T.C. KONYA BAM 5. HUKUK DAİRESİ
T.C.
KONYA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
5. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: .../..
KARAR NO: .../...
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
BAŞKAN: ... (...)
ÜYE: ... (...)
ÜYE: ... (...)
KATİP: ... (...)
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: KONYA ... ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 11/06/2019
NUMARASI: ../... Esas - .../... Karar
DAVACI: ... -
...
VEKİLLERİ: Av. ....
(İstinaf yoluna başvuran) Av. ...
DAVALI: ... - ...
VEKİLİ: Av. ...
DAVANIN KONUSU: Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 03/03/2021
G. KARAR YAZIM TARİHİ : 04/03/2021
İlk derece mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına yönelik davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuş ve dosya istinaf incelemesi yapılmak üzere dairemize gönderilmiş olmakla 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili şirketin Konya Ticaret Odası tarafından Konya Merkezde yaptırılan Konya Ticaret Odası Uluslararası Fuar Merkezinin yapım işini üstlendiğini, Fuar Merkezi yapım işinin mekanik tesisat yapımının 07/10/2013 tarihli taşeron sözleşmesi ile davalı şirkete verildiğini, sözleşme ve projeden anlaşılacağı üzere davalının yapacağı işin niteliğinin, özelliklerinin sözleşme ve eklerinde açıkça gösterildiğini, sözleşmeye göre işe başlama tarihi 21.10.2013 tarihi olup, işin yekününün en geç 28.02.2014 tarihine kadar müvekkili şirkete teslim edilmesi gerektiğini, davalının sözleşme tarihinden sonra taraflar arasındaki taşeron sözleşmesi gereğince bir kısım işleri yapmaya başladığını, ancak 28/02/2014 tarihine kadar işi tamamlayamadığı gibi işi de bıraktığını, davalının işi bırakana kadar yaptığı kısımlarda taraflar arasındaki sözleşmeye, teknik şartnameye ve projeye uygun olarak yapılmadığını, hatalı ya da eksik yapıldığını, projeye aykırılıkların, hataların ve eksikliklerin müvekkili tarafından başkaca firmalara yatırıldığını ve işin kalan kısmının da yine müvekkili tarafından yaptırıldığını, davalı firmanın projeye aykırı olarak üstlenilen işin projesine göre genel WC'lerin pis su boru toplama hatlarının Q150 çapında olmasına rağmen davalının Q100 çapında boru çekildiğini, yapılan işin zemin altı tesisat galerilerindeki tüm basınçlı hava ve temiz su hatlarında kaynak eksikliklerinin ve kaçakların meydana geldiğini söz konusu eksikliklerin ve kaçakların 25/06/2014 tarihli fatura ile ... Müh. Isı İnş. Tic.Ltd.Şti. 'ne yaptırıldığını, yapılan işin ana hollerindeki yangın sprink hatlarında hatalı kaynak ve montajdan dolayı test aşamasında kaçakların meydana geldiğini, dişli bağlantılarının hiç sıkılmadığını, elle bir-iki diş tutturulduğunun tespit edildiğini, söz konusu ayıbın müvekkili tarafından 23.06.2014 tarihli fatura ile ... Müh.Taah. San. ve Tic. Ltd.Şti.'ne, 24/06/2014 tarihli fatura ile .. Müh. San. ve Dış Tic. Ltd.Şti.'ne, 25/06/2014 tarihli fatura ile... Müh. Isı İnş. Tic. Ltd. Şti.'ne yaptırıldığını, müvekkilinin işi ilgili idareye süresinde ulaştırabilmesi için birden fazla firmaya müşterek olarak işi yaptırmak zorunda kaldığını, ayarlanabilir doğazlı ideal konfor difüzörüne ilişkin olarak sözleşme kurulum aşamasında verdiği adet birim fiyat teklifinin 23,63 TL olmasına rağmen ideal konfor difüzörleri yükümlülüğünün yerine getiremediğini, söz konusu ideal konfor difüzörlerin birim fiyatının 400TL den İzmir ... Klima San. Ve Tic. A.Ş,'ne 25/04/2014 - 02/05/2014 - 07/05/2014 - 09/05/20)4 - 14/05/2014 tarihli faturalarla alındığını ve yaptırıldığını, müvekkili şirketin ciddi zararın oluştuğunu, davalı firmanın işi sözleşmede öngörülen sürede tamamlamaması nedeniyle galeriler spitro kanal montaj işinin 13/06/2014 tarihli fatura İle.inş. taah. San. Tic.Ltd.Şti.'ne verildiğini, davalı tarafından yapılması gereken spiro kanalarının fitingslerinin orijinal olmayıp elde imalat yapıldığını, ürma spiral yuvarlak kanallarının boya işlemlerini fabrikada yapması gerekirken sözleşme, şartname ve projeye aykırı olarak şantiye sahasında yapmış olduğunu, bu nedenle boya işlemlerinin istenen nitelikte olmaması sonucunu doğurduğunu, yangın borularında yapılan kaynak işlemleri nedeniyle boruların iç kesimlerinde daralma meydana geldiğini, SDM borularının montajında fittings kullanmadığını, anılan tüm sebeplerle; projeye aykırılık, eksik ya da hatalı imalat nedeniyle müvekkili şirketin uğradığı ciddi zarar söz konusu olduğunu, bu nedenlerle müvekkili şirkette oluşturduğu zarar için Konya ...Sulh Hukuk Mahkemesinin ../.. D. İş sayılı dosyası ile tespit talebinde bulunulduğunu ve Mahkeme tarafından keşif sonucu tanzim edilen tespit raporunda ayıplı ve eksik yapılan müvekkili tarafından 3. şahıslara yaptırılarak tamamlanan işlerin toplam değerinin 775.582,56 TL olduğunun belirtildiğini, davalı şirketin sözleşeme süresi sonu olan 28.02.2014 tarihine kadar işi teslim edemediği gibi işi tamamlamadan işi bırakıp gittiğini, müvekkilinin ihale sahibine işi süresinde teslim etmek amacıyla başkaca firmalara işi yaptırmak zorunda kaldığını, müvekkilinin, davalı firmaya davalı firmanın yaptığı işten çok daha yüksek bir bedel ödediğini, ayrıca; davalının hiç yapmadığı ya da ayıplı yaptığı imalatların 3. kişilere yaptırmak zorunda kalındığını ve müvekkilinin iki türlü zararının oluştuğunu belirterek; öncelikle ileride telafisi imkansız zararların çıkmaması, müvekkilin alacağının semeresiz kalmaması için davalı adına kayıtlı taşınmaz ve araçların üzerlerine ihtiyati haciz konulmasına, davanın kabulü ile davalı şirketin taraflar arasındaki taşeron sözleşmesinde öngörülen sürede, eksiksiz ve ayıpsız olarak işi teslim etmemesinden kaynaklı müvekkili şirketin cezai şart, 3. kişilere ödediği miktarlar, davalı şirkete ödenen miktarlar dahil eksik ve ayıplı işler nedeniyle uğradığı tüm zarar miktarının tespiti ile söz konusu maddi zararın davalı şirketten işleyecek ticari faizi ile tahsiline, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili davaya cevap dilekçesinde özetle; Öncelikle davanın belirsiz alacak davası olarak açılmasının mümkün olmadığını, davacının dava dilekçesinde eksik ve ayıplı imalatın oluşturduğu zararının Konya ... Sulh Hukuk Mahkemesinin ../.. D. tş sayılı dosyası ile 775 582,56 TL olduğunu belirtmiş olduğunu, bu nedenle davacının talep ettiği alacak net ve kesin olduğunu, davacının müvekkili şirketin işi süresinde bitiremediği iddiasının gerçek dışı olduğunu, taraflar arasında yapılan sözleşme gereğince müvekkilini 28.02.2014 tarihine kadar işi tamamlaması gerektiği halde müvekkili şirketin çalışacağı 4 adet holün davacı firma tarafından 21.10.2013 tarihinde çalışmaya hazır şekilde teslim edilmesi gerekirken birinci holün ancak 14.02.2014 tarihinde müvekkilinin çalışmasına hazır olarak teslim edildiğini, işin bitirilme tarihinin 28.02.2014 olmasına rağmen davacının birinci holü bile teslim tarihinden ancak bir hafta önce teslim ettiğini, hollerin geç teslim edilmesi sebebiyle işin de geç biteceğinin aşikâr olduğunu, müvekkilinin 4 ayda bitirmeyi planladığı işi 1 haftada bitirmesinin düşünülemeyeceğini, müvekkilinin yine de davacı firmadan ...'a 8.02.2014 tarihli yazıyı 28,02.2014 tarihinde durumu mail ile bildirdiğini, gecikmenin davacı firmanın inşaat kısmının uzaması sebebiyle gerçekleştiğini ve davacının da bu durumu bildiğinden müvekkili şirketin 28 02 2014 tarihli yazısına herhangi bir itiraz etmediklerini ya da kendilerine gönderilen yazıya istinaden işin süresinde teslim edilmemesinden dolayı müvekkiline ne bir ihtarname ne bir uyarı maili gönderdiklerini, çünkü yetkililerin bu şekilde sözleşmedeki işin bitirilme tarihinde teslim edilemeyeceğinin farkında olduklarını, şantiye meydana gelen gerek elektrik kesintileri gerek inşaat kısmının gecikmesi müvekkilinin sözleşmedeki tarihte işi bitirememesine neden olduğunu, elektrik kesintisi sebebiyle çalışılamadığı hususunun da mail yoluyla davacı şirkete bildirildiğini, gönderilen maillere de herhangi bir olumsuz cevap verilmediğini, işin geç teslim edilmesinde müvekkili şirketin herhangi bir kusuru bulunmadığının açık izahı olduğunu, davacının çalışma sahasını hazır edip müvekkili şirketin sahaya girmesini sağlayamadığını, dolayısıyla işe de geç başlanıldığını, sözleşmeye aykırılığın müvekkili şirketin kusurundan ileri gelmediğinden cezai şart hükümlerinin burada uygulanamayacağını, kabul anlamına gelmemek kaydıyla somut olayda cezai şartın tahakkuk edeceği ihtimali bile olsa davacı şirketin hem cezai şartın ödenmesini hem de ayıplı ifadan dolayı zararın tazminini isteyemeyeceğini, davacının müvekkiline yaptığı işten çok daha yüksek bir bedel ödediğini belirtmişse de bunun miktarını ve hangi sebeple yüksek bedel ödediğini belirtmediğini, bu iddiasına ilişkin delil de sunamadığını, şirket muhasebe kayıtlarına bakıldığında hangi firmanın ne iş yaptığı ne kadar hak edişinin olduğu ve ne kadar ödeme yapıldığının belirlenebilir bir durum olduğunu, ancak davacının mesnetsiz bir şekilde müvekkilinden para talep ettiğini, tarafların sözleşme bedeli olarak KDV dâhil toplam 3.469,200 TL üzerinden anlaşıltıklarını, bu anlaşmaya göre işin bitimine kadar müvekkili şirketin toplamda 3.234.376,32 TL fatura kestiğini, davacı şirketin bu hak edişleri müvekkiline 08.01.2014 tarihinde 50,000,00 TL 10.02.2014 tarihinde 5.000,00 TL 20.02.2014 tarihinde 3.051,00 TL ] 1.03.2014 tarihînde 30.000,00 TL 17.03.2014 tarihinde 99.522,00 TL 07.04.2014 tarihinde 80.000,00 TL 16.04.2014 tarihinde 120.000,00 TL 18,04.2014 tarihinde 11.098,00 TL 22.04,2014 tarihinde 100.000,00 TL müvekkili şirketin Akbank hesabına nakit olarak yatırdığını, geri kalan 3.187.128,00 TL'yi de bir kısım çekleri vermek suretiyle ödediğini, kesilen faturalar ile davacı şirket tarafından ödenen meblağ arasındaki 47.248,32 TL'lik farkın ise müvekkili şirketin 25.424,00 TL SSK borcundan ve 19.473,15 TL kanalların geç gelmesinden kaynaklı ceza bedelinden kaynaklandığını, müvekkili tarafından kesilen faturaların işin yapılıp davacı firma tarafından teknik şartnameye uygunluğu onaylandıktan sonra, hak edişlerin hazırlanıp davacı tarafın oluru neticesinde kesilen faturalar olduğunu, bu hususların tarafların ticari defterlerinde gerekse vergi kayıtlarında sabit olduğunu, davacı tarafından müvekkili şirkete ayıplı hizmet için gönderilen ne bir ihtarnamenin ne de bir tek taraflı fesih beyanının bulunmadığını, 3. Kişiler tarafından yapıldığı iddia edilen işlerin müvekkilinin ayıplı yaptığı imalatların temini olmayıp fuar işinin tamamlanması amacıyla eksik kalan işlerin ikmali olduğunu, davacının sunduğu faturalara karşılık 3. firmalara bir bedel ödeyip ödemediğinin tespitinin gerektiğini belirterek; sözleşmenin 10. Maddesinin 5.5. bendinde cezai şartın işin süresinde teslim edilmemesi durumu için kararlaştırıldığı, sunulan maillerden işin süresinde teslim edilememesinin davacı işverenin çalışma sahasını sözleşmede işin teslimi için kararlaştırılan 28.02.2014 tarihinden 1 hafla önce yani 14.02,2014 tarihinde geç teslim etmesinden kaynaklandığından şartları oluşmayan cezai şart tazminatı talebinin reddine, yapılanacak bilirkişi incelemesi neticesinde ortaya çıkacak değerlendirilme sonucunda davacı şirketin müvekkili şirkete fazladan yaptığı bir ödeme olmadığından davacının bu yöndeki talebinin reddine, davacının eksik ve ayıplı olarak işi teslim ettiği iddiasıyla talep edilen zararın Konya ... Sulh Hukuk Mahkemesinin ../.. Değişik İş Sayılı dosyası ile belirlendiğinden bu konuda belirsiz alacak davası açılamayacağından 775.582,56 TL üzerinden harcın tamamlanması için davacı tarafa kesin süre verilmesine, kesin süre içerisinde harç tamamlanmazsa davanın usulden reddine, müvekkili şirketin işi eksiksiz ve hatasız yaptığı, işi teknik şartnameye uygun teslim ettiği, bu sebeple de hak edişlerin ödendiği, müvekkiline ayıplı iş için çekilen bir ihtarname olmaması ve sözleşmeye aykırılıktan dolayı gönderilen bir fesih beyanı olmadığından işim tam ve sözleşmeye uygun yapıldığı kabul edilerek davacının tazminat talebinin esastan reddine, yargılama harç ve giderleri ile vekâlet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve beyan etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
İlk Derece Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonunda; "...hakedişlerin mutabakat gerektirmesi, fatura tarih ve ödemelerin teslim tarihinden sonraya ait olması, gerekli ihtarların gönderilmemesi, sözleşme ve kanun hükümleri dikkate alındığında işin açıkça kabul edildiği, TBK 179/2 maddesi gereğince cezai şartın istenemeyeceği, ihtirazi kayıtsız şekilde işi kabul ettiği anlaşılan davacının gerek sözleşme gerekse TBK hükümleri gereği herhangi bir talepte bulunamayacağı, bilirkişiler .., .., ., .. tarafından düzenlenen kök ve ek bilirkişi raporlarının denetime elverişli, gerekçeli, usul ve yasaya uygun olduğu değerlendirilmekle hükme esas alınması suretiyle davanın reddine karar verilmesine dair gerekçe ile;
Davanın REDDİNE, ..." şeklinde karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:
Davacı vekilinin istinaf başvuru dilekçesinde özetle; kök raporda muhasebe bilirkişisi tarafından tespit edilen ve davalının galeriler spitro kanal montaj işini bitirmemesi nedeniyle söz konusu işin dava dışı.. A.Ş. tarafından yapıldığının belirtilmesine rağmen delil olarak dayanılan 13/06/2014 tarihli faturanın müvekkili şirket defterlerinde kayıtlı olmadığı, aynı bedelli aynı firma tarafından kesilen 01/07/2014 tarihli faturanın kayıtlı olduğu faturada yer alan 'mekanik tesisat havalandırma sitemi''nin dava konusu yapılan Tüyap işine ilişkin olup olmadığının anlaşılmadığının belirtildiğini, her ne kadar dosyada dava dışı.. tarafından kesilen 13/06/2014 tarih 368.444,52TL bedelli fatura yer almakta ise de, söz konusu faturanın dava dışı şirket tarafından hakediş tarihinden önce kesilmesi, faturanın iptal edilerek aynı işe ilişkin 01/07/2014 tarihli ve yine 368,444,52TL bedelli faturanın kesildiğinin tespit edildiğini, Mahkemeniz dosyasına 13/06/2014 tarihli fatura sehven sunulmuş olup, esas fatura yine aynı bedelli 01/07/2014 tarihli fatura olduğunu, kendisine yerinde inceleme yetkisi verilen bilirkişinin bu hususu müvekkili şirket muhasebesinin açıklamasını istemeden bu konuda olumsuz görüş bildirmesinin doğru olmadığını, aynı bedelle farklı tarihler içeren fatura ve kayıtta maddi bir hata olma ihtimali kuvvetle muhtemel olduğundan, bu husus bilirkişice hem kök hem ek raporda açıklığa kavuşturulmadığını, raporlardaki .. tarafından kesilen faturada ifadenin genel nitelikte olduğu ve Tüyap fuarı için yapılıp yapılmadığının anlaşılmadığı yönündeki tespitin de yerinde olmadığını, 01/07/2014 tarihli sevk irsaliyesinde malzemeler kalem kalem yazılmış olup, ayrıca müvekkili ve .. arasındaki 02/04/2014 tarihli sözleşme Tüyap işine ait olduğunu açıkça gösterdiğini, kök rapordaki İnşaat ve Makine bilirkişilerinin görüş ve tespiti bölümünde spitro kanal montaj işinin ... yaptırıldığının belirtildiği ve teknik bilirkişiler tarafından söz konusu işin 13/06/2014 tarihli(esasen 01/07/2014) fatura ile .. yaptırıldığının tespit edildiği belirtmiş olmasına rağmen fatura konusu işin Tüyap işi olup olmadığının anlaşılmadığına yönelik tespit yerinde olmadığını, bilirkişilerin kurul olarak hareket etmediğinin anlaşıldığını, yine, Imeksan tarafından kesilen faturalara ilişkin sevk irsaliyelerinde fatura konusu işin Tüyap için olduğunun açıkça belirtildiğini, ... Mühendisliğe ait fatura ise işçilik faturası olduğunda sevk irsaliyesi bulunmadığını, ancak, söz konusu firma fatura konusu işin Tüyap işi için verildiğini belirten yazıyı müvekkili şirkete verdiğini, Teknik Bilirkişi(İnşaat ve Makine)'lerin tespitlerinde ise, sipirol kanallarının orjinal olmadığının belirtildiğini ancak sipiro kanallarının orjinal olmamasından kaynaklı olarak müvekkilinin zararının ne kadar olduğunun tespit edilmediğini, bu hususta bir hesaplama yapılmadığını, spiral yuvarlak kanallarının mevcut boya durumu dikkate alındığında kusur olup olmadığı ve dolayısıyla fabrikada ya da sahada boyama işlemi yapılıp yapılmadığına ulaşılabilecekken, boyanın niteliğine bakmadan bir değerlendirme yapılmamasının hatalı olduğunu, SDM borularının montajında fitting kullanılmadığı ve bu işlemin şartnameye aykırı olduğu tespit edildiği halde bu noktada müvekkili şirket zararının ne kadar olabileceği yönünde bir değerlendirme ve hesaplama yapılmadığını, teknik bilirkişilerce tespit mahallinde tesisat ve inşaat ile ilgili ayıp ve eksiğin giderilmesi için toplam maliyetin önce 407.858,18TL olabileceğinin belirtildiğini, ardından bu bedelin 234.858,18TL ye düşürüldüğünü, (Muhtemelen... ve ... Faturaları Dikkate Alınmadan) teknik bilirkişiler kendileri bir maliyet çıkarmadığı tamamen sunulan ve dayanak olarak gösterilen faturalarının muhasebesel olarak kabul edilip edilmeyeceğine dair muhasebeci bilirkişinin yanlış bakış açısı ile hareket ettiklerini, teknik bilirkişilerce yapılacak iş, dava konusu yapılan iş kalemlerinin piyasa değerinin tespit etmek ve taraflarından sunulan fatura bedellerinin işe uyumlu olup olmadığının tespit ettiğini, teknik bilirkişilerin muhasebeci olmadığını, olaya teknik açıdan bakılmadan ve dava konusu yapılan işe ilişkin gerçek fiyatlandırma yapılmadan tanzim edilen raporların ve bu doğrultuda kurulan hükmün kabulünün mümkün olmadığını, hukukçu bilirkişinin değerlendirmelerinde taraflar arasındaki sözleşmeye göre işin yekününün en geç 28/02/2014 tarihine kadar teslim edileceği açıkça belirtildiği halde raporda kesin teslim süresinden bahsedilmesine imkan bulunmadığı yönündeki tespitin anlaşılamadığını, davalı tarafından işin teslim süresi en geç 28/02/2014 olup teslim süresiısı gayet net, açık ve kesin olduğunu, raporlardaki işin teslim süresine ilişkin hukukçu bilirkişi değerlendirmesinin yerinde olmadığını, müvekkili işi bir taahhüt işi olduğunu, asıl işin sahibi Konya Ticaret Odasıdır ve müvekkilin işi teslimi noktasında da süre olduğunu, davalı süresi içinde işi ayıpsız ve eksiksiz olarak teslim ederse müvekkilinin de ihale yapan kuruluşa işi süresinde teslim edebileceğini, davalı şirketce işi süresinde teslim edemeyeceğinin anlaşılması, işin ayıplı olduğunun görülmesi üzerine zaten sahada olan davalı şirkete ayıp ve eksik olan hususlar sürekli olarak bildirildiğini, davalı şirket işin eksik ve ayıplı olduğunu zaten sahada bildiğini, işin ihaleli iş olması, süresi için Ticaret Odasına tesliminin zorunlu olduğu, Nisan 2014 sonuna kadar davalının işi halen eksiksiz ve ayıpsız olarak bitiremediği, müvekkilinin en geç 27 Mayıs 2014 deki uluslarası fuara kadar işi KTO'ya teslim zorunluluğu olduğu gözetildiğinde davalıya ayrıca ihtar gönderip, süre verilmesine imkan kalmayıp davalının işi bıraktığını, fiili durum nedeniyle iş mecburen ve derhal 3. kişilere yaptırılmak zorunda kalındığını, müvekkili şirket için bırakın süre vermeyi, 1 gün dahi beklemeye imkan kalmadığını, işin KTO'na teslimi için saatler, dakikalar oldukça önemli olduğunu, 28/02/2014 tarihinden nisan sonuna kadar davalı şirkete yeterince süre verildiğini, şekle takılıp fiili ve gerçek durum görmezden gelinemeyeceğini, anılan sebeplerle bir çok açıdan hukuki ve fiili duruma aykırı bilirkişi kurulu raporları göz önüne alınarak mahkeme tarafından verilen kararın hatalı olup kaldırılmasının gerektiğini,öncelikle hükmün icrasının istinaf incelemesi sonuna kadar durdurulması için tehiri icra kararı verilmesini, mahkeme kararının müvekkili şirket lehine kaldırılması ve davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekilinin istinaf talebine cevap dilekçesinde özetle; davacı tarafın istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesini müvekkili adına talep etmiştir.s
DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE:
Dava; eser sözleşmesinden kaynaklanan ayıplı ve eksik işler bedeliyle cezai şart bedelinin tahsili istemine ilişkindir.
Taraflar arasında 07/10/2013 Tarihli davacının yüklenici olduğu Konya Ticaret Odası Uluslararası Fuar Merkezinin mekanik tesisat işine ilişkin alt taşeron davalı yükleniciyle, yüklenicinin vermiş olduğu aynı tarihli teklif formu ve yapılacak işlere ilişkin form ve eklerine göre 294000.00 TL+KDV tutarlı eser sözleşmesi aktedildiği, sözleşme de 28/02/2014 Tarihinde işin teslim süresinin belirlendiği görülmektedir.
Davacı iddiasında; davalının işi süresinde tamamlamayıp işi bıraktığını, yapılan işlerin de hatalı ve eksik olduğunu dava dilekçesinde ve davadan önce 22/07/2014 Tarihli delil tespiti talepli dosyada belirtilen dokuz kalem işin bir kısmının sözleşmeye aykırı ve ayıplı yapıldığını bir kısmının da sunulan faturalarla üçüncü kişilere yaptırdığını ileri sürerek bu zararının ve sözleşmede kararlaştırılan belirtilen sürede tamamlanmayan işle ilgili cezai şartın tahsilini istemiştir.
Davalı savunmasında ise davalının çalışma sahasını hazır etmeye ilişkin yükümlülüklerini yerine getirmediği ve şantiyede meydana gelen elektrik kesintileri nedeniyle işe geç başlanıldığını bu durumun da davacıya gönderilen epostalarda da bildirildiğini, cevap dilekçesine ekli olan 22/04/2013 Tarihli belge ve eklerindeki belgelerde sunularak, sözleşmeye konu işin %90'lık kısmının kendisi tarafından yapılıp tarafların karşılıklı anlaşmasıyla işi bitirme kararı alındığını kalan işlerle ilgili kendisinin bir sorumluluğunun bulunmayıp ayıplı işlerle ilgilide ayıp ihbarının yapılmadığını savunmuştur.
Davalının cevap dilekçesine ekli olarak sunduğu 22/04/2013 Tarihli belgenin incelenmesinde yapılan işler ve bedellerinin yazılı olup yapılan işlere ilişkin kesintilerinde belirtilip her iki tarafça imza edildiği görülmektedir.
Taraflar arasındaki 07/10/2013 Tarihli sözleşmenin 10.Maddesinin 5.5 bendindeki "işin gününde teslim edilmediği takdirde geciken her gün için %0.6 TL gecikme zammının ödeneceğinin kararlaştırılmıştır. Söz konusu maddede ceza, borcun belirlenen zamanda ifa edilmemesi durumunda ödenmek üzere kararlaştırılmış olduğundan sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 179/II maddesinde tanımlanan ifaya ekli cezai şart niteliğindedir. Sözleşmede kararlaştırılan cezanın sözleşmenin feshi ya da ifanın çekincesiz olarak kabul edilmesinde dahi ödeneceğine dair bir düzenleme de bulunmamaktadır.
İlk derece mahkemesince ihtirazi kayıtsız şekilde işin kabul edildiği anlaşıldığından bilirkişi raporlarına göre herhangi bir talepte bulunulamayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup davanın çözümlenmesinde uygulanması gereken hükümler, 6098 sayılı TBK'nın 470 ve devamı maddeleridir.
Ayıp, eserde olması gereken lüzumlu vasıfların veya sözleşmede kararlaştırılan vasıfların eksikliğini ifade etmektedir. İlk bakışta görülebilen veya basit muayene ile anlaşılabilen neviden olan ayıplar açık ayıp; ilk bakışta görünemeyen veya basit muayene ile hemen anlaşılamayan, sonradan kullanılmakla ortaya çıkan ayıplar ise gizli ayıp olarak nitelendirilmektedir. Ayıplı iş ile eksik işi karıştırmamak gerekir. Ayıplı iş yukarıda belirtildiği gibi vasıf noksanlığını ifade ettiği halde, noksan iş yapılmayan işi ifade eder. TBK'nın 474-478 maddeleri ayıplı işler hakkında uygulanır. Eksik işler bu maddelerin kapsamında olmadığından bu hükümler eksik işlere uygulanamaz. 6098 sayılı TBK'nın 474. maddesine göre iş sahibinin eserin tesliminden sonra işlerin olağan akışına göre geç sayılmayacak bir süre içinde eseri muayene edip varsa ayıplarını yükleniciye bildirmesi gerekir. Aynı Kanun'un 477/II. maddesi gereğince iş sahibi kanunen tayin olunan muayene ve ihbarı ihmal ederse eseri zımnen kabul etmiş sayılır. 477/I. maddeye göre de eserin sarahaten veya zımmen kabulünü müteakip yüklenici her türlü mesuliyetten kurtulur. Eserin kabulü ile yüklenici açık ayıplara ilişkin sorumluluktan kurtulur. Eserin kabulü, kasten saklanıldığı usulünce yapılan muayenede görülemeyecek olan açık ve gizli ayıplar ile sonradan kullanılmakla ortaya çıkan gizli ayıplar yönünden ise yükleniciyi sorumluluktan kurtarmaz. Kasten saklanılan ayıplar ile gizli ayıplar yönünden yüklenicinin sorumluluğu eserin kabulünden sonra da devam eder. İş sahibinin ayıba karşı tekeffülden doğan haklarını kullanabilmesi için eserdeki ayıbı yükleniciye bildirmesi zorunludur. BK'nın 474/I. maddesine göre açık ayıplarda bildirimin “işlerin mutad cereyanına göre imkânını bulur bulmaz” diğer bir ifadeyle işlerin olağan akışına göre geç sayılmayacak bir süre içinde, BK'nın 477/III. maddesine göre gizli ayıplarda ise gizli ayıba vakıf olur olmaz (öğrenir öğrenmez) yapılması gerekir. Süresinde ayıp ihbarında bulunulmamışsa yüklenici sorumluluktan kurtulur, ayıba karşı tekeffül hükümlerine dayanılarak yükleniciden bir talepte bulunulamaz. Şayet sözleşmede garanti süresi kabul edilmişse, iş sahibi 477/I. ve 477/III. maddelerde öngörülen sürelerle bağlı olmayıp, ayıp ihbarını garanti süresi içinde her zaman yapabilir.
Yine eser sözleşmesi ilişkilerinde ayıbın varlığı ve bunun ileri sürülmesi defi niteliğinde olup itiraz niteliğinde olmadığından ileri sürülmedikçe bunun bilirkişiler ve mahkemece itiraz gibi nitelendirilerek kendiliğinden dikkate alınması mümkün değildir. Ayıp ihbarının yapılması ve eserin teslim ya da iadesi, maddi vakıa niteliğinde olduğundan bunların her türlü delil ve tanık beyanı ile ispatlanabileceği kabul edilmektedir.
Cezai şartla ilgili olarak da; TBK’nın 179/II. maddesinde ifaya ekli cezanın istenebilmesi için ise ifanın çekincesiz olarak kabul edilmiş olmaması ya da sözleşmede ihtirazî kayda (çekinceye) gerek olmaksızın bu cezanın istenebileceğinin kararlaştırılmış olması şartı aranmıştır.
Somut olayda davacının zarar kalemine dayanak dava dilekçesinde belirttiği hususlardan 6/d ve 6/e bendi eksik iş olup diğerleri ayıp niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır. Davalı savunmasında belirtilen ve hükme esas alınan bilirkişi raporunda incelemesi yapılan mutabakatla işin sonlandırıldığına yönelik delil olarak sunulan davacı tarafça da imzalı 22/04/2014 Tarihli belgeye yönelik davacı herhangi bir beyanda bulunmamış olup bu belgenin niteliğinin ne olduğunun yeterince açıklanmadığı görülmektedir. Bu durumda davacı tarafın bu belgeyle ilgili beyanları alınıp gerekirse tarafların bildirmiş olduğu tanıklar da dinlenerek belgenin niteliğinin ne olduğu tasfiyeye ilişkin olup olmadığı belirtilen tarihte davalının işini sonlandırıp sonlandırmadığının ayıp ihbarı yükümlülüklerinin aydınlatılması gerekmektedir. Cezai şart alacağıyla eksik işler giderim bedeli talebininde buna göre değerlendirilmesi gerekmektedir. Yine hükme esas alınan raporu ibraz eden teknik bilirkişilerden dava dilekçesinde belirtilen 6/d ve 6/e bendi dışındaki diğer işlerin açık/ gizli ayıplı olup olmadığı yine dava dilekçesinin 6/f bendindeki "davalı firma tarafından yapılması gereken spiro kanallarının orjinal değil elde imalat yapıldığı", 6/h bendindeki " davalı firma tarafından yangın borularında yapılan kaynak işlemleri nedeniyle boruların iç kesimlerinde daralma meydana gelmesi" ile 6-ı bendindeki "SDM borularının montajında fittings kullanılmadığı"na yönelik ayıplı işlerin niteliğinin ne olduğu açık/gizli ayıp olmadığının belirlenerek bu ayıpların teslim tarihindeki mahalli piyasa rayicine göre ( piyasa rayiçlerinin içinde yüklenici karı ve KDV de yer aldığından bulunan rakama ayrıca KDV ve yüklenici karı eklenmeksizin) giderim bedeline yönelik hesap yapılması istenilmeli, sıhhi tesisat projesinde WC'lerin pis su çıkış toplama borularının Q150'lik yerine sözleşmeye aykırı olarak Q100'lük yapılmasından kaynaklı yeniden işin yaptırılmasıyla ilgili ayrıca hesaplanan 66431,64 TL'lik yeniden yapım için yapılmak zorunda kalan masraf tutarının davacının üçüncü kişiye yaptırdığını ileri sürdüğü 129,272.00 TL'lik yeniden yapım maliyet bedeli içinde yer alıp almaması gerektiği ayrıntılandırılıp açıklanmalı, dava dilekçesindeki 6/e ve 6/d'de belirtilen eksik iş kalemlerinin cevap dilekçesine ekli 22/04/2014 Tarihli belge ekindeki imalatlar içinde bulunup bulunmadığı tespitinin yapılarak bulunmaması halinde bu işlerle ilgili davacı tarafça delil tespiti dosyasında ekli olan davalının sunmuş olduğu fiyat teklifinde bu işlerin bulunup bulunmadığın birim fiyatının bulunması halinde bu kalemlerin değerinin, işin bulunup birim fiyatının bulunmaması halinde ise sözleşmeye göre oran yapılarak değerinin ne olduğunun hesaplattırılması, ayrıca spitro kanal montaj işine ilişkin 13/06/2014 Tarihli üçüncü kişiye yaptırıldığı ileri sürülen işin mahalli piyasa rayicine uygun olup olmadığına yönelikte açıklanması istenilmelidir. Sonuç olarak; cezai şart ve eksik işlerle ilgili 22/04/2014 Tarihli belgenin niteliğine göre, ayıplı işlerle ilgili de yukarıda izah edilen kanun hükümleri gereğince değerlendirme yapılması gerekirken eksik incelemeyle davanın neticelendirilmesi yerinde görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, istinaf edenin tarafı ve 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesi gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebepler ve kamu düzeninden sayılan hallerle sınırlı olarak yapılan inceleme neticesinde; davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile mahkeme kararının HMK'nın 353/1a-6.maddesi uyarınca kaldırılmasına karar vermek gerekmiş, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:Gerekçesi Yukarıda Açıklandığı Üzere;
1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ ile Konya ... Asliye Ticaret Mahkemesinin 11/06/2019 tarihli, ../.. Esas - .../... Karar sayılı kararının HMK'nın 353/1-a-6.maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,
2-Davanın yeniden görülmesi için dosyanın ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
3-Davacı tarafından yatan 44,40-TL istinaf karar harcının talep halinde ilk derece mahkemesince sahibine iadesine,
4-İstinaf eden tarafça yapılan istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince verilecek yeni kararda dikkate alınmasına,
5-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından davacı lehine vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
6-İstinaf kararının ilk derece mahkemesince taraflara tebliğ edilmesine,
Dair; dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.03/03/2021
...
Başkan
...
¸e-imzalıdır
...
Üye
...
¸e-imzalıdır
...
Üye
...
¸e-imzalıdır
...
Katip
...
¸e-imzalıdır
¸Bu belge 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu kapsamında Elektronik İmza ile imzalanmıştır.¸