T.C. KONYA BAM 3. HUKUK DAİRESİ Esas-Karar No: ... -...
T.C.
KONYA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: ...
KARAR NO: ...
KARAR TARİHİ: ...
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
BAŞKAN:...
ÜYE...
ÜYE: ...
KATİP: ...
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: KONYA ... ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
KARAR TARİHİ: 24/09/2020
NUMARASI: ... Esas ... Karar
DAVACI : ... - ... ...
VEKİLİ: Av. ... -...
DAVALILAR: 1- ... SİGORTA AŞ (ESKİ UNVAN) IŞIK SİGORTA AŞ - ...
VEKİLİ: Av. ... - ...
: 2- ... - ...
3- ... -...
VEKİLİ: Av. ... - ...
DAVANIN KONUSU: Tazminat
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 18/05/2021
KARARIN YAZILMA TARİHİ: 18/05/2021
Yukarıda bilgileri yazılı mahkemece verilen karara ilişkin istinaf talebi üzerine mahkemece dosya istinaf incelemesi yapılmak üzere dairemize gönderildiğinden yapılan ön inceleme ve incelemeyle heyete tevdi olunan dosyanın gereği görüşülüp aşağıdaki karar verilmiştir.
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ :
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; ... plakalı aracın 29/09/2015 tarihinde müvekkili yaya olarak yürümekte iken tam kusurlu olarak geri geri gelmek suretiyle müvekkiline çarpması sonucu müvekkilinin yaralandığını, müvekkilinin aylarca tedavi gördüğünü, Konya .... Asliye Ceza Mahkemesinde ... Esas sayılı dosyasında alınan raporda davalı sürücünün tam kusurlu olduğunun tespit edildiğini, müvekkilinin ev hanımı olduğunu ve günlük işleri dahi yapmakta zorlandığını, müvekkilinin kaza neticesinde maluliyeti nedeniyle ciddi psikolojik rahatsızlık geçirdiğini, sigorta şirketine başvuru yapıldığını ancak 15/07/2016 tarihinde davalı sigorta şirketine yapılan başvuruya bugüne kadar olumlu veya olumsuz herhangi bir cevap verilmediğini, bu nedenlerle müvekkilinde oluşan daimi maluliyet, tedavi giderleri, bakıcı giderlerinden kaynaklanan zararın tüm davalılardan müştereken ve müteselsilen fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 5.000,00-TL maddi tazminatın sigorta şirketi açısından başvuru tarihinden itibaren ve diğer davalılar yönünden olay tarihinden itibaren yasal faiziyle beraber tazminini, davalılar ... ile ...'ın sorumluluğu kapsamında 70.000,00-TL manevi tazminatın müştereken ve müteselsilen olay tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte tazminini ve yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalılara usulüne uygun tebligat yapılmış, davalılar ... ve ... vekili cevap dilekçesinde özetle; Dava konusu kazada yaralanan ... tarafından manevi tazminat talep edildiğini, ancak kusura ilişkin kesin nitelikte tespitlerin yapılmadığını, kaza mahallinde keşif yapılmadığını, tanıkların dinlenmediğini, davacının 70.000,00-TL manevi tazminat talep etmesinin hukuki zemini olmadığı gibi hakkaniyete de uygun olmadığını, maddi taleplere ilişkin olarak öncelikle tazminat konusu edilen kalemlerin tek tek incelenip delillerle ispat edilmesi gerektiğini, delillerin toplanmasının ardından dosyanın kusur tespiti için Trafik İhtisas Dairesi'ne gönderilmesi gerektiğini bu nedenlerle yargılama icrasına ve yargılama sonucu "T. Konusu" sütununda belirtildiği şekilde karar verilmesini talep etmiştir.
Sigorta şirketine usulüne uygun tebligat yapılmış, davalı sigorta şirketi vekili cevap dilekçesinde özetle; Müvekkili şirketin merkezinin İstanbul olması sebebiyle yetki itirazlarının bulunduğunu, meydana gelen kazada tarafların kusur oranlarının belirlenmesi gerektiğini, davacının kalıcı bir sakatlığının bulunduğu iddia ediliyor ise öncelikle davacının bizzat muayene için sevkinin sağlanarak sakatlık durumunun adli tıp kurumundan heyet raporu aldırılması suretiyle belirlenmesi gerektiğini, müvekkili şirketin belirlenecek gerçek zararlardan sorumluluğunun sigortalısının kazadaki kusur oranına isabet eden oranda ve poliçe limiti ile sınırlı olduğunu, bakıcı giderlerinin teminat kapsamı dışında kaldığını, davaya konu kazada davacının hatır için taşındığından hatır taşıması nedeniyle indirim yapılmasını talep ettiklerini, bu nedenlerle davanın reddi ile yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacıya tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEME ÖZETİ :
Konya ....Asliye Ticaret Mahkemesinin 24/09/2020 tarih ... Esas ... Karar sayılı gerekçeli kararı ile; " ...Davalı sigorta şirketi vekili yetki itirazında bulunmuştur. 6100 sayılı HMK'nın genel yetkiyi düzenleyen 6. maddesinin birinci fıkrasına göre; "Genel yetkili mahkeme, davalı gerçek veya tüzel kişinin davanın açıldığı tarihteki yerleşim yeri mahkemesidir." Yine aynı Kanunun 16. maddesinde ise, "Haksız fiilden doğan davalarda, haksız fiilin işlendiği veya zararın meydana geldiği yahut gelme ihtimalinin bulunduğu yer ya da zarar görenin yerleşim yeri mahkemesi de yetkilidir hükmü yer almaktadır. Davalı vekili her ne kadar cevap dilekçesinde yetki itirazında bulunmuş ise de kazanın meydana geldiği yer ve de zarar gören davacıların yerleşim yeri Konya'dır. Bu nedenle davalı vekilinin yetki itirazının reddine karar vermek gerekmiştir.
Yine davalı sigorta şirketi vekili hatır taşıması indirimi yapılması talebinde bulunmuş ise de, olayda davacı bakımından taşınma durumu söz konusu olmayıp, davalı sürücünün davacıya yaya haldeyken çarpması nedeniyle bu talep dikkate alınmamıtır.
Mahkememizce yapılan yargılama neticesinde dosya kül halinde değerlendirildiğinde; Kusur oranına göre aktüerya bilirkişisinden alınan rapora göre; kaçınılmaz tedavi giderinin 3.000,00-TL olduğu, geçici iş göremezlik zararının 6.255,66-TL olduğu, sürekli iş göremezlik bedelinin 44.273,60-TL olduğu, bakıcı giderinin de 910,43-TL olduğu, ancak davacı vekili tarafından maddi tazminat taleplerini somutlaştırdığı 06/02/2017 tarihli dilekçesi ile dava dilekçesindeki 5.000,00-TL'lik maddi tazminat talebinin 4.000,00-TL'sinin daimi maluliyet, 500,00-TL'sinin kaçınılmaz tedavi gideri ve 500,00-TL'sinin bakıcı giderinden oluştuğunun beyanı karşısında, maddi tazminat kalemlerinin içerisinde geçici iş göremezlik tazminatı bulunmadığından, her ne kadar talep artırım dilekçesinde geçici iş göremezlik tazminatı da istemiş ise de bu talebe itibar edilmeyerek dava dilekçesi ve somutlaştırma dilekçesinde talep edilmeyen geçici iş göremezlik tazminatının reddine karar verilmekle; Davacının davasının talep arttırım dilekçeside nazara alınmak suretiyle KISMEN KABULÜ İLE; 1-) 44.273,60-TL sürekli iş göremezlik tazminatı, 910,43-TL bakıcı gideri ve 3.000,00-TL belgelendirilemeyen tedavi gideri olmak üzere toplam 48.184,03-TL tazminatın sigorta şirketinin sorumluluğu poliçe limiti ile sınırlı olmak kayıt ve şartı ve faiz başlangıcının temerrüt tarihi olan 29/07/2016 tarihinden başlayarak diğer davalılar bakımından ise kaza tarihi olan 29/09/2015 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin taleplerin reddine, 2-) Dava dilekçesindeki taleplerin somutlaştırıldığı 06/02/2017 tarihli dilekçede geçici iş göremezlik talebi mevcut olmadığından bedel arttırım dilekçesindeki bu talebe yönelik 6.255,66-TL'nin reddine, 3-) Davacı için takdir edilen 10.000,00-TL manevi tazminatın sigorta şirketi dışındaki diğer davalılardan kaza tarihi olan 29/09/2015 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemlerin reddine, " karar verildiği anlaşılmıştır.
İSTİNAF NEDENLERİ :
Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özet olarak; 29/09/2015 tarihinde meydana gelen trafik kazasından yaya olan müvekkiline ... plakalı aracın tam kusurlu olarak geri geri gelmek suretiyle çarptığını, müvekkilinin maluliyetine sebebiyet verdiğini, müvekkiline %31 sağlık kurulu raporu verildiğini, Anayasa Mahkemesinin 09/10/2020 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan 17/07/2020 tarih 2019/40 Esas 2020/40 Karar sayılı kararı doğrultusunda Çalışma gücü ve meslekte kazanma gücü kaybı oranı tespit işlemleri yönetmeliğine göre davacının maluliyet ve diğer hesaplamalar yönünden yeniden değerlendirilmesi ve müvekkilinin sürekli iş göremezlik, tedavi giderleri ve bakıcı giderleri yönünden mağduriyetinin giderilmesi gerektiğini, diğer yandan çok genç yaşta maluliyeti oluştuğundan çok ağır bir psikolojik çöküntü içerisinde kaldığını, hükmedilen manevi tazminatın da oldukça düşük olduğunu, tüm bu nedenlerle yerel mahkeme kararının istinaf incelemesinde kaldırılmasını ve yeniden yargılama yapılarak talepleri doğrultusunda karar verilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini beyan ve talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 341 ve devamı maddeleri uyarınca ve özellikle istinaf incelemesinin kapsamının öngörüldüğü 355. maddeye göre re'sen gözetilecek kamu düzenine aykırılık halleri dışında istinaf incelemesi istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılır.
Dava; yaralanmalı trafik kazası sebebiyle, sürekli iş göremezlik, faturalandırılmayan tedavi gideri ve bakıcı giderine ilişkin maddi tazminat ve manevi tazminat istemine ilişkindir.
AYM nin 09/10/2020 tarihli resmi gazetede yayınlanan 17/07/2020 tarihli ve 2019/40 esas 2019/40 sayılı kararına göre Karayolları Trafik Kanunu'nun zorunlu trafik sigortasına ilişkin 90 ve 92. maddelerinde yer alan, "Trafik Sigortası Genel Şartları" ifadelerini iptal ettiği anlaşılmakta olup bu iptal kararının somut davada uygulanabilirliğinin tespiti gerekmektedir.
Anayasa'nın 153.maddesi uyarınca, Anayasa Mahkemesinin iptal kararları gerekçesi yazılmadan açıklanamamakta ve ancak Resmi Gazetede yayımlandıktan sonra yürürlüğe girmektedir.Anayasa Mahkemesinin iptal kararlarının yasama,yürütme ve yargı organları,idari makamlar,gerçek ve tüzel kişileri bağlayacağı açıktır.
Diğer taraftan HMK 33 maddesinde “Hakim Türk hukukunu resen uygulanır.”
Şeklinde ifadesini bulan yasal ilke gözetildiğinde; Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararlarının bu gibi kesin hüküm halini almamış derdest dosyalar yönünden uygulanmasının zorunluluğu ortadadır.
Zira Anayasa Mahkemesinin iptal kararları usulü kazanılmış hakların istisnasını teşkil ederler.
T.C. Anayasası’nın 153 üncü maddesinin 6 ncı fıkrasında, “Anayasa Mahkemesi kararları Resmî Gazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlar.” düzenlemesi mevcut olup, bu düzenlemenin doğal sonucu olarak Anayasa Mahkemesi’nce bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin tümünün ya da bunların belirli hükümlerinin Anayasa’ya aykırı bulunarak iptal edildiğinin bilindiği halde görülmekte olan davaların Anayasa’ya aykırılığı saptanan kurallara göre görüşülüp çözümlenmesi, Anayasa’nın üstünlüğü prensibine ve hukuk devleti ilkesine aykırı düşeceği için uygun görülmeyeceği kabul edilmektedir (Danıştay 4. Dairesi. 09.05.2011 tarih ve 2011/2546 E., 2011/3384 K. sayılı kararı).
Bu konudaki Anayasa Mahkemesinin 12.12.1989 tarih ve 1989/11-48 sayılı kararında;“Anayasanın 152. maddesine göre, itiraz yoluna başvuran mahkemeler, Anayasa Mahkemesi'nce verilecek kararlara uymak zorundadırlar. Bu durumda, itiraz eden mahkeme, elinde bulunan ve Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararından önce açılmış olan bir davayı Anayasa Mahkemesi kararına göre çözecek ve doğrudan iptal kararının etkisini önceye uygulayacaktır. Ayni durum, itiraz yoluna başvurmayan mahkemeler yönünden de geçerlidir. İptal davası veya itiraz üzerine bir kuralın iptali sonucu, Mahkemeler bakmakta oldukları davaları bu karara göre çözmekle yükümlüdürler. Bu sonuç Anayasa'nın, "Anayasa Mahkemesi kararları Resmi Gazete’de hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar." yolundaki 153. Maddesinin altıncı fıkrasında yer alan kuralın sonucudur. …” gerekçesine yer verilmiştir.
Yine, 09.05.1960 tarihli ve 21/9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında da;“Sonradan çıkan içtihattı birleştirme kararının, Temyiz Mahkemesinin bozma kararına uyulmakla meydana gelen usule ait müktesep hak esasının istisnası olarak henüz mahkemede veya Temyiz Mahkemesinde bulunan işlere tatbiki gereklidir. Anayasa Mahkemesi iptal kararlarında da aynı ilke geçerlidir.” şeklinde açıklama yapılmış, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 13.07.2011 tarihli ve 2011/1-421 Esas, 2011/524 K. Sayılı kararında da “Eldeki dava sonuçlanıp kesinleşmeden o davaya uygulanabilecek olan yasa metni Anayasa Mahkemesince iptal edilip, yürürlüğün durdurulmasına karar verildiğine göre, iptal kararı sonucu oluşan durumun 05.09.1960 tarihli, 21/9 sayılı YİBK'da da belirtildiği üzere maddi anlamda kesinleşmemiş olup, derdest olan eldeki davaya da uygulanması zorunludur.” denilmiş, aynı yöndeki içtihat, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 21.03.2012 tarihli ve 2012/20-12 E., 2012/232 K. sayılı kararında da oy birliği ile kabul edilmiştir. Keza 21.01.2004 tarihli ve 2004/10-44 E., 2004/19 K. sayılı ve 03.02.2010 tarihli ve 2010/4-40 E., 2010/54 K. sayılı kararlarında da: “Uygulanması gereken bir kanun hükmü, hüküm kesinleşmeden önce Anayasa Mahkemesince iptaline karar verilirse, usulî kazanılmış hakka göre değil, Anayasa Mahkemesi'nin iptal sonrası oluşan yeni duruma göre karar verilebilecektir.” yönünde değerlendirme ve açıklama yapılmıştır.
Görüldüğü üzere, Anayasa Mahkemesi’nin somut norm denetimi neticesinde verdiği iptal kararlarının Resmî Gazete’de yayımlanması ile sonuç doğuracağı ve bu durumun da bozma kararına uyulmakla meydana gelen usulî müktesep hakkın istisnası olduğu ve eldeki tüm uyuşmazlıklara uygulanması gerektiği uyulması zorunlu yargısal içtihatlar ile kabul edilmiştir.
Anayasa’nın 153. maddesinin birinci fıkrasında herhangi bir denetim yolu tanınmamış ve Anayasa Mahkemesi kararlarının kesin olduğu belirtilmiş, beşinci fıkrada "İptal kararları geriye yürümez" kuralına yer verilmiştir.
Türk Anayasal sisteminde, "Devlete güven" ilkesini sarsmamak ve ayrıca devlet yaşamında bir kargaşaya neden olmamak, kazanılmış hakları korumak için iptal kararlarının geriye yürümezliği kuralı kabul edilmiştir. Böylece hukuksal ve nesnel alanda etkilerini göstermiş, sonuçlarını doğurmuş bulunan durumların, iptal kararlarının yürürlüğe gireceği güne kadarki dönem için geçerli sayılması sağlanmıştır. Bir kural işlemle kurulan statünün Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararıyla ya da bir başka kural işlemle kaldırılması durumunda, bu statüye bağlı öznel (sübjektif) işlemlerin de geçersiz duruma düşmesi doğaldır. Dolayısıyla bu öznel işlemlerle, ortadan kalkan statüye dayanarak ileriye dönük haklar elde edilemez. Anayasa'nın bağlayıcılığı, Anayasa Mahkemesi kararlarına tüm devlet organlarının uyma zorunluluğu ve Anayasa'nın üstünlüğü ilkesi, Anayasa'ya aykırı bir kuralın aykırılığının saptanmasından sonra uygulama alanı bulmasını kesinlikle önler. Anayasa Mahkemesi iptal kararlarının zaman içerisindeki etkisi böylece çıkmakta ve "İptal kararlan geriye yürümez" kuralı belirtilen anlamı taşıyarak geçerli olmaktadır. Anayasa’nın 153. maddesindeki “İptal kararları geriye yürümez” kuralının, geriye yürümezlik kuralının, yalnız lafza bağlı kalınarak yorumlanması hukuk devleti ilkesine ve bu ilke içinde var olan adalet ve eşitlik ilkelerine aykırı sonuçlar doğurabileceği gibi itiraz yoluyla yapılacak denetimin amacına da ters olduğu aşikârdır. Ayrıca iptal kararının geriye yürümezliği kuralı çoğu zaman iptal kararlarını işlevini ve etkinliğini azaltmaktadır.
Yukarıda yapılan tespit, açıklama ve değinilen uyulması zorunlu yargısal içtihatlara göre somut uyuşmazlık ele alındığında;
AYM nin 09/10/2020 tarihli resmi gazetede yayınlanan 17/07/2020 tarihli ve 2019/40 esas 2019/40 sayılı kararına göre Karayolları Trafik Kanunu'nun zorunlu trafik sigortasına ilişkin 90 ve 92. maddelerinde yer alan, "Trafik Sigortası Genel Şartları" ifadelerini iptal ettiği,iptal kararı içerine göre sigorta şirketlerinin trafik kazalarından doğan tazminat sorumluluğunun öncelikle Karayolları Trafik Kanunu,Türk Borçlar Kanunu'nun haksız fiillere ilişkin hükümlerinin uygulanacağı, dolayısıyla trafik sigortası kapsamındaki tazminatların belirlenmesinde artık 'Genel Şartlar'ın kural olarak belirleyici olmayacağı, genel Şartlar"ın sadece Karayolları Trafik Kanunu ve Borçlar Kanunu'na aykırı olmayan hükümlerinin uygulanabileceği, dolayısıyla bu karardan sonra sigorta şirketlerinin tazminat sorumluluğunu azaltan 'Genel Şartlar'ın birçok hükmünün uygulanamaz hale geldiği görülmektedir
Bu kapsamda açılan davalarda TBK nın haksız fiile ilişkin hükümleri,KTK kanunu hükümleri ile genel şartların bunlara aykırı olmayan hükümleri ile bu doğrultuda yeni genel şartlarla çeliştiği durumda Yargıtay'ın genel şartların yürürlüğe girmesinden önceki yerleşmiş içtihatları doğrultusunda uygulama yapılması gerekecektir.
Zorunlu mali sorumluluk sigortası sözleşmesinin konusu, karayolunda motorlu taşıt işletenin, motorlu taşıtın işletilmesi sebebiyle üçüncü kişilerin uğrayabileceği destekten yoksun kalma zararını, bedensel zararı ve/veya eşya zararını tazmin yükümlülüğünü teminat altına almaktır. Başka bir ifadeyle sigorta şirketinin bu sözleşme ile yüklendiği borç, işletenin motorlu taşıtın işletilmesi sebebiyle üçüncü kişilere zarar vermesi hâlinde doğacak tazminat borcunu sigorta teminat limiti dâhilinde ödeme borcudur. Sigorta şirketinin zorunlu mali sorumluluk sigortası sözleşmesinden doğan sorumluluğunun kapsamı düzenlenmemiş olup bu kapsamın idarenin düzenleyici nitelikte işlemi olan genel şartlar ile belirlenmesi öngörülmüştür. Böylece sigorta şirketinin zorunlu mali sorumluluk sigortası sözleşmesinden doğacak borcu, idare tarafından her zaman değiştirilebilir nitelikteki kurallar olan genel şartlara göre belirlenecektir. Borcun kapsamının tespiti hususunda temel çerçeve ve ilkelerin kanunda belirlenmediği, idareye geniş bir takdir yetkisinin tanındığı anlaşılmaktadır.
Mali sorumluluk sigortası sözleşmesinin içeriğine ilişkin düzenleme öngören itiraz konusu kuralların, sözleşmenin tarafları olarak motorlu taşıt işleten ile sigorta şirketinin yanında motorlu taşıt işletilmesi sebebiyle zarara uğrama riskine maruz kalan üçüncü kişilerin menfaatleri arasındaki dengenin dikkate alınarak değerlendirilmesi gerekmektedir. Motorlu taşıt işletilmesi sebebiyle üçüncü kişilerin zarara uğraması hâlinde işletenin tazminat borcunun kapsamı 6098 sayılı Kanun’un gerçek zararın tazminini öngören kurallarına göre belirlenmektedir. Bu tazminat borcunun ödenmesini teminat altına almak amacıyla zorunlu kılınan mali sorumluluk sigortası uyarınca sigorta şirketinin borcunun kapsamı ise itiraz konusu kurallarda atıf yapılan genel şartlara göre belirlenmektedir. Bu da zarar gören üçüncü kişi ve işleten aleyhine buna karşılık sigorta şirketi lehine menfaat dengesinin bozulmasına yol açabileceği gibi aksi durum da söz konusu olabilecektir. İşleten sorumluluk sigortası yaptırmış olmasına rağmen sigorta şirketi tarafından ödenen tazminat ile gerçek zarara karşılık gelen tazminat arasındaki farktan zarar görene karşı sorumlu olmaya devam edecektir. Zarar görenin sigorta şirketi tarafından tazmin edilmeyen zararı ise ancak işletenin ekonomik durumunun bu zararın karşılanması için yeterli olması hâlinde tazmin edilebilecektir. Şeklinde tezahür eden AYM İPTAL GERKÇESİNDE VURGULANDIĞI ÜZERE AYNI KAZA İLE İLGİLİ OLMAK ÜZERE İŞLETEN VE FİİLİ YAPAN KİŞİYE YÖNELİK AÇILAN DAVA İLE SİGORTANIN DAVALI OLMASI DURUMUNDA UYGULANACAK Yönetmelik ve hesaplama tablolarındaki farklılık sorumlular arasında eşitsizliğe ve idarenin tek taraflı olarak düzenleyici olan işlemlerin sonucunda sorumlu olacak tazminat miktarlarında farklılık oluşturacaktır.
Bu halde Aym'ce verilen iptal kararı sonrası düzenlenecek maluliyet raporlarında 01/06/2015 tarihinden itibaren uygulanan genel şartların bu halde genel şartlarla belirlenen özürlülük ölçütü yönetmeliği ile engelliler yönetmeliğinin uygulanma imkanı kalmadığından ;Adli Tıp Kurumu İhtisas Dairesi veya Üniversite Hastanelerinin Adli Tıp Anabilim Dalı bölümleri gibi kuruluşlardan, çalışma gücü kaybı olduğu iddia edilen kişide bulunan şikayetler dikkate alınarak oluşturulacak uzman doktor heyetinden, haksız fiilin gerçekleştiği tarihte yürürlükte olan hükümlere göre ,haksız fiil tarihi 11/10/2008 tarihinde önce ise Sosyal Sigortalar Sağlık İşlemleri Tüzüğü, 11/10/2008 tarihi ile 01/09/2013 tarihleri arasında ise Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği, 01/09/2013 tarihinden sonra ise Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği (ancak Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği hükümlerine göre rapor düzenlenmesi teknik olarak mümkün olmadığı bu dönem için de yine 11 Ekim 2008 tarih ve 27021 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği uygulanacak) hükümlerine uygun olarak düzenlenmesi gerekir.Kökleşmiş Yargıtay 17. HD uygulaması ve içtihatlarına göre maluliyet raporlarının düzenlenmesinde haksız fiilin gerçekleştiği tarihte yürürlükte olan yönetmelik ve yasa hükümlerine göre değerlendirme yapılması gerekmektedir.Nitekim Yargıtay 17 HD nin 2016/16240 esas 2019/7273 karar 2016/15369 esas 2019/6853 karar sayılı ilamları
Keza Düzenlenecek aktüerya raporlarına ilişkin olarak da genel şartlar ile getirilen TRH 2010 ve 1,8 teknik faizin ve bu genel şartlarla belirlenen vergilendirilmiş belgeli gelir, olmadığı takdirde asgari ücretin kazanç olarak nazara alınacağı düzenlemesinin uygulanma ihtimali kalmadığı gözetilerek ;
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 1989/4-586 Esas,1990/199 K sayılı kararı ve Yargıtay 17. Hukuk ve 4 Hukuk dairesinin yerleşik içtihatları gereği, Population Masculine Et – Feminine (PMF 1931) Tablosu esas alınarak davacının veya müteveffanın muhtemel yaşam süresinin belirlenmesi; davacının veya müteveffanın muhtemel gelirinin her yıl için % 10 artırılıp % 10 iskonto edilmesi ile belirlenecek peşin değeri esas alınıp işleyecek dönem tazminat hesabı yapılması , davacının veya müteveffanın asgari ücret üstünde kazancı olduğunun iddia edilmesi durumunda kaza tarihindeki gelirine dair delillerini ibrazının sağlanması, varsa; ilgili meslek odaları ve meslek kuruluşlarından,vergi dairesinden ,işyerinden kaza tarihindeki sürekli ve net kazanç durumunun sorulması, geriye doğru maaş bordrosu ve sosyal güvenlik kayıtlarının getirtilmesi, davacının veya müteveffanın kaza tarihinde fiili olarak çalışmadığının belirlenmesi halinde asgari ücretin gözönüne alınacağının düşünülmesi gerekmektedir.
Mahkemece ... üniversitesi ATK dan alınan raporda davacının yaralanmasının %9,2 oranında meslekte kazanma gücünden kaybettiği, ATK 2 ihtisas dairesinden alınan ilk raporda %6,2 ikinci raporda %6 oranında meslekte kazanma gücünden kaybettiği rapor edilmiş Konya ... Hastanesi Engelli Sağlık Kurulunca düzenlenen raporda % 31 oranında çalışma gücünü kaybettiği belirlenmiştir. Mahkemece davacıda oluşan maluliyet oranınındli Tıp 2. İhtisas Kurulunca düzenlenen raporda belirlenen oran olduğu kabul edilerek hesaplama yapılmış ve sonucuna göre hüküm kurulmuştur.
Raporlar arasında açıkça bir çelişki bulunduğu ve hükme esas alınan bilirkişi raporunun olay tarihinde yürürlükte olmayan yönetmeliğe göre hazırlandığı anlaşıldığından;Adli Tıp Kurumu Genel Kurulundan olay tarihinde yürürlükte olan çalışma ve meslekte kazanma gücü kaybı kaybı oranı tespit işlemleri Yönetmeliğine uygun, denetime ve hüküm kurmaya elverişli, davacının maluliyet derecesi ve oranını belirleyen rapor alınıp sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi isabetli görülmemiştir.
Bu halde mahkemece AYM iptal kararı doğrultusunda belirlenen esaslara göre;Adli Tıp Kurumu Genel Kurulundan olay tarihinde yürürlükte olan çalışma ve meslekte kazanma gücü kaybı kaybı oranı tespit işlemleri Yönetmeliğine uygun, denetime ve hüküm kurmaya elverişli, davacının maluliyet derecesi ve oranını belirleyen rapor alınıp maluliyet oranı tespit edilmeli ve ondan sonra davacının uğradığı gerçek zarar kapsamının PMF 1931 hesaplama yöntemine göre belirlenmesi ve sonucuna göre hüküm kurulmalıdır.
Davacı vekilinin manevi tazminatın azlığına ilişkin itirazının maluliyet durumu kesin olarak tespit edilmediğinden şimdilik inceleme konusu yapılmamıştır.
Yukarıda açıklanan gerekçelerle davacı vekilinin istinaf talebinin kamu düzeni yönünden HMK.nın 353/1.a.6.maddesi gereğince kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, yeniden yargılama yapılması için dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiştir.
H Ü K Ü M : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun kamu düzeni yönünden kabulü ile; ilk derece mahkemesi kararının HMK.nın 353/1-a.6 maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
2-Yeniden yargılama yapılması için dosyanın kararı veren mahkemeye GÖNDERİLMESİNE,
3-İstinaf eden davacı tarafından yatırılan, başvurma harcı dışında kalan, istinaf karar harçlarının talep halinde davacıya iadesine,
4-İstinaf eden davacı tarafından istinaf aşamasında yapılan masrafların İlk Derece Mahkemesi tarafından verilecek nihai kararda hüküm altına alınmasına,
5-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
6-Karar tebliği ve harç işlemlerinin İlk Derece Mahkemesi tarafından yerine getirilmesine,
Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda HMK m353 hükmü uyarınca KESİN olmak üzere oybirliği ile karar verildi.18/05/2021
...
Başkan
...
e-imzalı
...
Üye
...
e-imzalı
...
Üye
...
e-imzalı
...
Katip
...
e-imzalı
Bu evrak 5070 sayılı Yasa kapsamında elektronik imza ile imzalanmıştır.