T.C. KONYA BAM 3. HUKUK DAİRESİ Esas-Karar No:
T.C.
KONYA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO:
KARAR NO:
KARAR TARİHİ:
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
BAŞKAN:
ÜYE:
ÜYE:
KATİP:
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: KONYA ... ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
KARAR TARİHİ:
NUMARASI:
DAVACILAR
VEKİLLERİ:
DAVALILAR:
VEKİLİ:
VEKİLLERİ:
DAVANIN KONUSU: Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat
İSTİNAF KARAR TARİHİ:
KARARIN YAZILMA TARİHİ
Yukarıda bilgileri yazılı mahkemece davanın kısmen kabul kısmen reddine dair verilen karara ilişkin davalı ... AŞ vekilinin istinaf talebi üzerine mahkemece dosya istinaf incelemesi yapılmak üzere dairemize gönderildiğinden yapılan ön inceleme ve incelemeyle heyete tevdi olunan dosyanın gereği görüşülüp aşağıdaki karar verilmiştir.
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ :
Davacılar vekili 01/09/2016 tarihli dava dilekçesinde özet olarak; müteveffa ...'in 12/05/2016 tarihinde davalılardan ...'nın sevk ve idaresindeki... plakalı aracın çarpması sonucu hayatını kaybettiğini, davacıların müteveffanın eşi ve çocukları olduğunu, olay tarihinde müteveffanın adana Çevre Yolu üzerinde bisikleti ile seyir halindeyken... plakalı araç sürücüsünün çarparak ölümüne sebebiyet verdiğini, kaza tespit tutanağında her ne kadar müteveffan kusurlu gösterilmiş ise de kusur tespitinin mevzuata aykırı olduğunu ve davalı sürücünün tam kusurlu olduğunu, kaza nedeniyle açılan Konya ...Asliye Ceza Mahkemesi'nin ... Esas sayılı dosyasına sundukları 01/07/2016 tarihli dilekçe ile kaza tespit tutanağına itiraz ettiklerini, kaza tespit tutanağı ve kaza yeri krokilerinde müteveffanın KTK nun 46/2c bendi gereğince trafiği aksatacak veya tehlikeye sokacak şekilde şerit değiştirmek kuralının ihlali nedeniyle asli kusurlu bulunduğunu, tutanakta hız limitlerini aşmak sebebiyle davalı sürcünün tali kusurlu izafe edildiğini, kusur tespitinin son derece hatalı olduğunu, karayolunun en sağ şeridinin bisiklet sürücülerinin yasal olarak kullanacakları şerit olduğunu, müteveffanın da kaza anında yasal hakkına ve mevzuata uygun olarak karayolunun en sağ şeridinde bisikletiyle seyir halinde olduğunu, hiçbir şekilde şerit değiştirmeye çalışmamış olan müteveffaya izafe edilen kusurun usul ve yasaya aykırı olduğunu, davalı sürücünün kaza anında ve öncesinde aracını en az 120 km/saat hızla kullandığının belirlendiğini, bu hızın kaza mahalli için öngörülen 70km/saat hız limitinin neredeyse iki katı olduğunu, bu hal sadece KTK nun 51.maddesini ihlal etmekle kalmayıp aynı zamanda KTK 46.ve 52/a maddelerinin de ihlali niteliğinde olduğunu, ayrıca müteveffanın kullandığı motorsuz araçla arasında KTK nun 56/c bendi gereğince güvenli takip mesafesi bırakması gerekirken davalı sürcünün bu kurala da uymadığını, kaz tespit tutanağı incelendiğinde zeminde hiçbir fren izi bulunamadığını, ayrıca çarpma noktası ile aracın durma noktası arasındaki mesafenin kaza tespit tutanağına göre 78metre olduğunu, müteveffanın çarpma noktasından sonra 30 metre kadar sürüklendiğini, davalı sürücünün tam kusurlu olduğunu , müteveffanın kusursuz olduğunu, müteveffanın 1961 doğumlu emekli astsubay olduğunu, müteveffanın aile geçimine fayda sağlamak adına emekli olmasına rağmen çalışmakta olduğunu, müteveffanın eşi...'in ev hanımı olduğunu ve geliri olmadığını, eşinin vefatı ile zor duruma düştüğünü mağdur olduğunu, müşterek çocukları ile birlikte yaşadığını, müvekkillerinden ...'in kaza tarihinde çalışmakta olduğunu ancak sonra işten çıkarıldığını, müvekkillerinin yoksun kaldığı zararın tazmini için sigorta şirketine başvurduklarını 01/08/2016 tarihinde sigorta şirketinin davacılar için toplam 29.756,82 TL ödeme yapıldığını, müvekkillerinin zararını karşılanmadığını, müvekkillerinin müteveffanın desteğinden yoksun kaldıklarını, müteveffanın ölümüne neden olan davalı sürücünün kaza sonrası acılı ailenin üzüntüsünü paylaşmadığı gibi alınan beyanlarında pişmanlık da ifade etmediğini, araç malikinin... plakalı araçta meydana gelen hasarın tespiti için dava açmalarının acılarını daha da büyüttüğünü, davalılardan ...'nın araç sürücüsü, davalılardan ... İnşaat San. Tic. LTD. ŞTİ.'nin araç maliki, davalı sigorta şirketinin ise aracın ZMMS sigortacısı olduğunu, müvekkillerinin zararlarında sorumluluklarının olduğunu, tüm bu nedenlerle müteveffanın vefatı nedeniyle destekten yoksun kalmaktan kaynaklı zararların tazmini için (sigorta şirketi tarafından karşılanan zarara ilaveten kusur ve hesap bilirkişilerince belirlenecek bedele artırmak ve fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla belirsiz alacakları için şimdilik ...için 500,00 TL , ... için 250,00 TL ve Abdullah için 250,00 TL maddi tazminatın davalı ... AŞ yönünden temerrüt tarihinden itibaren işleyecek ticari temerrüt faizi ile birlikte sigorta limitiyle sınırlı olmak üzere diğer davalılar yönünden ise kaza tarihi olan 12/05/2016 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte müştereken ve müteselsilen tahsiline, müvekklillerinde oluşan manevi yıkımı bir nebze olsun gidermek için fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla bütün davacılar için ayrı ayrı 250.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihi olan 12/05/2016 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalılar ... ve ....San.Tic. Ltd. Şti.'nden müştereken ve müteselsilen tahsiline, dava sonucunda müvekkilileri lehine hükmedilecek tazminatların karşılıksız kalmaması için davalı sürücü ve araç maliki adına kayıtlı menkul, gayrimenkul, 3.kişilerdeki hak ve alacaklar ve kazaya karışan... plakalı araç üzerine ihtiyati tedbir konulmasına, yargılama giderleri ve ücreti vekaletin davalılara yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalılar ... ve....San.Tic. Ltd. Şti. Vekili 25/10/2016 tarihli cevap dilekçesinde özet olarak; trafik kazalarında yasal olarak tazminat sorumluluğunun kusura dayalı sorumluluk olarak düzenlendiğini, bu kapsamda dava konusu kazada müvekkili kusursuz olduğundan sorumluluğu da bulunmadığını, olay yerinde mahkemece keşif yapılması halinde anlaşılacağı üzere kazanın meydana geldiği mahalin araçlara tahsis edilmiş karayolu niteliğinde olduğunu yolun kenarında mavi şerit olarak belirlenmiş bisiklet yolu olduğunu, ayrı bir bisiklet yolu varsa bisiklet ve motorlubisikletlerin taşıt yolunda bisiklet, motorlu bisiklet ve motosikletlerin yayaların kullanılmasına ayrılmış yerlerden bunlardan ikiden fazlasının taşıt yolunun bir şeridinde yan yana sürülmesinin yasak olduğunu, davacının beyanları ile aslında mesnetsiz iddialarını hukuki zemin göstermek isterken kendi aleyhine bulunan yasa meddesine atıf yaparak kendi kusurunu ikrar ettiğini, kazanın meydana geldiği yolun hemen yanında mavi şeritle işaretlenmiş bisiklet yolu olduğunu, kazanın meydana geldiği yolda 3 adet TEDES uygulaması olduğundan müvekkilinin aşırı hızlı olduğu ve şerit ihlali gibi iddiaların asılsız olduğunu, kaza yerinde fren izi bulunmamasının imkansızlık nedeniyle oluşan bir durum olduğunu, kazanın oluş şekline göre teknik olarak doğal bir durum olduğunu, zira müteveffanın önüne geçtiği mesafede müvekkilinin frene basmaya fırsatı olmadığını, olayın meydana gelişinde müteveffanın tam kusurlu olduğunu, davacı tarafın sırf müvekkilin amcasının zengin olmasını gerekçe göstererek müvekkilinden 2.000.000,00 TL tazminat istediklerini, ceza yargılaması devam ederken davacı...'in olaya ilişkin haksız ithamlarda bulunduğunu, tüm bu nedenlerle davacıların hukuki mesnetten ve somut gerçekleri yansıtmaktan aynı zamanda kötü niyetli somut davalarının reddine, özellikle müvekkillerden ...'nın kusursuz olması nedeniyle ihtiyati tedbir taleplerinin reddine, yargılama giderleri ve ücreti vekaletin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini beyan ve talep etmiştir.
Davalı ... AŞ vekili 19/10/2016 tarihli cevap dilekçesinde özet olarak; dava konusu kazaya karışan... plakalı aracın müvekkili şirket nezdinde 26/03/2016-2017 tarihleri arasında ZMMS poliçesi ile sigortalı olduğunu, müracaat üzerine hasar dosyası açıldığını, tüm evrakların ibrazından sonra aktüerya hesabı yaptırıldığını ve 01/08/2016 tarihinde davacılardan eş ... için 28.476,30 TL , davacı Abdullah için 1.280,52 TL olmak üzere toplam 29.756,30 TL tazminat ödemesi yapıldığını, bu poliçeden dolayı kalan bakiye teminatın 280.243,18 TL olduğunu, müvekkili şirketin üzerine düşen sorumluluğu yerine getirdiğini, kabul anlamına gelmemekle birlikte mahkeme tarafından tekrar akter hesabı yaptırılması halinde yapılacak hesaplamalarda ödeme tarihinden itibaren faiz güncellemesi yapılması gerektiğini, yapılan ödemenin denetlenmesinde ödeme tarihindeki verilerin dikkate alınması gerektiğini aksi halde haksız kazanıma yol açacağını, uyuşmazlığın tamamen haksız fiilden kaynaklandığını, haksız fiilden kaynaklanan taleplerde uygulanacak faizin kanuni faiz olduğunu, avans faiz taleplerinin haksız ve hukuki mesnetten yoksun olduğunu tüm bu nedenlerle müvekkili şirketin poliçeden kaynaklı sorumluluğunu yerine getirmesinden dolayı davanın reddine, mahkeme aksi kanatte olursa tüm delillerin toplanmasından sonra Adli Tıp Kurumundan kusur tespitinin yapılması sonrasında sigortalı aracın kusurlu bulunması halinde aküter sıfatına sahip bir bilirkişi tarafından tazminat hesabının yapılmasına, sigortalının kusurlu bulunması ve ek ödeme yapılmasının istenilmesi halinde müvekkili şirket tarafından yapılan ödemelerin değerlendirilmeye alınarak sorumluluğun azami limit ile sınırlı olacağına, hükmedilecek tazminattan hatır taşımacılığı indirimi yapılmasına, dava açılmasına sebebiyet vermediklerinden masraf ve vekalet ücretinin karşı taraf yükletilmesine karar verilmesini beyan ve talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEME ÖZETİ :
Konya ...Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 12/12/2018 tarih ... Esas ... Karar sayılı gerekçeli kararı ile ; " Dava, "tazminat" davasıdır.Somut olayda ; davalı sigorta şirketi tarafından davacılara 01/08/2016 tarihinde 29.756,82 TL. destek tazminatı ödenmesi ve kalan tazminatın tahsili için bu davanın açılması karşısında, sigorta şirketi yönünden 2918 s. KTK'nin 97. maddesi gereğince dava şartının mevcut olduğu sonucuna varılmıştır.
2918 s. KTK.nun 90. maddesinde yapılan ve 26/04/2016 tarihinde yürürlüğe giren değişikliğe göre, "Zorunlu mali sorumluluk sigortası kapsamındaki tazminatlar bu Kanun ve bu Kanun çerçevesinde hazırlanan genel şartlarda öngörülen usul ve esaslara tabidir. Söz konusu tazminatlar ve manevi tazminata ilişkin olarak bu Kanun ve genel şartlarda düzenlenmeyen hususlar hakkında 11/01/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun haksız fiillere ilişkin hükümleri uygulanır."
01/06/2015 tarihinde yürürlüğe giren ZMMS Genel Şartları'nın 02/02/2016 tarihinde (dava tarihinden önce) yürürlüğe giren C.11 maddesine göre, "Bu Genel Şartlar yürürlük tarihinden sonra akdedilmiş sözleşmelere uygulanır."
ZMMS Genel Şartları'nın A.5./ç maddesine göre de; "destekten Yoksun Kalma (Ölüm) Teminatı: Üçüncü kişinin ölümü dolayısıyla ölenin desteğinden yoksun kalanların destek zararlarını karşılamak üzere bu genel şart ekinde yer alan esaslara göre belirlenecek tazminattır. Söz konusu tazminat miktarının tespitinde ölen kişi esas alınır."
ZMMS Genel Şartları'nın A.6./1-d maddesine göre ise, "Destekten yoksun kalan hak sahibinin, sigortalının sorumluluk riski kapsamında olmayan destek tazminatı talepleri ile destekten yoksun kalan hak sahibinin, sigortalının sorumluluk riski kapsamında olmakla beraber destek şahsının kusuruna denk gelen destek tazminatı talepleri" teminat dışındadır.
Davalı tarafa sigortalı aracın ZMMS poliçesinin 26/03/2016 tarihinde tanzim edilmesi nedeniyle, ihtilafın 01/06/2015 tarihinde yürürlüğe giren ZMMS Genel Şartları'na tabi olduğu anlaşılmıştır.
Dosya kapsamına uygun görülerek hükme esas alınan makine bilirkişisinin keşfe dayalı 30/10/2017 tarihli raporuna göre, davalı sürücünün % 30, davacıların desteğinin % 70 kusurlu olduğu belirlenmiştir.
Tazminat bilirkişisinin 04/06/2018 tarihli ek raporuna göre de; davacılardan ...'in destek zararının bulunmadığı,...'in destek zararının 9.754,04 TL. ...'in destek zararının ise, 7.433,28 TL. olduğu görülmüştür.
Davacı taraf, kusur raporu ile tazminat ek raporu doğrultusunda talep artırım dilekçesi sunduğundan ve kusur oranına uygun tazminat talebinde bulunduklarından, sigorta şirketinin de sorumlu olduğu sonucuna varılarak, davacılardan ... ve ...'in destek zararına ilişkin maddi tazminat taleplerinin kabulüne, destek zararı bulunmayan ...'in ise maddi tazminat talebinin reddine karar vermek gerekmiştir.
Davacıların manevi tazminat talepleri yönünden yapılan incelemede ise ; kazanın meydana geldiği tarih, tarafların kusur durumu, davacıların vefat eden destek ve murislerine yakınlık dereceleri, tarafların ekonomik ve sosyal durumu ve istenilen manevi tazminatın miktarı ile manevi tazminatın amacı göz önünde bulundurularak, davacıların manevi tazminat talebinin de kısmen kabulüne karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Davacı taraf sigorta şirketi yönünden tazminatlarına avans faizi yürütülmesini istemiş ise de; davalı tarafa sigortalı... plakalı aracın hususi araç olması nedeniyle, davalı sigorta şirketi yönünden de faize yasal faiz olarak hükmedilmiştir.
Davacı taraf tazminatlara sigorta şirketi yönünden temerrüt tarihinden, diğer davalılar yönünden kaza tarihinden itibaren faiz yürütülmesini istemiştir. Sigorta şirketi hariç diğer davalıların haksız fiil hükümlerine göre hem maddi hem manevi tazminat yönünden talep gibi kaza tarihinden itibaren işleyecek faizden sorumlu oldukları, sigorta şirketinin ise, (temerrütün daha önce gerçekleşip gerçekleşmediği belirlenemediğinden) kısmi ödeme yapıldığı, 01/08/2016 tarihinde temerrüte düştüğü sonucuna varılarak sigorta şirketi yönünden de talep gibi temerrüt tarihinden (Mahkememizin tespitine göre 01/08/2016 tarihinden) itibaren faiz yürütülmesi gerektiği sonucuna varılmış ve oluşan vicdani kanaatle; Davacıların davasının kısmen kabul, kısmen reddi ile, 12/05/2016 tarihinde meydana gelen trafik kazasında ...'in vefat etmesi nedeniyle; a)Davacılardan...'in destek zararından dolayı 9.754,04 TL. Ve b)Davacılardan...'in destek zararından dolayı 7.433,28 TL. olmak üzere toplam 17.187,32 TL. destek tazminatının, kaza tarihi olan 12/05/2016 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte (davalılardan ... A.Ş.'nin sorumluluğunun poliçe limitleriyle sınırlı olması ve faiz yönünden de temerrüt tarihi olan 01/08/2016 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizden sorumlu olmaları kaydıyla) her 3 davalıdan müştereken ve müteselsilen alınarak davacılar ...ve...'e verilmesine, davacıların feri nitelikteki fazlaya ilişkin faiz taleplerinin REDDİNE,c)Davacılardan ...'in 250 TL.lik destek tazminatı taleplerinin reddine, d)Davacılardan her biri için 40.000'er TL. den toplam 160.000 TL. manevi tazminatın, kaza tarihi olan 12/05/2016 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan ... ve...Ltd. Şti'den müştereken ve müteselsilen alınarak, davacılar...,..., ... ve ...'e verilmesine, davacıların fazlaya ilişkin manevi tazminat taleplerinin reddine, " şeklinde hüküm kurulduğu anlaşılmıştır.
DELİLLER :
Konya ...Asliye Ticaret Mahkemesi ... Esas ... Karar sayılı dosyası
İSTİNAF NEDENLERİ :
Davalı ... AŞ vekili 03/01/2019 tarihli tehir-i icra talepli dava dilekçesinde özet olarak; yerel mahkeme kararının usul, yasa ve hakkaniyete aykırı olduğunu, müvekkili şirket tarafından ödeme yapılmış olup davacıların başkaca bakiye alacakları kalmadığını, yargılama sırasında müteveffanın anne ve babasının destek payı ayrılmadan hazırlanan hesap raporunun hükme esas alınmasının kabul edilemeyeceğini, hala hayatta olan anne ve babası için destek payının ayrılmadığını, davacılara müteveffanın ayıracağı muhtemel destek pay oranlarının fahiş olup hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, daha önce sigortacı yapılan ödeme tarihi itibariyle tazminatın yeterli olup olmadığına yönelik hesap yapılmadığını, bağlanan ölüm aylığının düşülmediğini, davacıya verilen kusurun az olduğunu, davacı bisiklet sürücüsünün aynı zamanda kaza sırasında kask ve koruyucu kıyafet giymediği için müterafik kusurlu olduğunu, bisiklet gibi araçların trafikte oldukça zor görülebilen araçlar olduğunu, tüm bu nedenlerle yerel mahkeme kararının kaldırılmasına, müvekkili şirket aleyhine başlatılan icra takibinin durdurulması için tehir-i icra kararı verilmesine, haksız davanın reddine ve yargılama masrafları ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini beyan ve talep etmiştir.
Davacılar vekili 18/01/2019 havale tarihli istinafa cevap dilekçesinde özet olarak; davacı ve davalı tarafın manevi tazminat yönünden hükmü icra ettiğini ve ibralaştığını, müteakiben davacı müvekkilinin istinaf kanun yoluna başvuru hakkından feragat ettiğini, maddi tazminat yönünden davalı ... AŞ nin istinaf başvurusunda bulunduğunu, aktüerya bilirkişi hesap raporunda davalı sigorta şirketince 01/08/2016 tarihinde yapılan ödemenin güncel değerinin tazminat bedelinden fer'ileriyle birlikte tenzil edildiğini, müteveffanın sosyal ekonomik durum araştırmasında bakmakla yükümlü olduğu yalnızca bir küçük çocuğunun olduğunun tespit edildiğini, KTK 96/2 uyarınca başka tazminat aleplerinin olduğunu bilmeksizin zarar görenlerin bir veya birkaçına kendilerine düşecek olandan daha fazla ödemede bulunan iyi niyetli sigortacının yaptığı ödeme çerçevesinde diğer zarar görenlere karşı borcundan kurtulmuş sayılacağından hukuki menfaati bulunmayan davalı sigorta şirketinin istinaf talebinin yerinde olmadığını, bilirkişice takdir olunan muhtemel destek payı oranlarının olağan olduğunu iddianın aksine fahiş olmadığını, TBK m.52 de düzenlenen müterafik kusura ilişkin hükmün amir olmayıp talep halinde hakimin takdirinde olan bir husus olduğunu, davalı sigorta şirketinin layihalar aşamasında ve hatta tahkikat sırasında bu yönde bir talebi olmadığını, savunmanın genilşetilmesi yasağına takılan itirazın reddinin gerektiğini, tüm bu nedenlerle istinafa başvuran dvalı tarafın yargılamayı uzatmaktan başka amacı olmayan istinaf başvurusunun kesin olarak reddine karar verilmesini beyan ve talep etmiştir.
UYUŞMAZLIK KONUSU :
Taraflar arasındaki uyuşmazlık, hükmedilen destekten yoksun kalma niteliğindeki maddi tazminat miktarına ilişkindir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Dava trafik kazası nedeniyle maddi manevi tazminat talebine ilişkindir.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık, hükmedilen destekten yoksun kalma niteliğindeki maddi tazminat miktarına ilişkindir.
A-Davalı vekilinin kusura ve aktüer hesabına (anne, baba payına dair) itirazları yönünden;
Somut olayda; davacılar vekili, 12/05/2016 tarihinde meydana gelen trafik kazasında bisiklet ile seyir halinde iken kaza geçiren müteveffanın davacı mirasçılarının destekten yoksun kalma tazminatını talep etmiştir. Mahkemece aldırılan 30.10.2017 tarihli kusur bilirkişi raporu ve 27.02.2018 tarihli aktüer hesap raporu taraflara ve bu arada davalı ... vekiline usulüne uygun olarak ihtiratlı şekilde tebliğ edilmiş olmasına karşın davacı vekili itirazlarını sunmasına rağmen davalı istinaf eden sigorta vekilince herhangi bir itirazda bulunulmamıştır. Alınan bu kök aktüer hesap raporunda davacıların toplam 17.892,61 TL olduğu belirlenmiş olup daha sonra yeni ZMMS genel şartlarına göre ve davacının da itirazları değerlendirilmesi için aktüer bilirkişiden ek rapor alınmış 05.06.2018 tarihli, davacıların tazminat alacağını toplamda alternatifli olarak 14.103,06 TL ve 17.187,32 TL olarak belirleyen ek rapora karşı davalı sigorta vekilince bu kez itirazda bulunulmuş mahkemece, ek raporda belirtilen 17.187,32 TL miktarına göre ıslah edilen şekliyle dava kabul edilmiştir.
H.M.K'nın 281.madde hükmüne göre, yargılama sırasında yanlardan birinin bilirkişi raporuna itiraz etmemesi, itiraz eden taraf lehine usuli kazanılmış hak oluşturur. Taraflardan biri bilirkişi raporuna itiraz etmez, diğer tarafın itirazı üzerine ya da mahkemece kendiliğinden yeni bir bilirkişi raporu alınır ve sonucu rapor, önceki rapora itiraz edenin daha da aleyhine olursa, önceki rapor itirazda bulunmayan yönünden kesinleşeceğinden itiraz eden taraf lehine oluşan usuli kazanılmış hak gereği, mahkemece itiraz edenin lehine olan bilirkişi raporuna göre karar verilir.(YARGITAY17. Hukuk Dairesi 2016/14455 ESAS, 2017/7655 KARAR; aynı daire 2015/3253 ESAS, 2017/9419 KARAR; 2015/10058 ESAS, 2018/4639 KARAR; 2015/12543 ESAS,2018/8251 KARAR sayılı ilamları)
Buna göre, davalı tarafça itiraza uğramayan 30.10.2017 tarihli kusur bilirkişi raporu ve 27.02.2018 tarihli aktüer kök hesap raporu, itiraz eden davacı lehine Yerleşik Yargıtay kararlarına göre usuli kazanılmış hak oluşturduğundan, davalı vekilinin istinaf itirazlarındaki aktüer hesabına ve kusura yönelik itirazları anlatılan 'usuli hak' sebebiyle inceleme konusu yapılamayacağından buna dair davalı itirazları yerinde görülmemiştir.
B-Müterafik kusur itirazı yönünden yapılan incelemede;
HMK 357/1 maddesi uyarınca bölge adliye mahkemesince resen göz önünde tutulacaklar dışında, ilk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunmalar dinlenemez, yeni delillere dayanılamaz.
Somut olayda davalı ... vekili davaya karşı cevap dilekçesinde müterafik kusur durumunu belirterek itiraz etmediği, davanın aşamalarında da buna yönelik bir iddia ve savunmada bulunmadığı anlaşılmakla, HMK 357/1.maddesine göre, ilk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunmalar istinaf aşamasında ileri sürülemeyeceğinden, davalının bu yöndeki itirazları değerlendirme konusu yapılmaması gerekmektedir.
Kaldı ki;
Zararın meydana gelmesinde veya artmasında mağdurun da kusurunun bulunması halinde söz konusu olan müterafik kusur Borçlar Kanunu'nun 44. maddesinde (6098 sayılı TBK md. 52) düzenlenmiştir. Mağdurun kusurunun zararın meydana gelmesinde başlıca etken olması halinde zarar verenin sorumluluğunun kalkması söz konusu olabileceği gibi belirlenen kusura göre zarar ve ziyandan indirim yapılmasını da gerektirebilir.
Somut olayda davalı vekili, vefat edenin bisiklette kasksız olarak bulunduğunu belirterek indirim yapılması gerektiğini savunmuştur. Trafik Tespit Tutanağı ve tüm ceza ile mahkeme dosyası kapsamı ile kask takma hususu net şekilde belirlenemediği gibi kaskın yokluğu halinde bile desteğin otopsi raporları, kazanın meydana geliş şiddeti, karşı araç sürüsünün hızı nedeniyle çarpışma sonucu desteğin metrelerce havaya savrularak ölmüş olması, bisiklet kaskının varlığı halinde bile otopsi raporlarında belirtilen ana iç damarlardaki kanama, kırıklar ve ölüm sebepleri de nazara alınarak bu şiddetteki bir kazanın neticesinin önlenemeyecek olması nazara alınarak desteğin bisiklet sürücüsü olmasına göre koruyucu kask ve ekipman kullanmamasının ölümünde etken olmayacağı da anlaşıldığından müterafik kusur indirimi yapılması mümkün bulunmadığından buna ilişkin davalı itirazı da yerinde görülmemiştir.
Bu nedenlerle, davalı sigorta vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b-1 maddesi gereği esas yönünden reddine dair aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Konya ... Asliye Ticaret Mahkemesince verilen ... E- ... K. sayılı 12/12/2018 tarihli kararına karşı davalı ... AŞ vekilinin istinaf başvurusunun incelenen kararın usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşılmakla HMK 'nun 353/1-b.1 maddesi gereğince istinaf başvurusunun ESASTAN REDDİNE,
2-İstinaf eden davalı sigorta şirketinden alınması gereken 1.174,07 TL harçtan peşin alınan 300,00 TL mahsubu ile bakiye kalan 874,07 TL harcın alınarak hazineye irad kaydına,
3-Davalı tarafından yapılan istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
4-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
Dair; dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK'nun 362/1 (a) maddesi gereğince KESİN olmak üzere oy birliği ile karar verildi.
...
Başkan
...
...
Üye
...
...
Üye
...
...
Katip
...