(11 Nolu Protokol ile Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşme EK PROTOKOL NO 7 m. 2) (AİHS m. 6) (2709 S. K. m. 36, 37, 90) (5237 S. K. m. 53, 66) (1632 S. K. m. 66, 68, 73) (5271 S. K. m. 12, 170, 174, 225, 272, 285) (5235 S. K. m. 37) (BAYAR VE GÜRBÜZ TÜRKİYE DAVASI) (ANY. MAH. 20.03.2014 T. 2013/500 E.)
İlk derece mahkemesince verilen hükme karşı istinaf kanun yoluna başvurulmakla, dosya incelendi, gereği görüşüldü:
Bolvadin Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 22/03/2019 tarih 2019/186 esas sayılı iddianamesi ile, sanık ...... hakkında Askeri Ceza Kanunu 66/1-b maddesi ve TCK'nın 53/1 maddesi gereğince cezalandırılması talebi ile ilk derece mahkemesine kamu davası açılmıştır.
Bolvadin Asliye Ceza Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; sanığın üzerine atılı Askeri Ceza Kanununa Muhalefet suçundan 1632 sayılı yasanın 66/1-b maddesi gereğince 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına dair 04/09/2019 tarihinde sanığın yüzüne karşı verildiği, bu karara karşı sanık ...... tarafından gönderilen 10/09/2019 tarihli dilekçe ile istinaf talebinde bulunulduğu anlaşılmış olup yapılan incelemede;
1-İncelemeye konu olayda öncelikle sanığın eyleminin, iddianamenin düzenlendiği tarihte tamamlanıp tamamlanmadığı ve buna bağlı olarak da sağlıklı bir yargılama yapılıp yapılmadığı sorununun çözülmesi gerekir.
Sanığa yüklenen izin tecavüzü suçunun temadisinin sona erdiği tarihin tespit edilmesi yönünden önem teşkil eden yakalama veya teslim olma yahut asker kişi statüsünün sona erme tarihini gösteren belgenin veya onaylı örneğinin dava dosyası içerisinde bulunmadığı ve temadinin bitim tarihinin her türlü şüpheden uzak bir şekilde tespit edilmediği görülmektedir.
Sanığa yüklenen izin tecavüzü suçu, AsCK'nın 66/1-b maddesinde," Kıt'asından veya görevini yapmakta olduğu yerden izin, istirahat veya hava değişimi alarak ayrılanlardan dönmeye mecbur oldukları günden itibaren altı gün içerisinde özürsüz olarak gelmeyenler" şeklinde düzenlenmiştir.
İzin tecavüzü suçu, mütemadi (kesintisiz) bir suç olup suç, yasada tanımlanan tipik hareketin yapılmasıyla oluşur ancak hemen bitmez. Suçun tamamlanması neticenin sona ermesine bağlıdır. Başka bir ifadeyle AsCK'nın 66/1-b maddesine göre, kıt'asından veya görevini yapmakta olduğu yerden izin, istirahat veya hava değişimi alarak ayrıldıktan sonra özürsüz olarak 6 gün içerisinde gelmemesi üzerine yüklenen suç oluşmasına rağmen henüz bitmemektedir. Suçun tamamlanması failin askeri hiyerarşi ve disiplin altına girmesine veya asker kişi statüsünün sona ermesine bağlıdır. Temadi, iradi olarak (kendiliğinden katılma veya teslim olma) veya gayri iradi olarak (yakalanma) bitebileceği gibi askerlikle ilişkisinin kesilmesi halinde de temadinin bittiği kabul edilmelidir.
Öğretide de belirtildiği gibi izin tecavüzü suçunda, suçun oluştuğu 6 tam günden sonra da failin haksızlık içeren hareketini devam ettirmesi nedeniyle hukuka aykırı durumun devam etmesi karşısında oluşma ve bitme aynı ana denk gelmemekte olup, yüklenen izin tecavüzü suçu hukuka aykırı durumun sona erdiği anda bitmektedir. Dolayısıyla, izin tecavüzü suçu, cezai açıdan kanunun aradığı unsurların gerçekleştiği anda tamamlanan ve biten suç tipi olan ani suç tipinde bir suç olmayıp, failin iradesiyle haksızlığın belli bir süre devam ettiği mütemadi bir suçtur (Faruk EREM, Türk Ceza Kanunu Şerhi, Genel Hükümler, C. I, Ankara, 1993, sayfa 662; Rifat TAŞKIN, Askerî Ceza Kanunu Şerhi, 8. Basım, 1946, sayfa 137; Fahrettin DEMİRAĞ, Türk Ceza Kanununun Genel Hükümleri Işığında Askeri Ceza Kanunu, Güncellenmiş 2. Baskı, Mayıs 2018, Ankara, sayfa 212; Olgun DEĞİRMENCİ, Askeri Ceza ve Disiplin Hukuku, 3. Baskı, Kasım 2015, Ankara, sayfa 286; Orhan Çelen, En Son İçtihatlı; Notlu, Açıklamalı Ek ve Örnekli Askeri Ceza Kanunu, III. Bası, Ankara sayfa 223; Anayasa Mahkemesinin 11/04/2012 tarihli ve 2011/111 E., 2012/56 K. ile Yargıtay 19. Ceza Dairesinin 17/04/2018 tarihli ve 2018/2811-4683 E.K.; 29/05/2018 tarihli ve 2018/3326-6498 E.K. ve Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 21/02/2018 tarihli ve 2018/1895-1101 E.K. sayılı kararları).
Bu suç ile korunan hukuki yarar, askeri hizmetin sürekliliği ve askeri disiplinin korunmasıdır (Fahrettin DEMİRAĞ, Türk Ceza Kanununun Genel Hükümleri Işığında Askeri Ceza Kanunu, Güncellenmiş 2. Baskı, Mayıs 2018, Ankara, sayfa 205).
İzin tecavüzü suçunda temadinin başlangıç ve bitme tarihinin her türlü kuşkudan uzak olarak belirlenmesi maddenin zaman bakımından uygulanması, genel af, zamanaşımı (TCK 66/6), tekerrür müesseseleri ile AsCK'nın 73. maddesinin uygulanabilmesi ve lehe kanun değerlendirmesi gibi maddi ceza hukuku, yetkili mahkemenin belirlenmesi (CMK 12/2) gibi ceza muhakemesi hukuku sorunları bakımından önem arz etmektedir.
Mütemadi bir suç olan izin tecavüzü suçunun başlangıç ve bitme tarihlerinin hatalı tespit edilmesi, izin tecavüzü suçunun başlangıç ve bitme tarihlerinin bizzat maddi vakayı teşkil etmesi nedeniyle hükmü etkilemekte olup, sonuç cezada değişiklik olup olmayacağı hususunun bu değerlendirmede dikkate alınması mümkün değildir.
Ayrıca, mütemadi suçlarda kesintinin gerçekleştiğinin tespit edilmesi için hukuki kesintiyi oluşturan iddianamenin düzenlenmesi önemli bir kriter olmakla birlikte, izin tecavüzü suçunda fail kıtasına katılmadan, askerî birlik veya kuruma ya da resmî makamlara başvurmadan, yetkili makamlarca yakalanmadan veya failin asker kişi statüsü sona ermeden, başka bir anlatımla, fiili kesinti gerçekleşmeden iddianame düzenlenmesi izin tecavüzü suçunun oluşmasının belirli sürelere bağlı olması ve ihlalin devamının suçun niteliğine etkili olması (AsCK'nın 68/1. maddesi dikkate alındığında) karşısında bir yarar sağlamayacağı gibi değişik sakıncalar doğurabilecektir. Örneğin, tamamlanan ancak bitmeyen mütemadi suç niteliğindeki izin tecavüzü suçundan dolayı fail hakkında çok sayıda iddianame düzenlenebilecektir. Fiili kesinti olmaksızın hukuki kesinti oluşturan iddianame düzenlenmesi ile temadinin sona erdiğinin kabul edilmesi ve birden fazla iddianame düzenlenmesi halinde; bu iddianamelerin yüklenen izin tecavüzü suçunun oluşumu için zorunlu 6 tam günlük süreler içerisinde düzenlenmesi halinde izin tecavüzü suçunun oluşması mümkün olmayacak ve bu iddianamelerin yüklenen izin tecavüzü suçunun oluşumu için zorunlu 6 tam günlük sürelerin geçmesinden sonra düzenlenmesi halinde ise izin tecavüzü suçunun şekli anlamda tamamlanmasına, ancak tipe uygun davranışların hâlâ sürdürülmesine, başka bir anlatımla, tipe uygun tek bir fiil bulunmasına rağmen failin birden fazla kez cezalandırılması söz konusu olacaktır.
İzin tecavüzü suçunda fail kıtasına katılmadan, askerî birlik veya kuruma ya da resmî makamlara başvurmadan, yetkili makamlarca yakalanmadan veya failin asker kişi statüsü sona ermeden iddianame düzenlenmesi halinde, iddianame düzenlenmesinden sonra gerçekleştirilen haksızlık içeren hareketlerin CMK'nın 225. maddesine göre yargılamaya dahil edilerek hükmün konusu yapılması mümkün değildir.
Dolayısıyla, izin tecavüzü suçunun AsCK'nın 66/1-b maddesindeki düzenleniş şekli karşısında şekli anlamda izin tecavüzü suçunun tamamlanmasına rağmen, tipe uygun davranışların hâlâ sürdürüldüğü hallerde fail hakkında bir kez hüküm kurulması bir gerekliliktir. Bu gereklilik karşısında, fiili kesinti gerçekleşmeden, hukuki kesinti oluşturan iddianame düzenlenmesi ile temadinin sona erdiğinin kabul edilmesi mümkün değildir. Temadinin sona erdiğinin kabul edilmesi için fiili ve hukuki kesintinin birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.
Bu itibarla, izin tecavüzü suçunda suçun başlangıç ve bitim tarihlerinin maddi vakaya dahil olması nedeniyle iddianamede bu tarihlerin açıkça gösterilmesi zorunlu olup, bu tarihler iddianamede açıkça gösterilmemiş ve izin tecavüzü suçu işlenmeye devam ediyorsa, CMK'nın 170/3-4. maddelerine aykırı şekilde düzenlenmiş bir iddianame söz konusudur. Bu aykırılık, CMK'nın 174/1. maddesine göre, iddianamenin iadesi sebebi teşkil etmektedir (Fahrettin DEMİRAĞ, Türk Ceza Kanununun Genel Hükümleri Işığında Askeri Ceza Kanunu, Güncellenmiş 2. Baskı, Mayıs 2018, Ankara, sayfa 219-220).
Yargıtay 19. Ceza Dairesi de, temadinin sona erdiği tarihin belirlenebilmesi için yakalama veya teslim olma tarihini gösteren belgenin aslının veya onaylı örneğinin izin tecavüzü suçunda sübut ve uygulamaya doğrudan etkili olması karşısında iddianamenin iadesi sebebi teşkil ettiğini kabul etmektedir (Yargıtay 19. Ceza Dairesinin 17/04/2018 tarihli ve 2018/2811-4683 E.K.; 29/05/2018 tarihli ve 2018/3326-6498 E.K.; 24/10/2018 tarihli ve 2018/6433 E., 2018/10791 K.; 31/10/2018 tarihli ve 2018/6480 E., 2018/11134 K.; 21/11/2018 tarihli ve 2018/7269 E., 2018/12229 K.; 11/02/2019 tarihli ve 2018/7957 E., 2019/4135 K.; 11/02/2019 tarihli ve 2018/7972 E., 2019/4136 K.; 11/02/2019 tarihli ve 2018/8071 E., 2019/4137 K. sayılı kararları).
Yukarıda açıklanan hususlar bir bütün olarak değerlendirildiğinde, öğretide ve Yargıtay kararlarında da, izin tecavüzü suçunda temadinin sona erdiğinin kabul edilmesi için fiili ve hukuki kesintinin birlikte gerçekleşmesi gerektiğinin kabul edildiği görülmektedir.
Diğer taraftan, Bölge Adliye Mahkemelerinin inceleme ve kovuşturma usulleri ile istinaf kanun yolunun ceza yargılamasına ilişkin başvuru şartlarının düzenlendiği CMK'nın 272-285 ile 5235 sayılı Kanun'un 37. maddeleri gereğince; ilk derece mahkemesi hükmünü, üst derece mahkemesi sıfatıyla inceleyen Bölge Adliye Mahkemesi, ilk derece mahkemesi kararının maddi ve hukuki yönünü denetlemesi bakımından “ikinci derece” bir kanun yoludur. CMK'nın 272/1. maddesinde, "ilk derece mahkemelerinden verilen hükümlere karşı istinaf yoluna başvurulabileceği" şeklinde düzenleme yer almakta olup, Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairelerinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapma görevi bulunmamaktadır.
Bölge Adliye Mahkemelerince ilk derece mahkemesinde derdest olan dosyaların bulunduğu hal üzerinden, istinaf incelemesi yapılan dosya ile birleştirme kararı verilmesinin, mahkemeler arasındaki derece farklılığı nedeniyle mümkün olamayacağı gibi Bölge Adliye Mahkemesinde birleştirme kararı verilebileceği kabul edilse dahi, istinaf incelemesi sonucunda verilen bir kısım kararların kesin nitelikte olması da dikkate alındığında, 25/03/2016 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 10/03/2016 tarihli ve 6684 sayılı Kanun'la onaylanan 11 No’lu Protokol ile Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşme’ye Ek 7 No’lu Protokol'ün "Cezai Konularda Temyiz Hakkı" başlıklı 2. maddesinde yer alan "Kural olarak herkes, aleyhine verilen mahkumiyetin veya hükmolunan cezanın yüksek bir mahkeme tarafından yeniden incelenmesini sağlama hakkına sahiptir." düzenlemesi gereğince, buyöndeki kabul, “istinaf kanun yolu” adı altında ikinci derece yargılama yetkisinin Bölge Adliye Mahkemesine verilmesinin gerekçe ve amacına da aykırı olacaktır.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 90. maddesi gereğince iç hukukumuzun bir parçası haline gelen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinin 1. fıkrası ile Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan hak arama özgürlüğünün bir unsuru olan mahkemeye erişim hakkı sadece ilk derece mahkemesine dava açma hakkını değil, eğer iç hukukta itiraz, istinaf veya temyiz gibi kanun yollarına başvurma imkanı tanınmış ise üst mahkemelere başvurma hakkını da içerir (Bayar ve Gürbüz/Türkiye, B. No:37569/06, 27/11/2012; Ali Atlı, B. No: 2013/500, 20/3/2014, Özbakım Özel Sağlık Hiz. İnş.Tur.San. ve Tic. Ltd. Şti, B.No: 2014/13156, 20/4/2017). Kanun yolu başvuruları hukuki güvenlik ve istikrarın sağlanması gibi önemli ve meşru bir amaca hizmet etmekte olup, AİHM ile Anayasa Mahkemesi kararlarında belirtildiği üzere, mahkemeye ulaşmayı aşırı derecede zorlaştıran ya da imkansız hale getiren uygulamalar mahkemeye erişim hakkının ihlaline yol açacaktır.
Ayrıca; Anayasa'nın 37. maddesinde düzenlenen ve adil yargılanma hakkının önemli bir ögesi olan kanuni hakim güvencesi, mahkemelerin kuruluş ve yetkileri ile izleyecekleri yargılama usulünün yasayla düzenlemesini ve dava konusu olay ortaya çıkmadan önce belirlenmesini gerektirir. Bu düzenleme Anayasa Mahkemesi kararlarında, kişinin hangi mahkemede yargılanacağını önceden ve kesin olarak bilmesini gerektiren ve doğal hakim ilkesini koruyan bir hüküm olarak ele alınmaktadır (AYM, E.2002/170, K.2004/54).
Bu açıklamalar ışığında, taraf olduğumuz Uluslararası Sözleşmeler ve Anayasa ile yasalardan kaynaklanan temel hakların korunması hususları bir bütün halinde değerlendirildiğinde;
İlk derece mahkemesince, yüklenen izin tecavüzü suçunun temadisinin hangi tarihte kesildiğinin tespit edilmesi için suç duyurusunda bulunulup, yakalama veya teslim olma yahut asker kişi statüsünün sona erme tarihini gösteren belgenin veya onaylı örneğinin temin edilerek fiili kesintinin belirlenip dava açılması sağlandıktan sonra istinaf incelemesine konu dava ile açılacak davanın birleştirilmesi ve sanığın hukuki durumunun buna göre tespit edilmesi gerekirken, fiili kesinti belirlenmeksizin yazılı şekilde hüküm kurulması,
Hukuka aykırı, sanığın istinaf başvurusu bu itibarla yerinde görülmekle, hükmün CMK'nın 280/1-d maddesi gereğince BOZULMASINA,
Kararın bir örneğinin Konya Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet Başsavcılığı'na gönderilmesine,
Kararın bir örneğinin de istinaf başvurusunda bulunana İlk Derece Mahkemesince tebliğine,
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 286. maddesi gereğince KESİN olarak 24/12/2019tarihinde oybirliği ile karar verildi.(¤¤)