T.C. KONYA BAM 3. HUKUK DAİRESİ
T.C.
KONYA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO:
KARAR NO:
KARAR TARİHİ:
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
BAŞKAN: ... (...)
ÜYE: ... (...)
ÜYE: ... (...)
KATİP: ... (...)
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: Konya ... Asliye Ticaret Mahkemesi
TARİHİ:
NUMARASI:
DAVACI :
VEKİLİ:
DAVALI:
VEKİLİ:
DAVA: İtirazın İptali
İSTİNAF KARAR TARİHİ:
İSTİNAF KARAR YAZIM TARİHİ:
Yukarıda bilgileri yazılı mahkemece davanın kısmen kabul kısmen reddine dair verilen karara ilişkin davalı vekilinin istinaf talebi üzerine mahkemece dosya istinaf incelemesi yapılmak üzere dairemize gönderildiğinden yapılan ön inceleme ve incelemeyle heyete tevdi olunan dosyanın gereği görüşülüp aşağıdaki karar verilmiştir.
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ :
Davacı vekili sunduğu dava dilekçesinde özetle; davalı şirketin ... Konutları şantiyesinin doğalgaz altyapı çalışmalarının müvekkili şirket tarafından yapıldığını, 29/06/2016 tarihi itibariyle tamamlanarak doğalgaz kullanımına hazır hale getirildiğini, müvekkili şirketin alt yüklenicisi olan ... şirketi tarafından doğalgaz alt yapı hatlarına davalı şirket çalışanları tarafından zaman zaman zarar verildiğinin tespit edildiğini, bu hasarların tutanakla kayıt altına alındığını, müvekkili şirket tarafından yapılan hasarlar onarılarak yeniden doğalgaz verildiğini, davalı tarafça verilen bu hasarın müvekkili şirkete toplam maliyetinin 17.030,73TL olduğunu, bu bedelin fatura edilerek davalı şirkete e-fatura olarak gönderildiğini, davalı tarafın faturayı kabul etmeyerek iade faturası düzenlediğini, noter kanalıyla fatura bedelinin ödenmesi için davalı tarafa ihtar çekildiğini ancak fatura bedilinin ödenmediğini, bunun üzerine İstanbul Anadolu Adliyesi ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi başlattıklarını, davalı tarafın yetki itirazı sonucunda takibin Konya ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile devam ettiğini, davalı tarafın bu takibe kötüniyetli olarak itiraz ettiğini, takibin durduğunu, bu nedenlerle itirazın iptali ile takibin devamına, davalı aleyhine %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili sunduğu cevap dilekçesinde özetle; bahse konu hasar miktarını kabul etmelerinin mümkün olmadığını, davacı taraf hattı kontrol ederken kaçak olduğunun belirlenmesi ile bu kaçağın saha dışında olduğunun tespit edildiğini, saha dışında olan kaçakla ilgili yapılan çalışmalara ilişkin bedelinde kendilerinden istendiğini, bu kaçakla ilgili müvekkilinin sorumluluklarının olmadığını, bunun dışında yapılan masrafları da kabul etmediklerini, müvekkilinin davacı tarafa fatura bedelinin açıklanmasını talep ettiklerini ancak bir cevap alamadıklarını, davacının yaptığı takibin kötüniyetli olduğunu bu nedenlerle davanın reddine karar verilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacıya yükletilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ :
İlk Derece Mahkemesinin 27/11/2018 tarihli kararı ile; "Mahkememizce yapılan yargılama ve değerlendirmede; davacı vekiline davalı aleyhine açılan bu davada; davalı borçlunun ... İcra Müdürlüğünün ... sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın iptali, takibin devamı ve %20 tazminat talep edilmiş olup; davacı vekilince davalı şirketin elemanlarının çalışmaları sırasında davacı tarafından döşenen doğalgaz alt yapı hatlarına zarar verildiği ileri sürülerek, bu zararların tahsili talep edildiği, davalı vekilince hasarın meydana geldiği alanın müvekkilinin sahası dışında olduğu, ayrıca kabul anlamına gelmemek kaydıyla talep edilen hasar miktarına da itiraz ettiklerini beyan edilerek davanın reddi talep edildiği, uyuşmazlığın hasarın davalının çalışma alanı içinde meydana gelip gelmediği, oluşan hasarın davalının kusurundan kaynaklanıp kaynaklanmadığı ve varsa davacının takip tarihi itibarıyle davalı şirketten talep edebileceği tazminat miktarında toplanmaktadır.
Mahkememizce mahallinde yapılan keşif, keşif sırasında dinlenen tanık beyanları ve düzenlenen 30/09/2018 tarihli bilirkişi heyetinin raporuna göre; davamıza konu hasarın davalının şantiye sahası içinde meydana geldiği, söz konusu hasarın davalı elamanlarının kusurundan kaynaklandığı, davacı şirketin doğalgaz hattında, davalının kusurundan kaynaklı 17.030,73TL'lik hasar oluştuğu hüküm ve kanaatine varıldığından davacının davasının bu miktar üzerinden kısmen kabulü ile takibin bu miktar üzerinden devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, ayrıca uyuşmazlığın çözümü keşif yapılarak rapor alınmasını gerektirdiğinden ve bu anlamda alacak likit olmadığından dolayı davacı vekilinin şartları bulunmayan tazminat taleplerinin reddine dair aşağıdaki hükmün kurulmasına karar vermek gerekmiştir. " şeklinde davacının davasının kısmen kabulü ile; davalı borçlunun Konya ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın 17.030,73TL üzerinden iptali ile takibin bu miktar üzerinden devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine dair hükmün kurulduğu anlaşılmıştır.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :
Davalı vekili sunduğu istinaf başvuru dilekçesinde özetle; Yerel Mahkemece verilen hükümde esas alınan raporun denetime elverişli bir rapor olmadığını, raporda hiçbir teknik verinin ortaya konulmadan soyut ifadelerle düzenlendiğini, davacı tarafından döşenmiş olan hattın kaçak olduğunun belirlendiğini ve bu kaçağı aramak için gerek müvekkilinin sahasında gerekse bir sahanın dışında bir kısım kazı çalışmalarının yapıldığını, sonrasında bu kaçağın müvekkilinin sahası dışında bulunduğunun tespit edildiğini, oysa hasarın bulunduğu alanın müvekkilinin kontrolü altında bulunan bir alan olmadığını, hasarun bulunduğu kısmın sokaktan siteye yapılan bağlantıda olduğunun anlaşıldığını, ilk yapılan montajın gereği gibi yapılmamasından dolayı arızanın meydana geldiğini, bunun da davacının kusuru olduğunu, buradaki arızanın giderilmesi için harcanan bedelde müvekkilinin sorumluluğunun bulunmadığını, müvekkili şirket tarafından daha önce hasar yapıldığı gerekçesiyle davacı tarafından düzenlenen faturaların ödendiğini, bu hususta hiçbir değerlendirmenin yapılmadığını, cevap dilekçelerinde belirttikleri saha dışındaki alanda belediyenin de yol çalışmalarının olduğunu, bu hususun da hiç araştırılmadan rapor tanzim edilmesinin de yerinde olmadığını, ayrıca dosya kapsamında dinlenen tanıkların beyanlarının da hiç değerlendirilmediğini, tanıkların ısrarla hasarın saha dışında, davacının monte ettiği yer üzerinde olduğunu belirtmiş olmalarına rağmen bu hususun üzerinde hiç durulmadığını beyan ederek Yerel Mahkemece verilen kararın ortadan kaldırılması ile davacının taleplerinin reddine, aksi halde dosyanın mahkemesine gönderilmesi ile eksik incelemenin tamamlanarak itirazları doğrultusunda hüküm kurulmasına, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
UYUŞMAZLIK KONUSU OLAN HUSUSLAR :
Uyuşmazlık, Yerel Mahkemece verilen kısmen kabul kısmen red kararına karşı davalı vekilince istinaf itirazlarına ilişkindir.
DELİLLER :
Konya ... Asliye Ticaret Mahkemesinin .. Esas ... Karar sayılı dosyası, Konya ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyası.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ ve GEREKÇE :
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 341 ve devamı maddeleri uyarınca ve özellikle istinaf incelemesinin kapsamının öngörüldüğü 355. maddeye göre re'sen gözetilecek kamu düzenine aykırılık halleri dışında istinaf incelemesi istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılır.
Oluşan hasardan davalının sorumlu olmadığına yönelik istinafa yönelik ;
Konya ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyası, Kadıköy ... Noterliği aracılığıyla çekilen ihtarname, mahkemece mahallinde yapılan keşif, dinlenen tanık anlatımları ve dosyaya sunulan 30/09/2018 tarihli bilirkişi heyeti raporuna göre; davaya konu hasarın davalının şantiye sahası içinde meydana geldiği, söz konusu hasarın davalı şirket elamanlarının kusurundan kaynaklandığı, bu halde zarardan haksız fiil faili sıfatıyla sorumlu olduğu gözetilerek davalının buna yönelik istinafı yerinde değildir
Olayda davacının da müterafik kusurlu olduğu iddiası;
HMK nın 357/1. Maddesi gereğince bölge adliye mahkemesince resen göz önünde tutulacaklar dışında, ilk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunmalar dinlenemeyeceği ve yeni delillere dayanılamayacağı hükmü gereği cevap dilekçesinde ve yargılamanın hiçbir aşamasında savunma olarak ileri sürülmeyen bu iddianın incelenmesi mümkün olmayıp bu hususlardaki istinaf itirazları yerinde değildir.
Hesaplanan miktarın açık ve net olmadığı,ödeme iddialarının dikkate alınmadığı;
Somut olaydaki Zarar kapsamının Türk Borçlar Kanunu’nun 50. (818 sayılı BK.42) maddesi hükmüne ve gerçek zarar ilkesine göre belirlenmesi gerekir.
Yine Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun, 08.12.2010 tarih, 2010/7-530 E, 2010/636 K.sayılı ilamında vurgulandığı üzere, hukukumuzda gerçek zarar ilkesi geçerlidir.
Gerçek zarar ilkesi zarar görenin malvarlığını haksız fiilin meydana gelmesinden önceki duruma getirmeyi amaçladığı,mahkemece davacı kurumun onarım giderleri belgelerinde belirtilen miktarlar doğru kabul edilerek, davacının ticari defterlerinde tespit edilen 17.030,73 tl üzerinden hüküm verildiği,oysa bu faturaya yönelik olarak davalı şirketçe iade faturası düzenlenip davacıya iade edildiği,mahkemece gerçek zarar ilkesine aykırı düşen şekilde bu faturaya değer verilerek hüküm verilmesi yanlıştır.
Bu bakımdan gerçek zarar ilkesine göre hesaplamanın faturaya dayalı verilere göre değil bilirkişilerce tespit edilen belirlemelere göre yapılması gerekmektedir
Ne var ki düzenlenen bilirkişi raporunda da tazminat hesabında malzeme bedeli ve işletme zararının yanı sıra işçilik ve vasıta giderinin de dahil edildiği, anlaşılmakla birlikte toptan bir miktar hesabının yapıldığı,ancak bu hesaplamadaki verilere nasıl ulaşıldığının anlaşılamadığı gibi denetlenmesinin de mümkün olmadığı,hesaplanan miktarın ne kadarının iş makinesi, kamyon, işçi, kaynakçı, malzeme bedeli vs olduğunun açık bir şekilde belirtilmediği,muğlak ifadelerle toptan bir rakam şeklinde belirtilen raporun da usule uygun olmadığı anlaşılmaktadır
Yukarıda da belirtildiği gibi Uyuşmazlık, haksız eylem sonucu uğranılan zararın tazmini istemine ilişkin olup, haksız fiilden kaynaklanan tazminat davalarında kural olarak gerçek zarar ilkesi geçerli olduğundan, zarar gören ancak haksız fiil sebebiyle uğradığı gerçek zararını haksız fiil sorumlularından isteyebilir. Davacı bir anonim şirkettir. Şirket faaliyetinin devamlılığının sağlanması için sürekli olarak istihdam ettiği işçileri bulunmaktadır. Davacının kendi işçileri ve araçlarına ilişkin giderleri, şirketin faaliyetinin devamlılığı için yapmak zorunda olduğu genel idare giderleri kapsamındadır ve haksız fiil meydana gelmese dahi ödenmesi gereken giderlerdir. Özel olarak adam tutulup çalıştırıldığı kanıtlanmadıkça haksız fiil meydana gelmeseydi dahi yapılacak bu nitelikteki giderler zarar kapsamına dahil edilemez.
Şu durumda, davacı şirketin dava konusu hasarın giderilmesi için özel olarak işçi tutup, araç temin ederek harcama yapıp yapmadığı araştırılmadan, bu konuda davacı tarafın delilleri sorulup toplanmadan özel olarak işçi tutulup, araç temin edilerek harcama yapıldığının kabulü ile işçilik ve araç giderlerine ilişkin zararlarının da raporda belirtilmesi doğru olmamıştır.
Keza davalı tarafın bu zarara karşılık davacı şirkete ödeme yaptıklarını belirtmesine rağmen ödemeye ilişkin herhangi araştırma da yapılmadan karar verilmesi de isabetli değildir
Yine davacı tarafça icra takibinde asıl alacak yanında icra takip talebi tarihine kadar işlemiş faiz talebinde bulunmasına rağmen bu konuda olumlu veya olumsuz hiçbir hüküm kurulmaması ve mahkeme kararında faiz talebinin kabulü veya reddine ilişkin hiçbir gerekçe içermemesi de kamu düzenine aykırı nitelikte olup resen gözetilecek istinaf başvurusu sebebi olarak dikkate alınmıştır
(Nitekim 4 Hd nin 2017/2877 esas 2017/6197 karar,2016/3033 esas 2018/114 karar, 2016/6165 esas 2018/776 karar 2016/1384 esas 2017/8215karar
sayılı ilamları)
Bu halde davalı vekilinin buna yönelik istinaf sebebleri yerinde görülmüş olmakla; Hal böyle olunca, yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular dikkate alınarak, hasarın giderilmesi için özel olarak işçi tutup çalıştırma veya harcama yapma söz konusu ise bunların kanıtlanması için davacı tarafın delilleri sorulup saptanmalı, bu konudaki gösterilecek deliller toplanmalı, özel olarak işçi tutup çalıştırıldığının ve harcama yapıldığının kanıtlanması halinde gerekirse bu yönden de zararın hesaplanması için ve bilirkişilerden hesaplanan her bir zarar kalemine ilişkin ayrı ayrı ne şekilde zararın oluştuğuna ve herbir zarar kaleminin miktarına ilişkin denetime olanak verecek şekilde ek rapor aldırılarak ve hasarın giderilmesi için özel olarak işçi tutup çalıştırma veya harcama yapma söz konusu değilse bu miktarların zarar kavramına dahil edilmesi mümkün olmadığı gözetilip, davalının da ödeme iddialara araştırılarak,keza faiz isteminin kabul veya reddi gerekçesinin de denetime olanak verecek şekilde açıkça yazılmak suretiyle davacı tarafın isteyebileceği gerçek zarar miktarı duraksamasız ve denetime açık bir şekilde belirlendikten sonra toplanan ve toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir hüküm verilmesi gerektiği anlaşılmakla;
HMK nın 353/1-a maddesi 6. bendinde; mahkemece tarafların davanın esasıyla ilgili olarak gösterdikleri delillerin hiçbiri toplanmadan veya gösterilen deliller hiç değerlendirilmeden karar verilmiş olması, istinaf aşamasında duruşma yapılmadan değerlendirilmesi gereken bir istinaf sebebi olarak kabul edilmiştir.HMK da düzenlenen istinaf sisteminin, dar istinaf sistemi olduğu hususu düşünüldüğünde, işin esasının incelemesine geçilebilmesi için hüküm kurmaya yetecek esaslı bir delilin toplanmamış olması halinde bu maddenin uygulanması gerekeceği sonucu ortaya çıkmaktadır. Hukuk Muhakemeleri Kanunun md. 353/1-a-6. bentte geçen "Tarafların davanın esasıyla ilgili olarak gösterdikleri delillerin hiçbiri toplanmadan veya gösterilen deliller hiç değerlendirilmeden karar verilmiş olması" ifadesini, yetersiz olmakla birlikte dosyada delillerin kısmen toplanıp kısmen değerlendirildiği ancak davanın esasıyla ilgi uyuşmazlığı tam olarak ortaya koyup çözecek derecede esaslı delillerin toplanmamış olması veya bu delillerin değerlendirilmemiş olması şeklinde amaçsal yorumlamak, istinaf incelemesinin denetime ilişkin işlevi de göz önüne alındığında maddenin düzenleme amacına daha uygun olacaktır.
İstinaf sistemimizde dar anlamda istinaf sisteminin benimsendiği düşünüldüğünde ilk derece mahkemesi tarafından dellillerin toplanıp değerlendirilmesi ve bu yargılamanın yanlış olduğu hususlarda tarafların ileri sürdüğü hususlarda inceleme yapılarak karar verilmesidir.İstinaf mahkemesi hem denetim hem de maddi vakıa incelemesi yapan mahkemeler olarak kurulmuş olması,denetim sonucu eksik bulduğu ,tahkikat işlemlerini tamamlayarak yargının gecikmeden karar verme amacına yönelik olup ilk derece mahkemesinin yapması gereken tahkikat işlemlerinin istinaf mahkemesince yapılmasını sağlamak olmadığı,aksinin kabulünün sistemi dar anlamda istinaftan çıkarıp geniş anlamda istinafa sürükleyeceği,bu durum da kanun koyucunun amacına ters bir durum oluşturacağı anlaşılmaktadır.
Yetersiz bir tahkikat ile tahkikatın hiç yapılmamış olması arasında sonuç bakımından bir fark yoktur. Her iki halde de taraflar ilk derece mahkemesindeki yargılamada hukuki dinlenilme hakkından mahrum bırakılmışlardır. Dolayısıyla, önemli olan kaç delilin toplanıp kaç tanesinin eksik bırakıldığından çok, uyuşmazlığın halli için önem arz eden delillerin toplanıp toplanmamasıdır
Bu bakımdan Davanın esasıyla ilgili olarak gösterilen delillerin “hiçbirinin” toplanmaması ile anlaşılması gerekenin uyuşmazlığın çözülmesi için taraflarca gösterilen delillerden hiç birinin toplanmaması ya da deliller bütünü ile çözüme ulaşılabilecek hallerde bu bütünü oluşturan delillerden “birinin” toplanmamış olması halleri olduğu söylenebilir. Hakimin belirli bir yargıya vararak karar vermesinde etkili nitelikteki deliller söz edilmekte olup bu özellikte delillerden “birinin” toplanmamasını da 353/I-a-6. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.
Yukarıda yapılan genel açıklamalar ışığında, istinafa konu ilk derece mahkemesinin dosyası incelendiğinde, yukarıda belirtilen ve esasa etki eden hususlarda delillerin eksik toplandığı anlaşılmakla, ilk derece mahkemesi kararının duruşma yapılmaksızın kaldırılması ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye iadesinin gerektiğine dair aşağıdaki hükmün kurulmasına karar vermek gerekmiştir.
H Ü K Ü M : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ ile, Konya ... Asliye Ticaret Mahkemesinin 27/11/2018 tarih ve ...Esas ... Karar sayılı dosyasında verilen kararının HMK.m.353/1-a/6 hükmü uyarınca KALDIRILMASINA,
2-Dosyanın, yukarıda gösterilen biçimde değerlendirme ve işlem yapılmak üzere mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
3-İstinaf yasa yoluna başvuran davalı tarafça, başvuru harcı dışında kalan, peşin olarak yatırılan istinaf karar harcının talep halinde yatıran davalı tarafa iadesine,
4-Dosya üzerinde inceleme yapılması nedeniyle avukatlık ücreti takdirine yer olmadığına,
5-İstinaf yasa yoluna başvuran davalı tarafından istinaf aşamasında yapılan giderlerin ilk derece mahkemesince verilecek nihai kararda dikkate alınmasına,
Dair, HMK. m.353/1-a/6 hükümleri uyarınca, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda ve KESİN olmak üzere, oy birliğiyle karar verildi.
...
Başkan
...
...
Üye
...
...
Üye
...
...
Katip
...