T.C. KONYA BAM 3. HUKUK DAİRESİ Esas-Karar No: ... - ...
T.C.
KONYA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: ...
KARAR NO: ...
KARAR TARİHİ: ...
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
BAŞKAN: ...
ÜYE:...
ÜYE:...
KATİP: ...
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: KONYA ... ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 27/12/2021
NUMARASI: ... Esas ... Karar
DAVACI : ... - ... - ...
VEKİLLERİ: Av. ...
Av. ...
DAVALI : 1- ... SİGORTA ŞİRKETİ - ...
VEKİLİ: Av. ... -
DAVALI : 2- ... - ...
VEKİLİ: Av.... -
DAVA: Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: ...
İSTİNAF KARAR YAZIM TARİHİ: 04/04/2022
Yukarıda bilgileri yazılı mahkemece verilen karara ilişkin istinaf talebi üzerine mahkemece dosya istinaf incelemesi yapılmak üzere dairemize gönderildiğinden yapılan ön inceleme ve incelemeyle heyete tevdi olunan dosyanın gereği görüşülüp aşağıdaki karar verilmiştir.
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ :
Davacı vekili 12/09/2017 tarihli dilekçesiyle; müvekilinin Konya İl Özel İdaresinde yol yapım ve asfalt ekibinde işçi olarak görev yapmakta iken trafik kaza tarihi olan 11/08/2010 günü saat 16:45 sıralarında servis aracı ile çalışmakta olduğu işyerinden Konya'ya dönerken davalılardan ...'ın sevk ve idaresindeki ... plakalı aracın, müvekkilinin sevk ve idaresindeki ... plakalı servis aracına arkadan çarpmak suretiyle meydana gelen kazada müvekkilinin yaralandığını ve aynı servis aracında bulunan 3 kişinin hayatını kaybettiğini, kaza nedeniyle Konya ... Ağır Ceza Mahkemesi'nin 28/12/2010 tarih ve ... E. ... K. sayılı kararı ile sanık ... hakkında mahkumiyet kararı verildiğini ve kararın kesinleştiğini, davalının sevk ve idaresindeki ... plakalı aracın kaza tarihi itibariyle ZMMS poliçesinin davalı sigorta şirketi tarafından yapıldığını, davalı sigorta şirketine dava açılmadan önce başvuruda bulunulduğunu, ancak sigorta şirketinin kısmi ödemede bulunduğunu beyan ederek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, şimdilik 120.000,00 TL. maddi tazminatın davalı ... yönünden kaza tarihinden, diğer davalı sigorta şirketi yönünden müracaat tarihinden (18/04/2017 tarihinden) itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline, yargılama giderlerinin ve vekalet ücretinin davalılar üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalılardan ... vekilinin 26/09/2017 tarihli cevap dilekçesinde özetle ; dava konusu kazanın Cihanbeyli'de meydana geldiğini, müvekkilinin İzmir'de oturtuğunu beyan ederek, mahkemenin yetkisine itirazda bulunmuş, davacının SGK'dan 30.000,00 TL. ve sigorta şirketinden kaza nedeniyle alacağının tahsil ettiğini ayrıca, alacağın zamanaşımına uğraması nedeniyle reddine, aksi takdirde diğer yönlerden de reddini istemiştir.
Davalılardan ... Sigorta Şirketi vekilinin 30/11/2017 tarihli davaya cevap dilekçesinde özetle ; kaza nedeniyle davacıya 05/09/2017 tarihinde 37.979,43 TL. maluliyet tazminatı ödendiğini, davacı hatır karşılıksız taşındığından, hesaplanan tazminattan emniyet kemeri takılmaması nedeniyle % 25 hatır taşıması indirimi SGK'dan tazmini gereken peşin sermaye değeri ile SGK tarafından ödenen 9.307,61 TL. geçici iş göremezlik bedeli indirimleri yapılarak ödeme gerçekleştiğini, davacı emniyet kemerini takmadığından, zararın doğmasına ve artmasına yol açtığından, müterafik kusurlu davranısı uyarınca tazminattan indirim yapılması gerektiğini beyan ederek, haksız ve mesnetsiz davanın gerçekleştirilen ödeme nedeniyle müvekkili şirketin sorumluluğunun sona ermesi nedeniyle reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ :
İlk derece mahkemesinin kararı ile; "Mahkememizin 18/07/2019 tarih ... E. ... K. sayılı kararı ile davanın kabulüne karar verilmiş, davalı ... vekilinin ve davalı ... Sigorta Şirketi vekilinin istinaf başvurusu üzerine dosya istinaf incelemesi için ilgili BAM'ne gönderilmiş, Konya BAM 3. HD.nin 07/11/2019 tarih ... E. ... K. sayılı ilamı ile "dava dilekçesinde talep edilmeyen bakıcı gideri ve faturalandırılmayan tedavi giderine yönelik usulüne uygun açılmış bir dava bulunmadığından bu hususun verilecek yeni kararda dikkate alınması, sürekli maluliyet yönünden ise varsa başkacca tüm tıbbi bilgi ve evrakların dosyaya kazandırılarak varsa maluliyet oranına ve illiyet bağının varlığına yönelik rapor ile davacının son maluliyet durumunun tespiti sonrası belirlenecek bu maluliyet oranından sonra Hüküm tarihine en yakın asgari ücret esas alınarak zarar miktarı tespit edilmesi gerektiğinden ve asgari ücret değişikliğinin kamu düzenine ait olması nedeniyle aktüerya bilirkişisinden ek rapor aldırılarak davalı sigorta şirketi tarafından sürekli işgörmezliğe ilişkin yapılan ödeme dikkate alınarak, Şayet ödenmesi gereken ve hesaplanan sürekli işgörmezlik maluliyet tazminatı ile ödenmiş olan miktar arasında fahiş fark olduğu saptanırsa, davacı tarafından daha önce verilen ibranamenin makbuz hükmünde olduğu kabul edilerek, rapor tarihindeki verilere göre hesaplanan tazminat tutarından, davalı tarafından yapılan ödemelerin güncellenerek düşülmesi suretiyle hesap yaptırılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekmektedir. HMK nın 353/1-a maddesi 6. bendinde; mahkemece tarafların davanın esasıyla ilgili olarak gösterdikleri delillerin hiçbiri toplanmadan veya gösterilen deliller hiç değerlendirilmeden karar verilmiş olması, istinaf aşamasında duruşma yapılmadan değerlendirilmesi gereken bir istinaf sebebi olarak kabul edilmiştir.HMK da düzenlenen istinaf sisteminin, dar istinaf sistemi olduğu hususu düşünüldüğünde, işin esasının incelemesine geçilebilmesi için hüküm kurmaya yetecek esaslı bir delilin toplanmamış olması halinde bu maddenin uygulanması gerekeceği sonucu ortaya çıkmaktadır. Hukuk Muhakemeleri Kanunun md. 353/1-a-6. bentte geçen "Tarafların davanın esasıyla ilgili olarak gösterdikleri delillerin hiçbiri toplanmadan veya gösterilen deliller hiç değerlendirilmeden karar verilmiş olması" ifadesini, yetersiz olmakla birlikte dosyada delillerin kısmen toplanıp kısmen değerlendirildiği ancak davanın esasıyla ilgi uyuşmazlığı tam olarak ortaya koyup çözecek derecede esaslı delillerin toplanmamış olması veya bu delillerin değerlendirilmemiş olması şeklinde amaçsal yorumlamak, istinaf incelemesinin denetime ilişkin işlevi de göz önüne alındığında maddenin düzenleme amacına daha uygun olacaktır. İstinaf sistemimizde dar anlamda istinaf sisteminin benimsendiği düşünüldüğünde ilk derece mahkemesi tarafından dellillerin toplanıp değerlendirilmesi ve bu yargılamanın yanlış olduğu hususlarda tarafların ileri sürdüğü hususlarda inceleme yapılarak karar verilmesidir.İstinaf mahkemesi hem denetim hem de maddi vakıa incelemesi yapan mahkemeler olarak kurulmuş olması,denetim sonucu eksik bulduğu ,tahkikat işlemlerini tamamlayarak yargının gecikmeden karar verme amacına yönelik olup ilk derece mahkemesinin yapması gereken tahkikat işlemlerinin istinaf mahkemesince yapılmasını sağlamak olmadığı,aksinin kabulünün sistemi dar anlamda istinaftan çıkarıp geniş anlamda istinafa sürükleyeceği,bu durum da kanun koyucunun amacına ters bir durum oluşturacağı anlaşılmaktadır. Yetersiz bir tahkikat ile tahkikatın hiç yapılmamış olması arasında sonuç bakımından bir fark yoktur. Her iki halde de taraflar ilk derece mahkemesindeki yargılamada hukuki dinlenilme hakkından mahrum bırakılmışlardır. Dolayısıyla, önemli olan kaç delilin toplanıp kaç tanesinin eksik bırakıldığından çok, uyuşmazlığın halli için önem arz eden delillerin toplanıp toplanmamasıdır. Bu bakımdan Davanın esasıyla ilgili olarak gösterilen delillerin “hiçbirinin” toplanmaması ile anlaşılması gerekenin uyuşmazlığın çözülmesi için taraflarca gösterilen delillerden hiç birinin toplanmaması ya da deliller bütünü ile çözüme ulaşılabilecek hallerde bu bütünü oluşturan delillerden “birinin” toplanmamış olması halleri olduğu söylenebilir. Hakimin belirli bir yargıya vararak karar vermesinde etkili nitelikteki deliller söz edilmekte olup bu özellikte delillerden “birinin” toplanmamasını da 353/I-a-6. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir. Yukarıda yapılan genel açıklamalar ışığında, istinafa konu ilk derece mahkemesinin dosyası incelendiğinde, yukarıda belirtilen ve esasa etki eden hususlarda delillerin eksik toplandığı anlaşılmakla, ilk derece mahkemesi kararının duruşma yapılmaksızın kaldırılması ve davanın sadece davalı tarafça istinaf edildiği, davacı tarafından yapılan bir istinafın olmadığı gözetilerek kazanılmış haklara halel gelmemek suretiyle davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye iadesine," gerekçesiyle ve HMK.nın 353/1.a.6. maddesi gereğince davanın yeniden görülmesi için dosya mahkememize geri gönderilmiş, Mahkememizin ... E. sırasını almıştır.
Mahkememiz bozulan ... esas ... karar sayılı ilamımız bozmadan sonra Konya ... Hukuk Dairesinin bozma gerekçesi olarak mahkememize işaret ettiği eksikliğin giderilmesi için dosyamız Adli Tıp Kurumuna bilirkişi raporu alınmak üzere gönderilmiş,; Mevcut belgelere göre davacı ...’nın 11.08.2010 tarihli trafik kazası sebebiyle 11.10.2008 tarih ve 27021 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği hükümlerinden yararlanılarak ve meslek grup numarası bildirilmemekle Grup 1 kabul olunarak: E cetveline göre: %17 (yüzdeonyedi) oranında meslekte kazanma gücünden kaybetmiş sayılacağı, İyileşme süresinin (iş göremezlik süresi) olay tarihinden itibaren 9(dokuz) aya kadar uzayabileceği rapor edilmiştir.
Tazminat Hesaplama Bilirkişisi ...'ın 02/08/2021 havale tarihli raporuna göre ; Davacı ...'nın 23.01.2011 — 17.10.2037 Tarihleri Arasındaki Süre ile Sınırlı Meslekte Kazanma Gücü Kaybından Doğan Maddi Zararının ; 97.067,40 TL olduğu, Konya Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesinin 07.11.2019 tarihli, ... Esas ve ... Karar sayılı ilamında; “davalı sigorta şirketi tarafından sürekli işgörmezliğe ilişkin yapılan ödeme dikkate alınarak, şayet ödenmesi gereken ve hesaplanan sürekli işgörmezlik maluliyet tazminatı ile ödenmiş olan miktar arasında fahiş fark olduğu saptanırsa, davacı tarafından daha önce verilen ibranamenin makbuz hükmünde olduğu kabul edilerek, rapor tarihindeki verilere göre hesaplanan tazminat tutarından, davalı tarafından yapılan ödemelerin güncellenerek düşülmesi suretiyle hesap yaptırılarak sonucuna göre karar verilmesi” denmiş ise de; davalı sigortacı tarafından davacıya 05.09.2017 tarihinde 37.979,43 TL sürekli iş göremezlik tazminatı ödendiği, davacının, 23.01.2011—31.12.2015 tarihleri arasındaki aktif devre maddi zararının 44.793,65 TL olarak hesaplandığı dikkate alındığında, yapılan ödemenin aktif devre zararını bile karşılamadığı anlaşıldığından, yapılan ödeme ile hesaplanan tazminat arasında açık ve fahiş yetersizlik olduğu, ibranamenin makbuz hükmünde olduğunun kabul edilmesi gerektiği, rapor edilmiştir.
Her ne kadar bozulan mahkememizin ... esas ... karar sayılı ilamımızın bozma gerekçelerinden biri olan "talep edilinenden fazlasının mahkemece hüküm altına alınamayacağı " gerekçesi ile daha önceden hüküm altına aldığımız bakıcı giderleri ve sağlık giderlerine ilişkin tazminat miktarlarının dosyamız incelendiğinde davacının dava dilekçesinin 2.sayfasındaki taleplerde açıkça maddi tazminat taleplerinin ayrı ayrı olarak gösterildiği ; davacının dava dilekçesinin neticei talep kısmında da dava dilekçesinin 2.sayfasında maddi tazminatlara atıf yaparak her ne kadar BAM Hukuk Dairesinin dikkate almamamız gerektiğini işaret ettiği, bakıcı giderlerinini ve sağlık giderlerinin de talebin içerisinde olduğu mahkememizce takdir edildiğinden mahkememizin bozmadan sonra alınan aktüerya raporuna ilave 19/10/2021 havale tarihli ek rapor alınarak bakıcı giderleri ile tedavi giderleri hesaplanmış ,Davacı ...'nın 11.08.2010 - 23.01.2011 Tarihleri Arası 163 Günlük Süre ile Sınırlı Bakıcı Giderlerinden Doğan Maddi Zararının: 4.159,65 TL, Fatura Edilemeyen ve Belgeye Bağlanamayan Kaçınılmaz Tedavi Giderlerinden Doğan Maddi Zararının: 5.000,00 TL olduğu alınan raporda mahkememizin önceki kararda verdiği tazminat miktarlarının aynı çıktığı da dikkate alınarak aşağıdaki gibi yeniden hüküm kurulmasına karar verilmiştir.
" şeklinde davacının davasının kısmen kabul kısmen reddi ile ; davacının sürekli iş göremezlik nedeniyle uğradığı maddi zarar olan 97.067,40 TL.nin davalılardan davalı sigorta şirketi açısından sigorta limitiyle sınırlı olmak üzere ve temerrüte düştüğü 28/04/2017 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle, diğer davalı ... açısından kaza tarihi olan 11/08/2010 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davacıya verilmesine, davalının bakıcı giderlerinden doğan maddi zararı olan 4.159,00 TL.nin davalılardan davalı sigorta şirketi açısından sigorta limitiyle sınırlı olmak üzere ve temerrüte düştüğü 28/04/2017 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle, diğer davalı ... açısından kaza tarihi olan 11/08/2010 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davacıya verilmesine, davacının karşılanmayan ve belgelendirilemeyen tedavi giderleri olmak üzere 5.000,00 TL.nin davalılardan davalı sigorta şirketi açısından sigorta limitiyle sınırlı olmak üzere ve temerrüte düştüğü 28/04/2017 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle, diğer davalı ... açısından kaza tarihi olan 11/08/2010 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davacıya verilmesine dair hükmün kurulduğu anlaşılmıştır.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :
Davalı ... Sigorta Şirketi vekili sunduğu istinaf başvuru dilekçesinde özetle; müvekkili şirket tarafından yargılama devam ederken tüm poliçe teminatının davacı tarafa ödenmesine rağmen bu konuda hiçbir değerlendirme yapılmaksızın hüküm kurulmasının hatalı olduğunu, aktüer raporlarının alındığı bilirkişi ile müvekkili şirketin halihazırda devam karşılıklı husumetin bulunduğu birçok davanın olmasına rağmen Yerel Mahkemece bu itirazlar yönünden hiçbir değerlendirme yapılmadan hüküm kurulduğunu, bozma kararına konu mahkemece verilen kararın davacı tarafça istinaf edilmemesine rağmen Mahkemece güncel verilerin kullanılarak hazırlanan bilirkişi raporunun hükme esas alındığını, bozma kararında özellikle usuli kazanılmış haklara dikkat edilmesi gerektiğinin vurgulandığını ancak müvekkili şirketin usuli kazanılmış haklarının gözetilmeksizin hüküm kurulduğunu, bozma kararında özellikle asgari ücretin esas alınarak hesap yapılması gerektiğinin belirtilmesine rağmen afaki olarak asgari ücretin 5,5 katından yapılan hesaplamaya ve bu doğrultuda verilen kararın hatalı olduğunu, müvekkili aleyhine hükmedilen harç ve yargılama gideri kalemleri için neden faiz başlangıç tarihinin karar tarihi yerine dava tarihinden de önceki bir tarih olan 28/04/2017 tarihinin kararlaştırıldığının anlaşılmadığını, dava dilekçesinin sonuç kısmında tedavi gideri ve bakıcı gideri talebinin olmamasına rağmen bozma kararında bu kalemler yönünden talep bulunmaması sebebiyle karar verilmemesi gerektiği tespit edilmesine rağmen Yerel Mahkemece bu yönden yeniden hüküm kurulmasının hatalı olduğunu, tedavi masraflarından müvekkilinin sorumlu olmadığını, hesaplanan bakıcı giderinden uygun oranda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiğini beyan ederek Yerel Mahkemece verilen kararın ortadan kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Davacı vekili sunduğu istinaf başvuru dilekçesinde özetle; yargılama öncesi muayene ve tetkikler sonucu düzenlenen maluliyet raporu ve yargılama aşamasında 2 kez alınan maluliyet raporlarında müvekkilinin sürekli maluliyet oranının %29 olarak tespit edildiğini, bu raporların aksine müvekkilinin kalıcı maluliyet durumunu %17 olarak belirleyen İstanbul ATK 2. İhtisas Kurulu raporunun kabul edilemeyeceğini, müvekkilinin beden gücüyle çalışarak gelir elde ettiğini, müvekkilinin trafik kazası sonrasında vücudunun kemik kırığı olan bölgesine platin konulduğunu ve bu hususun hareketlerini ciddi şekilde kısıtladığını ve hareketlerinde zorlandığını, bu hareket kısıtlılığının dosya kapsamındaki tüm raporlarda da açıkça belirtildiğini, İstanbul ATK. 2.İhtisas Kurulu Raporuna itirazlarının ve İstanbul ATK Genel Kurulundan veya mahkemece takdir edilecek Üniversite Tıp Fakültesi Ortapedi ve Travmoloji Anabilimdalı Başkanlığından dosya kapsamı itibariyle yeniden maluliyet raporu alınmasına yönelik taleplerinin dikkate alınmadan karar verilmesinin hatalı olduğunu beyan ederek Yerel Mahkemece verilen kararın ortadan kaldırılması ile davanın tümden kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ ve GEREKÇE :
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 341 ve devamı maddeleri uyarınca ve özellikle istinaf incelemesinin kapsamının öngörüldüğü 355. maddeye göre re'sen gözetilecek kamu düzenine aykırılık halleri dışında istinaf incelemesi istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılır.
Kamu düzeni yönünden yapılan incelemede;
1086 sayılı HUMK'nın 381-389.maddelerinde ve (6100 sayılı HMK.nin 294. - 297. maddeleri), hükmün tefhimi, nasıl tesis edileceği ve sonrasında kararın nasıl yazılacağı etraflıca düzenlenmiştir. HUMK’nun 388. maddesinde (HMK.nin 297/2. maddesi); hüküm sonucu kısmında, gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, istek sonuçlarından her biri hakkında verilen hükümle taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, mümkünse sıra numarası altında birer birer, açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesinin zorunlu olduğu açıklanmıştır. Başka bir anlatımla, tesis edilen hüküm, infazı kabil ve uygulanabilir olmalıdır.
Ayrıca ilamların infaz edilecek kısmı, hüküm bölümü olup, hükmün içeriğinin aynen infazı zorunludur. Gerek icra dairesi ve gerekse sınırlı yetkili İcra Mahkemesi ilamın infaz edilecek kısmını yorum yolu ile belirleme yetkisine sahip değildir. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 08.10.1997 tarih ve 1997/12-517 E. -1997/776 K.; 22.03.2006 gün ve 2006/12-92 E.-2006/85 K.; 25.06.2008 gün ve 2008/12-451 E.- 2008/453 K. sayılı ilamları)
6100 sayılı HMK’nın 24 üncü ve 26 ncı maddelerine göre, yargıç, tarafların talebi olmadan bir uyuşmazlığı kendiliğinden inceleyemez ve karara bağlayamaz. Kanunda açıkça belirtilmedikçe hiç kimse kendi lehine olan davayı açmaya veya icra takibini yapmaya zorlanamaz. Yargıç, bir davada tarafların talep sonuçları ile bağlıdır; talepten fazlasına veya talepten başka bir şeye karar veremez. Ancak, duruma göre talepten daha azına karar verilebilir. Yargıcın, tarafların talepleriyle bağlı olmadığına dair kanun hükmü veya kamu düzenini ilgilendiren bir durum varsa bu kural uygulanmaz. Örneğin, sosyal güvenlik hakkı, anayasa ile güvence altına alınmış vazgeçilemez temel sosyal haklardandır. Bu sebeple, hizmet tespiti davalarında davadan feragat geçersizdir. Yine bütün davalarda yargılama giderleri, harç ve vekâlet ücreti konusunda tarafların bir talebi olmasa dahi mahkeme, kamu düzenini ilgilendiren bu konularda re’sen hüküm kurmak zorundadır.
6100 sayılı HMK'nun 26/1 maddesinde "Hâkim, tarafların talep sonuçlarıyla bağlıdır; ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremez. Duruma göre, talep sonucundan daha azına karar verebilir" düzenlemesine yer verilmiştir. HMK'nun 176. maddesi (HUMK'nun 83. md.) ve devam maddelerinde ıslah müessesesi düzenlenmiş olup, bu yolla, mahkemeye yöneltilmesi gereken tek taraflı ve açık bir irade beyanı ile tarafların dilekçelerinde belirttikleri vakıaları, dava konusunu veya istem sonucunun değiştirebilmesi imkanı sağlanmıştır. Usule ilişkin işlemlerin tamamen ya da kısmen ıslahı mümkündür. Ancak, her iki durumda da usulüne uygun açılmış bir davanın bulunması şarttır. Bu hale göre yargılaması devam eden bir dava içinde, ıslah ile ikinci bir talepte bulunma olanağı bulunmamaktadır. Islahla, dava konusu olmayan bir istemin dava kapsamına alınması mümkün değildir.
İfade olunan yasal düzenlemeler göz önünde bulundurulduğunda; dava dilekçesinde açıkça talep edilmeyen bakıcı giderinin ve kaçınılmaz faturasız tedavi giderinin, ıslah dilekçesiyle veya tavzih dilekçesi adı altında talep edilmesinin mümkün olmadığı, bu yöndeki kararın, dava dilekçesindeki talebin aşılması mahiyetinde ve ıslah müessesine ilişkin yasal düzenlemelere aykırı olacağı, bakıcı giderine ve kaçınılmaz tedavi giderine ilişkin açılmış ve harcı yatırılmış bir dava bulunmadığı,dava dilekçesindeki açıklamalardan talebin geçici ve sürekli işgörmezlik zararına ilişkin olduğu halde yazılı şekilde talepten fazlasına olacak şekilde ayrıca 4.159 TL bakıcı ve 5.000 TL tedavi giderine hükmedilmesi, kamu düzenine aykırı nitelikte olup bu husus resen gözetilmiş olup bu halde davalının buna yönelen başkaca bir değerlendirme yapılması gerekmeksizin istemleri yerindedir.
(Nitekim 17 hd nin 2014/23214 esas 2017/4406 karar,2015/7913 esas 2018/3722 karar sayılı ilamları)
ZİRA DAVACI TARAF dava dilekçesi sonuç ve istem kısmında açıkça müvekkilinin sürekli işgörmezlik zararını talep etmiş,dilekçe içeriğinde bahsi geçen yazışma (geçici,sürekli,bakıcı ve tedavi giderine) davacının sigortaya başvurusuna yönelik dilekçe açıklamasıdır.Ancak dilekçe içerinden davacının açıkça bakıcı giderine ve kaçınılmaz faturasız tedavi giderine yönelik talebi yoktur.itiraz yerindedir.
Davalı vekilinin aktüeryaya ,kazanılmış hakkın ihlal edildiğine,kazancın fazla hesaplandığına,harca ilişkin faize ve faiz başlangıcına itirazı
Somut olayda; hükme esas alınan bilirkişi raporunda,davacının geçici işgörmezlik zararının daha önce hüküm altına alınması sebebiyle bu sürenin bitiminden itibaren davacının sürekli çalışma gücünü yitirdiğinden bahisle zararın oluşacağı kabul edilerek hesaplama yapılması doğrudur.
Öte yandan uyuşmazlık, haksız eylemden kaynaklanmaktadır. Haksız eylem faili, ihtar ve ihbara gerek olmaksızın, zararın doğduğu anda, başka bir anlatımla haksız eylem tarihinden itibaren zararın tamamı için temerrüde düşmüş sayılır. Dolayısıyla, zarar gören, gerek kısmi davaya, gerekse sonradan açtığı ek davaya veya ıslaha konu ettiği kısma ilişkin olarak haksız eylem tarihinden itibaren temerrüt faizi isteme hakkına sahiptir.
Sigorta şirketinin poliçe kapsamında sorumlu olduğu tazminatı 2918 sayılı KTK 99. maddesi gereğince başvuru tarihinden itibaren 8 iş günü içerisinde ödemesi gerekmektedir. Bu süre içinde ödeme yapılmaz ise bu süre sonra erdikten sonra 9.gün sigorta şirketinin temerrüde düştüğü kabul edilir.
Davacı tarafın davadan önce sigorta şirketine bir başvuruda bulunması halinde bu tarih itibariyle temerrüte düştüğü kabul edilerek bu tarihten itibaren faize hükmolunması gerekmektedir.
Davacının dava açmadan önce davalı sigortacıya başvuruda bulunduğu anlaşılmakla davalı sigortacı için temerrüt faizinin temerrüt tarihinden işletilmesini talep edebilir
davalı sigorta şirketi tarafından sürekli işgörmezliğe ilişkin yapılan ödeme dikkate alınarak, Şayet ödenmesi gereken ve hesaplanan sürekli işgörmezlik maluliyet tazminatı ile ödenmiş olan miktar arasında fahiş fark olduğu saptanırsa, davacı tarafından daha önce verilen ibranamenin makbuz hükmünde olduğu kabul edilerek, rapor tarihindeki verilere göre hesaplanan tazminat tutarından, davalı tarafından yapılan ödemelerin güncellenerek düşülmesi suretiyle hesap yaptırılması gerektiği belirtilmiş, bilirkişi tarafından düzenlenen aktüerya raporunda davalı sigorta şirketinin daha önce ödemiş olduğu miktarı hesaplanan tazminattan düşülerek hesap yapılmış olup bu halde bunlara yönelen itirazlar yerinde değildir.
ANCAK
Kaldırma kararında belirtildiği üzere davanın sadece davalı tarafça istinaf edildiği, davacının aleyhe bir istinafının olmadığı, gözetilerek kazanılmış haklara halel gelmemek suretiyle davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye iadesine karar verildiği görülmektedir.
Davacının ilk verilen karara yönelik olarak yönelik istinafı yoktur.
Zira, kaldırma ilamından önce verilen ilk karar davacı tarafça istinaf edilmeyerek davacı yönünden kesinleşmiş ve hüküm davalı tarafın yararına kaldırılmış olmakla kaldırma ilamı ile birlikte davalı yararına kazanılmış hak doğmuştur. Aksi halde davalı yararına hükmün bozulmasından sonra güncel veriler ile yeniden hesaplama yapılması, istinaf itirazı kabul edilen davalının yararına değil aleyhine olacaktır.
Kaldı ki, tazminata esas alınan verilerde kök rapordan farklı hiç bir değişiklik olmamıştır. Bu nedenle kaldırma ilamı sonrasında alınan raporda bilirkişi tarafından sadece kaldırma ilamı doğrultusunda ilamı öncesindeki hükme esas alınan raporda kullanılan verilerin (işleyecek dönem başlangıcı, işlemiş dönem sonu gibi) kullanılarak rapor düzenlenmesi doğru olup mahkemenin ilk hükmünü istinaf edenin sıfatı gözetilmeksizin istinaf eden aleyhine olacak şekilde yeni/güncel verilerin kullanılarak daha yüksek tazminat miktarının hesaplanması ve mahkemece kazanılmış haklar ihlal edilerek davalı aleyhine olacak şekilde karar tarihine yakın güncel asgari ücretlerin uygulandığı raporun hükme esas alınması mümkün değildir (HGK.08.02.2020 tarih 2019/21-817E - 2020/167K)itiraz yersizdir
Bu halde mahkemece hesaplamanın 21/05/2018 yılı verileriyle hesaplanması gerekmektedir.
Nitekim Yargıtay 17 Hd nin 2019/2458 esas 2020/6944 Karar ,2019/1621 esas 2020/6125 karar, 2016/14618 esas 2018/10761 karar ,2019/3767 esas 2019/12040 karar sayılı ilamı
NE VAR Kİ
Davalı taraf ilk istinaf dilekçesinde asgari ücretin 5,5 katı olarak alınmasına yönelik bir istinafı bulunmamakta olup bu durum da davacı lehine kazanılmış hak oluşturmuştur.
Öte yandan davalı şirket aleyhine hükmedilen harç ve yargılama giderine de temerrüt tarihinden faiz işletilmesi yanlıştır.zira söz konusu giderler ve harç ancak karar tarihi itibariyle istenebilir durumdadır.Bu halde mahkemenin sadece tahsil karar vermesi yetinirken ayrıca faiz işletilmesi de açıkça usul ve yasaya aykırıdır
Davacı vekilinin Maluliyet raporuna yönelen itirazları hakkında
Haksız fiil sonucu çalışma gücü kaybının olduğu iddiası ile bir talepte bulunulması halinde zararın kapsamının belirlenmesi açısından malûliyetin varlığı ve oranının belirlenmesi esaslı unsurdur.
Bu belirlemenin ise; Adli Tıp Kurumu İhtisas Dairesi veya Üniversite Hastanelerinin Adli Tıp Anabilim Dalı bölümleri gibi kuruluşlardan, çalışma gücü kaybı olduğu iddia edilen kişide bulunan şikayetler dikkate alınarak oluşturulacak uzman doktor heyetinden, haksız fiilin gerçekleştiği tarih 11/10/2008 tarihinde önce ise Sosyal Sigortalar Sağlık İşlemleri Tüzüğü, 11/10/2008 tarihi ile 01/09/2013 tarihleri arasında ise Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği, 01/09/2013 tarihinden sonra ise Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği,01.06.2015 tarihinden sonra ise, karayolları motorlu araçlar zorunlu mali sorumluluk sigortası genel şartlarının A.5 maddesinin (c) bendi ikinci paragrafındaki "Sürekli sakatlık tazminatına ilişkin sakatlık oranının belirlenmesinde, sakatlık ölçütü sınıflandırılması ve özürlülere verilecek sağlık kurulu raporlarına ilişkin mevzuat doğrultusunda hazırlanacak sağlık kurulu raporu dikkate alınır" hükmü gereğince 30/03/2013 tarihli ve 28603 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik hükümlerine uygun olarak düzenlenmesi gerekir.
Buna göre eldeki dosyaya baktığımızda davacının yaralanmasına neden olan kaza 10/08/2010 tarihinde meydana gelmiş davalı tarafından tanzim edilen sigorta poliçesi ise 25/04/2010-2011 arası dönem için tanzim edilmiştir. Buna göre davacının maluliyet raporunun 30/03/2013 tarihli ve 28603 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik hükümlerine uygun olarak düzenlendiği ve Yargıtay 17. HD nin kökleşmiş içtihatları gereği Üniversite Hastanelerinin Adli Tıp Anabilim Dalı bölümleri gibi kuruluşlardan alınmasının yeterli olduğu, Adli Tıp Kurumu İhtisas Dairesinden alınma zorunluluğunun bulunmadığı anlaşılmaktadır
Ne varki ;
Somut olayda sigortaya başvuru öncesi alınan raporun 11/08/2010 tarihinde düzenlendiği, bu raporda ... Üniversitesi ... Tıp Fakültesi Hastanesi Başhekimliğince 5412 sayılı rapor olarak düzenlendiği, bu rapor uyarınca davacının %29 oranında kalıcı sakatlığının olduğu belirtildiği, akabinde ilk derece mahkemesince bu kez yine aynı hastaneden tek hekimden 26/02/2018 tarihli rapor alındığı, yine bu raporda da sigortaya başvuru esnasında rapor tanzim eden ...'nin imzasının olduğu, akabinde ilk derece mahkemesince bu kez aynı hastaneden üçlü bilirkişi raporu aldırıldığı, bu raporda da davacının %29 oranında malul olduğuna yönelik rapor düzenlenmiş ise de söz konusu raporun davalıların itirazlarını karşılamaktan uzak olduğu, davacının 01/09/2010 tarihinde Konya Numune Hastanesinde tedavi ve ameliyat gördüğü, akabinde Özel ... Konya Hastanesinde 3 ay önce başka merkezde tedavisi yapılan sağ omzundaki ağrının devam etmesi nedeniyle tekrar ameliyata alındığının anlaşıldığı, olay tarihinin 11/08/2010 tarihi olup, son alınan maluliyet raporunun 17/12/2018 tarihi olduğu gözetildiğinde davacının kolunda meydana gelen yaralanmasının 8 yıl önce gerçekleşen kaza ile illiyet bağının bulunup bulunmadığı, ilk ameliyatından sonra iyileşmeyen kolundaki 3 ay sonra yapılan ameliyata ilişkin tedavi süreci dikkate alındığında yeniden yapılan ameliyatın ilk ameliyattaki yanlış tedaviden kaynaklanıp kaynaklanmadığı ve bu itibarla davacının mevcut maluliyeti ile 11/08/2010 tarihinde meydana gelen kaza olayı ile ilgili illiyet bağının bulunup bulunmadığının hiçbir değerlendirmesinin bu raporlarda tartışılmadığı, bu halde 11/10/2008 tarihli 27021 sayılı resmi gazete yayınlanan çalışma gücü ve meslekte kazanma gücü kaybı oranı tespit işlemleri yönetmeliğine göre yukarıda belirtilen gerekçelerle İstanbul Adli Tıp Kurumundan rapor alınması gerektiği halde yetersiz ve denetimi mümkün bulunmayan raporun hükme esas alınarak karar verilmesi usul ve yasaya aykırı bulunduğundan bahisle kaldırma yapılmıştır
Kaldırma kararı sonrası alınan raporda
İstanbul ATK dan aldırılan rapora ve Mevcut belgelere göre davacı ...’nın 11.08.2010 tarihli trafik kazası sebebiyle 11.10.2008 tarih ve 27021 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği hükümlerinden yararlanılarak ve meslek grup numarası bildirilmemekle Grup 1 kabul olunarak: E cetveline göre: %17 (yüzdeonyedi) oranında meslekte kazanma gücünden kaybetmiş sayılacağı, İyileşme süresinin (iş göremezlik süresi) olay tarihinden itibaren 9(dokuz) aya kadar uzayabileceği rapor edilmekle itiraz yersizdir
Davalının diğer istinaf sebepleri
Dairemizin önceki kaldırma ilamına konu kaldırma öncesinde ilk derece mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiş olup anılan karara karşı davalı vekili istinaf dilekçesi ile istinaf talebinde bulunmuştur.. HMK'nın 341. maddesinde yer alan "istinaf başvuru dilekçesinde başvuru sebepleri ve gerekçesinin bildirilmesi", 355. maddesinde yer alan "incelemenin, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılacağı ancak, bölge adliye mahkemesinin kamu düzenine aykırılık gördüğü takdirde bunu resen gözeteceği" ve 357. maddesinde yer alan "bölge adliye mahkemesince resen göz önünde tutulacaklar dışında, ilk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunmaların dinlenemeyeceği, yeni delillere dayanılamayacağı" ve "ilk derece mahkemesinde usulüne uygun olarak gösterildiği hâlde incelenmeden reddedilen veya mücbir bir sebeple gösterilmesine olanak bulunmayan delillerin bölge adliye mahkemesince incelenebileceği" hükümleri doğrultusunda istinaf başvuru dilekçesinde herhangi bir gerekçe içermeyen soyut ve yasanın amacına uygun olmayan sebepler nazara alınmaksızın gerekçeli olarak ileri sürülen istinaf sebepleri ile kamu düzenine ilişkin hususlar inceleme yapılacağı, davacının istinaf süresi içinde ileri sürmediği istinaf nedenlerinin inceleme konusu yapılamayacağından kaldırma kararı öncesine ilişkin istinaf incelemesi 08/08/2019 tarihli istinaf dilekçesi ile ileri sürülen istinaf nedenlerine göre inceleme yapılacaktır
Dairemizin önceki kaldırma ilamında davacının ve davalının sair istinaf taleplerinin reddi ile ilk derece mahkemesinin kararının eksik inceleme ile hüküm kurulduğu gerektiği belirtilerek ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasına karar verilmiştir.
Kaldırma kararı sonrasında verilen mahkeme kararının yeniden istinaf incelemesinde sadece kaldırma kararımız doğrultusunda inceleme yapılması gerekmektedir. Kaldırma kararı öncesindeki ilama karşı davalı tarafından ileri sürülmeyen istinaf nedenlerinin kaldırma kararı sonrasındaki ilam yönünden incelenme imkanı bulunmamaktadır. Davalı vekilinin ilk verilen kararda olayda yukarıda bahsedilenler dışında bir istinafı olmamıştır.Kaldırma kararı sonrası Yeniden verilen kararda önceki kararda istinaf konusu yapmadığı bu itirazının incelenmesine olanak bulunmamaktadır.itireaz yersizdir
Bu durumda ilk derece mahkemesince yapılacak iş ; dava dilekçesinde talep edilmeyen bakıcı gideri ve faturalandırılmayan tedavi giderine yönelik usulüne uygun açılmış bir dava bulunmadığından,sigorta için bakıcı gideri ve tedavi giderine yönelik karar verilmesine yer olmadığına karar verilmeli, ANCAK BU HUSUSUN SADECE DAVALI SİGORTACA İLERİ SÜRÜLDÜĞÜ,DİĞER DAVALININ ALEYHE İSTİNAFI OLMADIĞI GÖZETİLEREK BU TALEPLER YÖNÜNDEN ŞİMDİKİ GİBİ KARAR VERİLMELİ, sürekli maluliyet yönünden ise aktüerya bilirkişisinden ek rapor aldırılarak davalı sigorta şirketi tarafından sürekli işgörmezliğe ilişkin yapılan ödeme dikkate alınarak, Şayet ödenmesi gereken ve hesaplanan sürekli işgörmezlik maluliyet tazminatı ile ödenmiş olan miktar arasında fahiş fark olduğu saptanırsa,21/05/2018 TARİHLİ VERİLERE GÖRE HESAP YAPTIRILMALI, davacı tarafından daha önce verilen ibranamenin makbuz hükmünde olduğu kabul edilerek, rapor tarihindeki verilere göre hesaplanan tazminat tutarından, davalı tarafından yapılan ödemelerin güncellenerek düşülmesi suretiyle hesap yaptırılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekmektedir
ANCAK YİNE BU HUSUSUN (YANİ 21/0/5/2018 TARİHLİ VERİLERİN ESAS ALINMASI GEREKTİĞİ)SADECE DAVALI SİGORTACA İLERİ SÜRÜLDÜĞÜ,DİĞER DAVALININ ALEYHE İSTİNAFI OLMADIĞI,DAVACININ KAZANILMIŞ HAKKI GÖZETİLEREK BU DAVALI AÇISINDAN ŞİMDİKİ GİBİ KARAR VERİLMELİ VE sigorta ve istinaf etmeyen davalı açısından kademeli hüküm kurulmalıdır.
Yukarıda yapılan genel açıklamalar ışığında, istinafa konu ilk derece mahkemesinin dosyası incelendiğinde, yukarıda belirtilen ve esasa etki eden hususlarda delillerin eksik toplandığı anlaşılmakla, DAVANIN SADECE DAVALI SİGORTACA İSTİNAF EDİLDİĞİ,DİĞER DAVALI TARAFINDAN İSTİNAFIN OLMADIĞI VE DAVACININ KAZANILMIŞ HAKKI GÖZETİLEREK ilk derece mahkemesi kararının duruşma yapılmaksızın kaldırılması ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye iadesine dair aşağıdaki hükmün kurulmasına karar vermek gerekmiştir.
H Ü K Ü M : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davacı vekili ile davalı ... Sigorta Şirketi vekilinin istinaf başvurusunun açıklanan sebeplerle KABULÜ ile Yerel Mahkeme kararının HMK.m.353/1-a/6 hükmü uyarınca KALDIRILMASINA,
2-Dosyanın, gerekçede belirtilen eksiklikler giderilerek ve davanın sadece davalı sigortaca istinaf edildiği, diğer davalı tarafından istinafın olmadığı ve davacının kazanılmış hakkı gözetilerek yeniden yargılama yapılması için HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
3-İstinaf yasa yoluna başvuran taraflarca peşin olarak yatırılan başvuru harcı dışında kalan istinaf karar harçlarının talep halinde taraflara iadesine,
4-Dosya üzerinde inceleme yapılması nedeniyle avukatlık ücreti takdirine yer olmadığına,
5-İstinaf yasa yoluna başvuranlar tarafından istinaf aşamasında yapılan yargılama giderlerinin İlk Derece Mahkemesince verilecek nihai kararda dikkate alınmasına,
6-Karar tebliği ve harç işlemlerinin İlk Derece Mahkemesi tarafından yerine getirilmesine,
HMK'nın 353/1-a-6 maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda oy birliğiyle KESİN olarak karar verildi. 04/04/2022
Başkan ÜyeÜye Katip
E imza E imza E imza E imza
Bu evrak 5070 sayılı Yasa kapsamında elektronik imza ile imzalanmıştır.