T.C. KONYA BAM 3. HUKUK DAİRESİ Esas-Karar No: ... - ...
T.C.
KONYA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO:
KARAR NO:
KARAR TARİHİ: 28/01/2021
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
BAŞKAN:
ÜYE:
ÜYE:
KATİP:
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: KONYA ... ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
KARAR TARİHİ: 09/07/2020
NUMARASI: ... Esas - ...Karar
DAVACI :
VEKİLİ: Av. ...
DAVALI :
VEKİLİ: Av. ...
DAVANIN KONUSU: Tazminat
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 28/01/2021
KARARIN YAZILMA TARİHİ: 28/01/2021
Yukarıda bilgileri yazılı mahkemece verilen karara ilişkin istinaf talebi üzerine mahkemece dosya istinaf incelemesi yapılmak üzere dairemize gönderildiğinden yapılan ön inceleme ve incelemeyle heyete tevdi olunan dosyanın gereği görüşülüp aşağıdaki karar verilmiştir.
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ :
Davacı vekili dava dilekçesiyle özetle; 18/03/2014 tarihinde ...Caddesine doğru yaya olarak çıkan müvekkiline ... plakalı aracın çarptığını, müvekkilinin basit tıbbi müdahale ile giderilemeyecek ve kemik kırığına neden olacak şekilde yaralandığını ve %9 oranında malul kaldıını, kazaya karışan aracın kaza tarihi ile sigortasının bulunmadığını, bu nedenle ... Hesabı aleyhine dava açma zaruretinin doğduğunu, ... hesabına yapılan başvuru sonucu taraflarına 11.890,00 TL ödeme yapıldığını, açıkladığı nedenlerle fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 10.000,00 TL maddi tazminatın kaza tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsili ile müvekkiline ödenmesini talep etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesiyle özetle; davacının başvurusu üzerine müvekkili kurum tarafından davacıya 11.809,00 TL maluliyet ödemesi yapıldığını, davacının maluliyet tazminatına ilişkin olarak müvekkili kurumu ibra ettiğini, davanın açılmasının hukuken geçerli olmadığını, ... Hesabı'na yapılan başvuru ile yapılan aktüer raporu düzenlendiğini ve gerçek zararın tespit edildiğini, davacının ancak gerçek zararı tutarında tazminat talep edebileceğini, müvekkili kurumun üzerine düşen sorumluluğu yerine getirdiğini, müvekkilinden karşılanacak zararların yönetmelikte belirlendiğini, davacının talep etmiş olduğu bakıcı giderleri ve tedavi giderleri yönünden davanın reddinin gerektiğini, ... Hesabı'nın sorumluluğunun teminat limiti ve kusur oranı ile sınırlı olduğunu ve açıkladığı nedenlerle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEME ÖZETİ :
Konya ... Asliye Ticaret Mahkemesinin 09/07/2020 tarih ... Esas ... Karar sayılı gerekçeli kararı ile ; " ...Somut olayda kaza tarihi itibariyle ... plakalı aracın sigorta poliçesinin bulunmaması nedeniyle davacının tazminat talepleri yönünden davalı ... Hesabı'nın sorumlu olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Dosya kapsamına uygun olduğundan hükme esas alınan 02/05/2018 tarihli ATK raporu ile davaya konu trafik kazasının oluşumunda davacının % 40 oranında kusurlu olduğu tespit edilmiştir.
Davadan önce davacının şahsen müracaatı üzerine düzenlenen 05/08/2015 tarihli sağlık kurulu raporu ile davacının sürekli iş göremezlik oranının % 9 olduğu tespit edilmiş, Mahkememizin talebi üzerine düzenlenen 04/10/2017 tarihli maluliyet raporu ile ise davacının kalıcı sakatlık oranının % 19 olduğu tespit edilmiştir. Her iki rapor arasındaki çelişkinin giderilmesi amacıyla alınan 20/06/2019 tarihli ATK raporu ile davacının kalıcı sakatlık oranının % 19 olduğu tespit edilmiş Mahkememizce de bu rapor hükme esas alınmıştır.
Hükme esas alınan 20/06/2019 tarihli ATK raporu ile davacının yaralanmasının % 19 oranında kalıcı sakatlık niteliğinde olduğu, iyileşme sürecinin 24 ayı bulacağı ve 3 hafta boyunca başkasının yardımına muhtaç olacağı tespit edilmiştir.
Davacının SGK tarafından karşılanmayan ve faturalandırılamayan tedavi gideri zararının ise 5.000,00 TL olduğu 03/10/2017 tarihli rapor ile tespit edilmiştir.
03/02/2020 tarihli hesap raporu ile davacının davaya konu trafik kazasının oluşumunda % 50 oranında kusurlu olduğu kabul edilerek hesaplama yapılmış ise de yapılan hesaplamaya davacı tarafça itiraz edilmediği gibi bu rapor doğrultusunda talep artırım dilekçesi sunulduğundan bu husus davalı lehine usuli kazanılmış hak oluşturmuştur.
Tüm dosya kapsamı ve toplanan deliller bir bütün halinde değerlendirildiğinde; davaya konu trafik kazasının oluşumunda davacının % 40 oranında kusurlu olduğu, bu kaza neticesinde davacının % 19 oranında sürekli iş göremez hale geldiği, davacının sürekli iş göremezlikten doğan zararının 97.357,17 TL olduğu, davacının iyileşmesinin 24 ayı bulacağı ve 3 haftalık süreçte başkasının yardımına muhtaç olacağı, davacının geçici iş göremezlik zararının 11.651,46 TL, bakıcı gideri zararının 296,10 TL olduğu, davacının SGK tarafından karşılanmayan ve faturalandırılamayan tedavi gideri zararının ise 3.000,00 TL olduğu anlaşılmakla davacı vekilinin 21/02/2020 tarihli ıslah dilekçesi de dikkate alınarak davanın kısmen kabulüne karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
Davacı vekili 21/02/2020 tarihli dilekçesiyle, 10.000,00 TL olarak açmış olduğu davasını 104.304,73 TL daha artırarak 114.304,73 TL'ye ıslah etmiştir.
1-DAVANIN KISMEN KABUL KISMEN REDDİ ile; 11.651,46 TL geçici iş göremezlik tazminatı, 97.357,17 TL sürekli iş göremezlik tazminatı, 296,10 TL bakıcı gideri tazminatı ve 3.000,00 TL kaçınılmaz tedavi gideri tazminatı olmak üzere toplam 112.304,73 TL'nin temerrüt tarihi olan 06/07/2016 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ve kaza tarihi itibariyle geçerli ZMMS yaralanma teminat klozu limitiyle sınırlı olmak kaydıyla davalıdan alınarak davacıya verilmesine, davacının kaçınılmaz tedavi gideri tazminatı yönünden fazlaya ilişkin talebinin reddine," karar verildiği anlaşılmıştır.
İSTİNAF NEDENLERİ :
Davalı ... Hesabı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özet olarak; davacı tarafından başvuru şartı gerçekleştirilmeden huzurdaki davanın açıldığını, ek tazminat taleplerinin öncelikle müvekkili kuruma yöneltilmesi gerektiğini, dava şartı yokluğu nedeniyle davanın usulden reddedilmesi gerektiğini, davacının ilk başvurusunda kendisine müvekkili kurum tarafından ödemeye esas alınan %9 maluliyet oranı ve %25 kusur oranı üzerinden ödeme tarihindeki verilerek göre hesaplama yapıldığında açık nispetsizlik bulunmadığından davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, Yargıtay içtihatlarına göre en fazla %13-19 aralığındaki bir fark olduğu takdirde fahiş farktan söz edilebileceğinin kabul edilmekte olduğunu, müvekkili tarafından ödenen tazminat tutarının davacının hak ve alacaklarını karşıladığından davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, kaza tespit tutanağında belirtilen hususlar dikkate alınmadan aleyhe %50 kusur oranı atfedilerek hüküm kurulmasının hatalı olduğunu, kaza tespit tutanağında belirtilen kusur oranı %25 ve hükme esas alınan kusur raporu %75 olduğundan aradaki çelişkilerin giderilmesi gerektiğini, hükme esas alınan maluliyet raporunun rapor tarihinde yürürlükte bulunan ilgili yönetmelik esasları çerçevesinde tanzim edilmediğini, salt tıbbi belge ve evrak üzerinden inceleme ile tanzim edilen maluliyet raporunun hükme esas alınmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, adli tıp raporunun davacı muayene edilmeksizin salt tıbbi evraklar üzerinden düzenlendiğini ve bunun hükme esas alınarak aleyhlerine hüküm kurulduğunu kabul etmediklerini, çelişkiler giderilmeden hesaplama yapılmasının hatalı olduğunu, müvekkili kurumun tedavi giderlerinden sorumlu olmadığını, aleyhe hükmedilen tedavi giderlerinin fahiş olduğunu somut delillere dayanmadığından kabulünün mümkün olmadığını, SGK nun ödemiş olduğu geçici iş göremezlik tazminatı olup olmadığı araştırılarak varsa tespit edilerek ödenecek tazminattan düşülmesi gerektiğini, 03/10/2017 tarihli raporda tedavi giderinin içinde 9 aylık GİG ve bakıcı giderinin de dahil olacağı belirtilmiş olsa da bu değerlendirmenin doğru olmadığını, tüm bu nedenlerle icranın tehirine, yerel mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini beyan ve talep etmiştir.
Davacı vekili istinafa cevap dilekçesinde özet olarak; davalının sırf ödeme yapmayı geciktirmek ve alacağı sürüncemede bırakmak amacıyla kötüniyetli olarak istinafa başvurduğunu, davalının beyanlarının kabul edilebilir olmadığını, eldeki dosyada bilirkişilerden alınan denetime açık kusur ve maluliyet raporlarına karşılık davalının normal bir kimsenin hayat bilgi ve görgüsünü üstün tutarak buna göre karar verilmesi gerektiğini savunmakta olduğunu, davacının maluliyetinin %19 olduğunu, müvekkilinin %50 kusurlu olduğunun dosyada ispatlandığını, SGK tarafından karşılanmayan belgeye bağlanamayan kaçınılmaz tedavi giderlerinden davalının sorumlu olduğunu, icranın tehirinin reddine karar verilmesi gerektiğini, tüm bu nedenlerle tehiri icra talebinin reddine, haksız ve kötüniyetli istinaf talebinin esastan reddine karar verilmesini beyan ve talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE :
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 341 ve devamı maddeleri uyarınca ve özellikle istinaf incelemesinin kapsamının öngörüldüğü 355. maddeye göre re'sen gözetilecek kamu düzenine aykırılık halleri dışında istinaf incelemesi istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılır.
Dava trafik kazası nedeniyle tazminat talebine ilişkin olup mahkemece verilen karar davalı vekilince istinaf edilmiştir.
1-Davalıya davadan önce usulüne uygun başvuru yapılmadığı istinafı;
2918 sayılı KTK'nın 97.maddesinde, 6704 Sayılı Kanunun 5.maddesi ile yapılan değişiklik neticesinde, 97.maddenin eski metninde, zarar görenin zorunlu mali sorumluluk sigortasında ön görülen sınırlar içinde doğrudan doğruya sigortacıya karşı talepte bulunabileceği gibi, dava açabilme hakkı mevcut iken 6704 Sayılı Kanunun 5.maddesi ile yapılan değişiklik sonucunda madde hükmü "Zarar görenin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortasında öngörülen sınırlar içinde dava yoluna gitmeden önce ilgili sigorta kuruluşuna yazılı başvuruda bulunması gerekir. Sigorta kuruluşunun başvuru tarihinden itibaren en geç 15 gün içinde başvuruyu yazılı olarak cevaplamaması veya verilen cevabın talebi karşılamadığına ilişkin uyuşmazlık olması halinde, zarar gören dava açabilir veya 5684 Sayılı Kanun çerçevesinde tahkime başvurabilir" denilmiştir.
Yukarıda maddede yapılan değişiklikle, zarar gören hak sahipleri ZMMS sigortacısına karşı artık doğrudan dava açamayacaklardır. Öncelikle sigortacıya tazminatın ödenmesi için genel şartlarda belirtilen belgeler ile yazılı olarak başvuracaklar ve yazılı başvurudan itibaren 15 gün içinde kendilerine cevap verilmez ya da verilen cevap hak sahibinin talebini karşılamaz ise, hak sahibi tazminat için dava açabileceği gibi tahkime de başvurabileceklerdir. Bu hali ile trafik kazaları nedeniyle zarara uğrayanlar sigortaya davadan açmadan önce mutlaka sigortacıya yazılı başvuruda bulunmak zorundadırlar. Dava açabilmeleri için yazılı başvurudan itibaren 15 günlük sürenin dolmuş olması gerekmektedir. Bu sebeplerle davadan önce yazılı başvuruda bulunmak ve başvurudan itibaren 15 günlük sürenin geçmesi ZMMS sigortacısına tazminat davası açılmasının ön şartıdır. Bu husus anılan maddenin değişiklik gerekçesinde vurgulanmıştır.
6100 sayılı HMK'nın dava şartlarının düzenlendiği 114.maddesinin 2.fıkrasındaki düzenlemeye göre "Diğer kanunlarda yer alan dava şartlarına ilişkin hükümler saklıdır".
HMK 115. maddenin 1.fıkrasında ise, "Mahkeme, dava şartlarının mevcut olup olmadığını, davanın her aşamasında kendiliğinden araştırır. Taraflar da dava şartı noksanlığını her zaman ileri sürebilirler." denilmiş,
2.fıkrada ise, "Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir." düzenlemesi mevcut olup
6407 sayılı Kanunla değişik 2918 sayılı KTK'nın 97. maddesinde zarar görenin, zorunlu mali sorumluluk sigortasında öngörülen sınırlar içinde dava yoluna gitmeden önce ilgili sigorta kuruluşuna yazılı başvuruda bulunması gerektiği, sigorta kuruluşunun başvuru tarihinden itibaren en geç 15 gün içinde başvuruyu yazılı olarak cevaplamaması veya verilen cevabın talebi karşılamadığına ilişkin uyuşmazlık olması hâlinde, zarar görenin dava açabileceği veya 5684 sayılı Kanun çerçevesinde tahkime başvurabileceği düzenlenmiştir.
Somut uyuşmazlıkta, meydana gelen trafik kazasın nedeniyle davacının, dava tarihinden önce davalıya belgeler ile birlikte başvurduğu, hatta davalının da kabulünde olduğu gibi 20/12/2016 tarihinde 11.809 TL tazminat ödemesi yapıldığı, bu şekilde yasada öngörülen başvuru koşulunun yerine getirildiği sonucuna ulaşılmıştır.
2- Kusura yönelik itirazları yönünden yapılan incelemede;
HMK 357/1 maddesi uyarınca bölge adliye mahkemesince resen göz önünde tutulacaklar dışında, ilk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunmalar dinlenemez, yeni delillere dayanılamaz.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun "bilirkişi raporuna itiraz" başlıklı 281/1. maddesinde; "Taraflar, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilirler" düzenlemesine yer verilmiştir.
Usulüne uygun biçimde raporun tebliği üzerine, rapora itiraz hakkı bulunan tarafların bu haklarını kullanmamış olması halinde ise, karşı taraf lehine usuli kazanılmış hak oluşacağı izahtan varestedir.(Aynı yönde YARGITAY 17. Hukuk Dairesi 2016/14455 ESAS, 2017/7655 KARAR; aynı daire 2015/3253 ESAS, 2017/9419 KARAR; 2015/10058 ESAS, 2018/4639 KARAR; 2015/12543 ESAS,2018/8251 KARAR sayılı ilamları)
Mahkemece hükme esas alınan Adli Tıp Kurumu kusur bilirkişi raporu istinaf eden davalı tarafa ihtaratlı olarak 21/05/2018 tarihinde ihtaratlı olarak tebliğ edilmiş olmasına rağmen bilirkişi raporuna karşı ne dilekçe ile ne de iki haftalık süresi içinde duruşmada herhangi bir itirazda bulunulmamıştır.
Dolayısıyla, yukarıda yazılı hususlar göz önünde bulundurulduğunda kusur raporuna süresinde itiraz edilmemesi ile davacı taraf lehine usuli kazanılmış hak oluştuğu açıktır. Bu nedenle davalının kusura yönelik istinaf itirazının nazara alınması mümkün bulunmamaktadır.
Kaldı ki, hükme esas alınan ATK kusur raporunun çelişkileri giderir, hukuki ve somut vakıalara uygun, ayrıntılı ve hükme elverişli bulunduğu, davalının itirazlarının delile dayanmayan soyut nitelikte olduğundan mahkemece yazılı şekilde kusur raporunun hükme esas alınmasında esas yönüyle de bir isabetsizlik görülmemiştir.
3- Ödemeye ilişkin itirazda;
2918 sayılı KTK'nun 111. maddesi uyarınca, tazminat miktarlarına ilişkin olup da yetersiz veya fahiş olduğu açıkça belli olan anlaşmalar veya uzlaşmalar yapıldıkları tarihten itibaren 2 yıl içinde iptal edilebilirler. Yasa’nın bu hükmünden yararlanmak için ibra belgesinin iptalinin açıkça ve ayrıca istenmesine gerek olmayıp, dava sırasında bu husus ileri sürülebileceği gibi, yapıldığı tarihten itibaren 2 yıl içinde hükümlerinin kabul edilmediğine ilişkin bir irade açıklaması da yeterlidir. Yasada belirtilen 2 yıllık süre, hak düşürücü süre olup mahkemece re'sen dikkate alınması gerekir.
Somut olayda; davalının 20/12/2016 tarihli, 11.809 TL miktarlı ödemede, davalının fazlaya ilişkin ihtirazi kaydının bulunduğundan ibraname olarak değerlendirilemeyeceği, buna rağmen hesap bilirkişi tarafından ödeme tarihine göre yapılan hesaplama sonucunda ödemenin yeterli olmadığı, hesap tarihine göre ödeme güncellenerek tazminat miktarından mahsup da edildiği görüldüğünden buna yönelik itirazın yerinde olmadığı görülmüştür.
4-Maluliyet raporuna yönelik itirazda;
Haksız fiil sonucu çalışma gücü kaybının olduğu iddiası ile bir talepte bulunulması halinde zararın kapsamının belirlenmesi açısından malûliyetin varlığı ve oranının belirlenmesi esaslı unsurdur.
Bu belirlemenin ise; Adli Tıp Kurumu İhtisas Dairesi veya Üniversite Hastanelerinin Adli Tıp Anabilim Dalı bölümleri gibi kuruluşlardan, çalışma gücü kaybı olduğu iddia edilen kişide bulunan şikayetler dikkate alınarak oluşturulacak uzman doktor heyetinden, haksız fiilin gerçekleştiği tarih 11/10/2008 tarihinde önce ise Sosyal Sigortalar Sağlık İşlemleri Tüzüğü, 11/10/2008 tarihinden sonra ise Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği hükümlerine uygun olarak düzenlenmesi gerekir.
Somut olayda, 18/03/2014 tarihli kazada, Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği hükümlerine uygun olarak Adli Tıp Kurumu İhtisas Dairesi'nden, önceki raporlar arasındaki çelişkileri giderir, maddi ve hukuki vakılara uygun raporun hükme esas alınmasında bir isabetsizlik bulunmadığından buna yönelik itirazın yerinde olmadığı görülmüştür.
5-Geçici bakıcı, tedavi giderleri ve geçici iş göremezliğin teminat dışı olduğu itirazında;
01.06.2015 tarihinde yürürlüğe giren Zorunlu Sigorta Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları A.5 maddesinin "Sağlık Giderleri teminatı" başlıklı (b) maddesinde " Kaza nedeniyle mağdurun tedavisine başlanmasından itibaren mağdurun sürekli sakatlık raporu alana kadar tedavi süresince ortaya çıkan bakıcı giderleri, tedaviyle ilgili diğer giderler ile trafik kazası nedeniyle çalışma gücünün kısmen veya tamamen azalmasına bağlı giderler sağlık gideri teminatı kapsamındadır. Sağlık giderleri teminatı Sosyal Güvenlik Kurumunun sorumluluğunda olup ilgili teminat dolayısıyla sigorta şirketinin ve ... Hesabının sorumluluğu 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununun 98.maddesi hükmü gereğince sona ermiştir." ifadesi ile mağdurun tedavisine başlanmasından itibaren mağdurun sürekli sakatlık raporu alana kadar tedavi süresince ortaya çıkanı bakıcı giderleri, tedaviyle ilgili diğer giderler ile trafik kazası nedeniyle çalışma gücünün kısmen veya tamamen azalmasına bağlı giderler sağlık gideri teminatı kapsamında saymıştır. Bir başka ifade ile mağdurun tedavisine başlanmasından itibaren mağdurun sürekli sakatlık raporu alana kadar,
1-Tedavi süresince ortaya çıkan bakıcı giderleri,
2-Tedaviyle ilgili diğer giderler,
3-Çalışma gücünün kısmen veya tamamen azalmasına bağlı giderler,
Sağlık giderleri kapsamında sayılarak Sosyal Güvenlik Kurumunun sorumluluğunda olduğu düzenlenmiştir.
Oysa 6111 sayılı kanunun 59.maddesi ile değişik Karayolları Trafik Kanununun 98.maddesinde Sosyal Güvenlik Kurumu'nun sorumluluğu üniversite hastaneleri ile resmi ve özel sağlık kurumları tarafından trafik kazası sonucu yaralanan kişilerin tıbbi tedavi ile sınırlı sağlık hizmeti giderleri ile sınırlandırılmıştır.
Bu düzenleme gereği ZMSS Genel Şartlar A.5 (b) maddesi ile yaralının tedavisine başlanmasından maluliyet raporu alınıncaya kadarki süre içindeki;
1-Bakıcı giderleri
2-Çalışma gücünün kısmen veya tamamen azalmasına bağlı giderler (geçici iş göremezlik kayıpları)
3-Sağlık hizmeti giderleri kapsamında sayılarak 6111 sayılı torba Kanunun 59.maddesi ile değişik Karayolları Trafik Kanunu'nun 98.maddesi ile sınırları belirlenen sağlık giderleri teminatı kapsamını genişletmiştir.
Bu nedenle bir kanun maddesinin kapsamı idarenin bir düzenlemesi olan genel şartlar ile genişletmesi ve daraltması düşünülemez.
Böyle bir durum varsa kanuna aykırı genel şart maddesi, tebliğ vs uygulanması kanunun ilgili maddesine aykırılık teşkil eder.(Trafik kazalarından doğan cismani zararlar ve tazmini- Konya barosu yayınları. Shf 7-8 ,Yargıtay üyesi: ...)
Yine taraflar arasında düzenlenmiş olan Zorunlu Sigorta Mali Sorumluluk Sigortası poliçesinin bir anlamda mütemmim cüzü olan eki niteliğindeki genel şartların, hazırlanma ve bağıtlanmada taraf olmayan Sosyal Güvenlik Kurumu'na İdari bir düzenleme ile kanuni düzenlemesinin aksine bir sorumluluk yüklenmesi de düşünülemez. Ayrıca;
ZMMS sözleşmesindeki şartların davacı açısından bağlayıcı olmaması ve anayasa mahkemesinin 09/10/2020 tarihli resmi gazetde yayınlana 17/07/2020 tarihli ve 2019/40 e 2019/40 k sayılı kararına göre 6704 sayılı kanunu 3.maddesiyle değiştirilen 90. maddesinn birinci cümlesinde yeralan "ve bu kanun çerçevesinde hazırlanan genel şartlarda " ibaresinin ve ikinci cümlesinde yeralan "ve genel şartlarda " ibaresinin iptal edilmiş olması sebebiyle de uygulanmayacaktır.
Bu halde davalıların geçici işgörmezlik, tedavi ve bakıcı giderlerinin teminat dışı olduğuna yönelik istinaf itirazları yerine değildir
6-Bunun dışında, SGK'dan gelen yazı cevabına göre mahsubu gerektirir herhangi bir ödeme de bulunmadığından, genel ve soyut nitelikteki bu itiraz da isabetli değildir.
Anlatılan nedenlerle, davanın kabulüne dair karara karşı davalı tarafından yapılan istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b-1 maddesi gereğince duruşma yapılmadan esastan reddine dair aşağıdaki hükmün kurulmasına karar vermek gerekmiştir
H Ü K Ü M : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davalının istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b-1 maddesi gereği ESASTAN REDDİNE,
2-Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 7.671,54 TL. İstinaf karar ve ilam harcından peşin yatırılan toplam 1.917,88 TL harcın mahsubu ile kalan 5.753,66TL eksik harcın davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
3-Davalı tarafından yapılan istinaf yargılama giderinin kendi üzerinde bırakılmasına,
4-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına
Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK'nun 361 maddesi gereğince kararın taraflara tebliğ tarihinden itibaren İKİ HAFTA içinde TEMYİZ yolu açık olmak üzere OYBİRLİĞİ ile karar verildi.28/01/2021
Bu evrak 5070 sayılı Yasa kapsamında elektronik imza ile imzalanmıştır.