunlu mali sorumluluk sigortası sözleşmesinin konusu, karayolunda motorlu taşıt işletenin, motorlu taşıtın işletilmesi sebebiyle üçüncü kişilerin uğrayabileceği destekten yoksun kalma zararını, bedensel zararı ve/veya eşya zararını tazmin yükümlülüğünü teminat altına almaktır. Başka bir ifadeyle sigorta şirketinin bu sözleşme ile yüklendiği borç, işletenin motorlu taşıtın işletilmesi sebebiyle üçüncü kişilere zarar vermesi hâlinde doğacak tazminat borcunu sigorta teminat limiti dâhilinde ödeme borcudur. Sigorta şirketinin zorunlu mali sorumluluk sigortası sözleşmesinden doğan sorumluluğunun kapsamı düzenlenmemiş olup bu kapsamın idarenin düzenleyici nitelikte işlemi olan genel şartlar ile belirlenmesi öngörülmüştür. Böylece sigorta şirketinin zorunlu mali sorumluluk sigortası sözleşmesinden doğacak borcu, idare tarafından her zaman değiştirilebilir nitelikteki kurallar olan genel şartlara göre belirlenecektir. Borcun kapsamının tespiti hususunda temel çerçeve ve ilkelerin kanunda belirlenmediği, idareye geniş bir takdir yetkisinin tanındığı anlaşılmaktadır.
Mali sorumluluk sigortası sözleşmesinin içeriğine ilişkin düzenleme öngören itiraz konusu kuralların, sözleşmenin tarafları olarak motorlu taşıt işleten ile sigorta şirketinin yanında motorlu taşıt işletilmesi sebebiyle zarara uğrama riskine maruz kalan üçüncü kişilerin menfaatleri arasındaki dengenin dikkate alınarak değerlendirilmesi gerekmektedir. Motorlu taşıt işletilmesi sebebiyle üçüncü kişilerin zarara uğraması hâlinde işletenin tazminat borcunun kapsamı 6098 sayılı Kanun’un gerçek zararın tazminini öngören kurallarına göre belirlenmektedir. Bu tazminat borcunun ödenmesini teminat altına almak amacıyla zorunlu kılınan mali sorumluluk sigortası uyarınca sigorta şirketinin borcunun kapsamı ise itiraz konusu kurallarda atıf yapılan genel şartlara göre belirlenmektedir. Bu da zarar gören üçüncü kişi ve işleten aleyhine buna karşılık sigorta şirketi lehine menfaat dengesinin bozulmasına yol açabileceği gibi aksi durum da söz konusu olabilecektir. İşleten sorumluluk sigortası yaptırmış olmasına rağmen sigorta şirketi tarafından ödenen tazminat ile gerçek zarara karşılık gelen tazminat arasındaki farktan zarar görene karşı sorumlu olmaya devam edecektir. Zarar görenin sigorta şirketi tarafından tazmin edilmeyen zararı ise ancak işletenin ekonomik durumunun bu zararın karşılanması için yeterli olması hâlinde tazmin edilebilecektir. Şeklinde tezahür eden AYM İPTAL GERKÇESİNDE VURGULANDIĞI ÜZERE AYNI KAZA İLE İLGİLİ OLMAK ÜZERE İŞLETEN VE FİİLİ YAPAN KİŞİYE YÖNELİK AÇILAN DAVA İLE SİGORTANIN DAVALI OLMASI DURUMUNDA UYGULANACAK Yönetmelik ve hesaplama tablolarındaki farklılık sorumlular arasında eşitsizliğe ve idarenin tek taraflı olarak düzenleyici olan işlemlerin sonucunda sorumlu olacak tazminat miktarlarında farklılık oluşturacaktır.
Bu halde Aym'ce verilen iptal kararı sonrası düzenlenecek maluliyet raporlarında 01/06/2015 tarihinden itibaren uygulanan genel şartların bu halde genel şartlarla belirlenen özürlülük ölçütü yönetmeliği ile engelliler yönetmeliğinin uygulanma imkanı kalmadığından;
Adli Tıp Kurumu İhtisas Dairesi veya Üniversite Hastanelerinin Adli Tıp Anabilim Dalı bölümleri gibi kuruluşlardan, çalışma gücü kaybı olduğu iddia edilen kişide bulunan şikayetler dikkate alınarak oluşturulacak uzman doktor heyetinden, haksız fiilin gerçekleştiği tarihte yürürlükte olan hükümlere göre ,haksız fiil tarihi 11/10/2008 tarihinde önce ise Sosyal Sigortalar Sağlık İşlemleri Tüzüğü, 11/10/2008 tarihi ile 01/09/2013 tarihleri arasında ise Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği, 01/09/2013 tarihinden sonra ise Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği (ancak Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği hükümlerine göre rapor düzenlenmesi teknik olarak mümkün olmadığı bu dönem için de yine 11 Ekim 2008 tarih ve 27021 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği uygulanacak) hükümlerine uygun olarak düzenlenmesi gerekir. Kökleşmiş Yargıtay 17. HD uygulaması ve içtihatlarına göre maluliyet raporlarının düzenlenmesinde haksız fiilin gerçekleştiği tarihte yürürlükte olan yönetmelik ve yasa hükümlerine göre değerlendirme yapılması gerekmektedir.Nitekim Yargıtay 17 HD nin 2016/16240 esas 2019/7273 karar 2016/15369 esas 2019/6853 karar sayılı ilamları.
Keza Düzenlenecek aktüerya raporlarına ilişkin olarak da genel şartlar ile getirilen TRH 2010 ve 1,8 teknik faizin ve bu genel şartlarla belirlenen vergilendirilmiş belgeli gelir, olmadığı takdirde asgari ücretin kazanç olarak nazara alınacağı düzenlemesinin uygulanma ihtimali kalmadığı gözetilerek ;
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 1989/4-586 Esas,1990/199 K sayılı kararı ve Yargıtay 17. Hukuk ve 4 Hukuk dairesinin yerleşik içtihatları gereği, Population Masculine Et – Feminine (PMF 1931) Tablosu esas alınarak davacının veya müteveffanın muhtemel yaşam süresinin belirlenmesi; davacının veya müteveffanın muhtemel gelirinin her yıl için % 10 artırılıp % 10 iskonto edilmesi ile belirlenecek peşin değeri esas alınıp işleyecek dönem tazminat hesabı yapılması , davacının veya müteveffanın asgari ücret üstünde kazancı olduğunun iddia edilmesi durumunda kaza tarihindeki gelirine dair delillerini ibrazının sağlanması, varsa; ilgili meslek odaları ve meslek kuruluşlarından,vergi dairesinden ,işyerinden kaza tarihindeki sürekli ve net kazanç durumunun sorulması, geriye doğru maaş bordrosu ve sosyal güvenlik kayıtlarının getirtilmesi, davacının veya müteveffanın kaza tarihinde fiili olarak çalışmadığının belirlenmesi halinde asgari ücretin gözönüne alınacağının düşünülmesi gerekmektedir. Ayrıca;
Yargıtay HGK 17/06/2015 tarih 2013/17-2423 Esas,2015/1661 Kararında da belirtildiği üzere eğer sağlık kurulu raporunda belirlenen maluliyet oranı ile mahkemece alınan adli tıp heyet raporundaki maluliyet oranı arasında "misli fark varsa" bu çelişki Adli Tıp Kurumu Genel Kurulu tarafından giderilmelidir.
Somut olayda, Mahkemece yargılama aşamasında ... Üniversitesi Tıp Fakültesi heyeti raporunda davacının yaralanmasında, sağlık kurulu raporuna değinilmeden, kalıcı sakatlığının % 28 olduğunun belirtildiği, davacı taraf sigortaya başvuru öncesi aldığı Devlet Hastanesi Sağlık Kurulunca düzenlenen raporda ise % 0 oranında çalışma gücünü kaybettiği belirlenmiştir.
Bu nedenle, sağlık raporları ile alınan ATK heyet raporu arasında misli fark bulunmuş olması hususları birlikte nazara alınarak anlatılan sebeplerle, yine Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği"ne uygun olarak, davacının yaralanmasına neden olan davaya konu kazaya bağlı yaralanması nedeniyle oluşan maluliyetin belirlenerek, raporlar arasındaki çelişkinin Adli Tıp Kurumu Uzmanlar Komisyonu tarafından giderilmesi gerektiğinden, davalının maluliyete yönelik itirazının yerindedir.
Bu halde, mahkemece AYM iptal kararı doğrultusunda belirlenen esaslara göre daha önce rapor tanzim eden tazminat bilirkişisinden ve maluliyete yönelik Adli Tıp Kurumu 2.Üst Kurulundan, yukarıdaki esaslara uygun rapor tanziminin istenerek sonucuna göre hüküm kurulmalıdır.
3-Davalı vekilinin geçici iş göremezliğin, bakıcı ve tedavi giderinin teminat dışı olduğuna ilişkin yapılan istinaf incelemesinde:
01.06.2015 tarihinde yürürlüğe giren Zorunlu Sigorta Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları A.5 maddesinin "Sağlık Giderleri teminatı" başlıklı (b) maddesinde " Kaza nedeniyle mağdurun tedavisine başlanmasından itibaren mağdurun sürekli sakatlık raporu alana kadar tedavi süresince ortaya çıkan bakıcı giderleri, tedaviyle ilgili diğer giderler ile trafik kazası nedeniyle çalışma gücünün kısmen veya tamamen azalmasına bağlı giderler sağlık gideri teminatı kapsamındadır. Sağlık giderleri teminatı Sosyal Güvenlik Kurumunun sorumluluğunda olup ilgili teminat dolayısıyla sigorta şirketinin ve Güvence Hesabının sorumluluğu 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununun 98.maddesi hükmü gereğince sona ermiştir." ifadesi ile mağdurun tedavisine başlanmasından itibaren mağdurun sürekli sakatlık raporu alana kadar tedavi süresince ortaya çıkanı bakıcı giderleri, tedaviyle ilgili diğer giderler ile trafik kazası nedeniyle çalışma gücünün kısmen veya tamamen azalmasına bağlı giderler sağlık gideri teminatı kapsamında saymıştır. Bir başka ifade ile mağdurun tedavisine başlanmasından itibaren mağdurun sürekli sakatlık raporu alana kadar,
1-Tedavi süresince ortaya çıkan bakıcı giderleri,
2-Tedaviyle ilgili diğer giderler,
3-Çalışma gücünün kısmen veya tamamen azalmasına bağlı giderler,
Sağlık giderleri kapsamında sayılarak Sosyal Güvenlik Kurumunun sorumluluğunda olduğu düzenlenmiştir.
Oysa 6111 sayılı kanunun 59.maddesi ile değişik Karayolları Trafik Kanununun 98.maddesinde Sosyal Güvenlik Kurumu'nun sorumluluğu üniversite hastaneleri ile resmi ve özel sağlık kurumları tarafından trafik kazası sonucu yaralanan kişilerin tıbbi tedavi ile sınırlı sağlık hizmeti giderleri ile sınırlandırılmıştır.
Bu düzenleme gereği ZMSS Genel Şartlar A.5 (b) maddesi ile yaralının tedavisine başlanmasından maluliyet raporu alınıncaya kadarki süre içindeki;
1-Bakıcı giderleri
2-Çalışma gücünün kısmen veya tamamen azalmasına bağlı giderler (geçici iş göremezlik kayıpları)
3-Sağlık hizmeti giderleri kapsamında sayılarak 6111 sayılı torba Kanunun 59.maddesi ile değişik Karayolları Trafik Kanunu'nun 98.maddesi ile sınırları belirlenen sağlık giderleri teminatı kapsamını genişletmiştir.
Bu nedenle bir kanun maddesinin kapsamı idarenin bir düzenlemesi olan genel şartlar ile genişletmesi ve daraltması düşünülemez.
Böyle bir durum varsa kanuna aykırı genel şart maddesi, tebliğ vs uygulanması kanunun ilgili maddesine aykırılık teşkil eder. (Trafik kazalarından doğan cismani zararlar ve tazmini- Konya barosu yayınları. Shf 7-8 ,Yargıtay üyesi: Hüseyin TUZTAŞ)
Yine taraflar arasında düzenlenmiş olan 18/06/2016 tanzim tarihli Zorunlu Sigorta Mali Sorumluluk Sigortası poliçesinin bir anlamda mütemmim cüzü olan eki niteliğindeki genel şartların, hazırlanma ve bağıtlanmada taraf olmayan Sosyal Güvenlik Kurumu'na İdari bir düzenleme ile kanuni düzenlemesinin aksine bir sorumluluk yüklenmesi de düşünülemez.
ZMMS SÖZLEŞMESİNDEKİ ŞARTLARIN DAVACI AÇISINDAN BAĞLAYICI OLMAMASI VE ANAYASA MAHKEMESİNİN 09/10/2020 TARİHLİ RESMİ GAZETDE YAYINLANA 17/07/2020 TARİHLİ VE 2019/40 E 2019/40 K SAYILI KARARINA GÖRE 6704 SAYILI KANUNU 3.MADDESİYLE DEĞİŞTİRİLEN 90. MADDESİNN BİRİNCİ CÜMLESİNDE YERALAN "VE BU KANUN ÇERÇEVESİNDE HAZIRLANAN GENEL ŞARTLARDA " İBARESİNİN VE İKİNCİ CÜMLESİNDE YERALAN "VE GENEL ŞARTLARDA " İBARESİNİN İPTAL EDİLMİŞ OLMASI SEBEBİYLE UYGULANMAYACAKTIR.
Bu halde davalı vekilinin geçici işgörmezlik, bakıcı ve tedavi giderinin teminat dışı olduğuna yönelik istinaf itirazları yerine değildir.
4-Faizin başlangıcının yanlış belirlendiği istinaf itirazları yönünden :
Haksız eylem faili, ihtar ve ihbara gerek olmaksızın, zararın doğduğu anda, başka bir anlatımla haksız eylem tarihinden itibaren zararın tamamı için temerrüde düşmüş sayılır. Dolayısıyla, zarar gören, gerek kısmi davaya, gerekse sonradan açtığı ek davaya veya ıslaha konu ettiği kısma ilişkin olarak haksız eylem tarihinden itibaren temerrüt faizi isteme hakkına sahiptir. Ancak, trafik kazaları esas itibariyle haksız eylem sayılan hallerden olmakla birlikte trafik sigortasını yapan sigortacı bakımından temerrüdün bu tarihte oluştuğunun kabulü mümkün değildir. 2918 sayılı KTK'nın 99/I. maddesi ve Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel şartları uyarınca, rizikonun bilgi ve belgeleri ile birlikte sigortacıya ihbar edildiği tarihten itibaren 8 iş günü içinde sigortanın tazminatı ödeme yükümlülüğü bulunmakta, bu sürenin sonunda ödememe halinde temerrüt gerçekleşmektedir. Kazanın ihbar edilmesiyle, zararın miktarını belirlemek sigortanın sorumluluğundadır.
Ancak, davalının davadan önce temerrüde düşürüldüğü davacı tarafça ispatlanmaması, davalı sigortanın da başvuru yapıldığı hususunu kabul etmemiş olması, "belirsiz alacak" davası müessesesinin getirildiği 6100 Sayılı HMK ile birlikte 17. Hukuk Dairesinin süreklilik arz eden kararlarına göre de daha sonra ıslah yapılmış olması halinde dahi tüm tazminat miktarına kaza (veya dava) tarihinden itibaren faiz işletilmek gerekmektedir.
Bu sebeple, sigortaya başvurunun reddedildiği tarihte temerrüt oluşacağından, bu tarihten itibaren faize hükmedilmesi yerinde olup bu hususlara yönelik itiraz yerinde değildir.
5- Kask takılmama ve ehliyetsiz araca binilmesi iddiasıyla müterafik kusura yönelik;
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun "tazminatın belirlenmesi" başlıklı 51. maddesinde; hakimin, tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini, durumun gereğine ve özellikle kusurun ağırlığına göre belirleyeceği belirtilmiş; "tazminatın indirilmesi" başlıklı 52. maddesinde ise; zarar gören taraf, zararı doğuran fiile razı olduğu veya zararın doğmasında ya da artmasında etkili olduğu yahut tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırdığı takdirde hakimin, tazminatı indirebileceği veya tamamen kaldırabileceği açıklanmıştır.
Buna göre, zarar görenin zarar katılması veya zararın artmasına sebep olduğu hallerde zarar görenin, zararı önleyici ya da azaltıcı tedbirleri almamasında müterafik kusurunun bulunduğunun kabulü gerekir. Müterafik kusur; aynı şartlar altındaki makul, dürüst ve ortalama bir kişinin, kendi menfaati icabı, zarara uğramamak için kaçınacağı veya kaçınması gereken bir davranış tarzını ifade etmektedir. (EREN, Fikret. Borçlar Hukuku Genel Hükümler. Y. 2015. S. 582) Zararın doğumu ya da artmasına yol açan fiil, zarar görenin davranışlarından ileri gelmişse müterafik (ortak) kusurdan söz edilir. (KILIÇOĞLU, Ahmet, Borçlar Hukuku Genel Hükümler. Y. 2012, s.418)
Emniyet kemerinin takılmaması, kask kullanılmaması gibi koruyucu önlemlerin alınmaması; alkollü olduğunu bildiği sürücünün aracına binilmesi; ehliyetsiz sürücünün aracında seyahat edilmesi ve istihap haddi üzerinde yolcu taşınması gibi durumlar TBK 52 madde anlamında zararın doğmasında yada artmasında etkili davranışlar olarak kabul edildiğinden zarar görenin müterafik kusurunu oluşturur. Zarar görenin müterafik kusurunun olması durumunda yerleşik yargısal uygulamalara göre tazminat miktarından %20 oranında indirim uygulanması gerekir. Müterafik kusur indirimi sebebiyle yapılabilecek azami indirim oranı %20'dir. Birden fazla müterafik kusur oluşturan davranış bulunsa bile indirim oranı %20'yi aşamaz(17. Hukuk Dairesi 2014/21303- 2017/4354) Ayrıca, müterafik kusur sebebiyle indirim yapılması için davalının bu hususu savunma olarak ileri sürülmesi şart değildir. Dosya kapsamında hal ve şartlara göre tazminattan indirim yapılmasını gerektirir. Müterafik kusurun belirlenmesi halinde usulünce tenkis yapılması gerekir .Ancak mahkemece bu hususta yeterli araştırma yapılmadığı ve gerekçede tartışılmadığı görülmektedir.
Yukarıda da açıklamalar dikkate alındığında, davacının müterafik kusuru nedeniyle tazminattan indirim yapılabilmesi için zararın bu nedenle artması zarar ile mağdurun eylemi arasında uygun illiyet bağının bulunması gerekir.
Bu durumda, ilk derece mahkemesince ceza dosyası ve eldeki dosya irdelenerek davacının kaskın ve koruyucu ekipman takılı olup olmadığı, takılı değil ise bu durumun davacının yaralanmasında etkili olup olmadığı araştırılarak,
Takılı olmadığının tespiti durumunda, kazanın şekli, davacının konumu, aracın hasar durumu, çarpma noktası, yaralanmanın şekline göre kaskın ve koruyucu ekipmanların takılı olması halinin davacıların yaralanmasında etkili olup olmadığının mahkemece değerlendirilmesi, gerektiğinde bu konuda uzman bilirkişiden de hususunda ayrıntılı, gerekçeli ve denetime uygun rapor alınarak sonucuna göre; ayrıca davacının yolcu olarak bulunduğu aracın niteliği belirlenerek (motosiklet veya motobisiklet) ehliyete tabi araçlardan olup olmadığı, tabi ise bu araç sürücüsünün gerekli ehliyete sahip olup olmadığı, davacının ehliyetin olmadığını bilerek binip binmediği araştırılıp karar yerinde tartışılarak, Borçlar Kanunu 51 ve 52. maddesi gereğince tazminattan indirimin yapılıp yapılmayacağı (Yargıtay yerleşik kararlarına göre % 20 oranında), değerlendirilerek karar verilmesi gerekirken, bu husus üzerinde hiç durulmadan karar verilmesi ve hiç tartışılmaması doğru görülmemiş olup davalı tarafın buna yönelen istinafı yerinde görülmüştür.
Yukarıda açıklanan gerekçelerle, davalı vekilinin istinaf talebinin kamu düzeni ve müterafik kusur yönünden HMK.nın 353/1.a.6.maddesi gereğince kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, yeniden yargılama yapılması için dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiştir.
H Ü K Ü M : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile; ilk derece mahkemesi kararının HMK.nın 353/1-a.6 maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
2-Yeniden yargılama yapılması için dosyanın kararı veren mahkemeye GÖNDERİLMESİNE,
3-İstinaf yasa yoluna başvuran davalı tarafından yatırılan, başvurma harcı dışında kalan, istinaf karar harçlarının talep halinde yatırana iadesine,
4-Dosya üzerinde inceleme yapılması nedeniyle avukatlık ücreti takdirine yer olmadığına,
5-İstinaf yasa yoluna başvuran davalı tarafından istinaf aşamasında yapılan yargılama giderlerinin İlk Derece Mahkemesince verilecek nihai kararda dikkate alınmasına,
6-Karar tebliği ve harç işlemlerinin İlk Derece Mahkemesi tarafından yerine getirilmesine,
HMK'nın 353/1-a-6 maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda oy birliğiyle KESİN olarak karar verildi....
...
Başkan
...
e-imzalı
...
Üye
...
e-imzalı
...
Üye
...
e-imzalı
...
Katip
...
e-imzalı
Bu evrak 5070 sayılı Yasa kapsamında elektronik imza ile imzalanmıştır.