T.C. KONYA BAM 5. HUKUK DAİRESİ
T.C.
KONYA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
5. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: ...
KARAR NO: ...
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
BAŞKAN: ... (...)
ÜYE: ... (...)
ÜYE: ... (...)
KATİP: ... (...)
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: KONYA ... ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: ...
NUMARASI: ... Esas - ... Karar
DAVACI-KARŞI DAVALI: ... İNŞ.AAT SANAYİ VE TİCARET LİMİTED ŞİRKETİ
VEKİLLERİ: Av. ... - Av. ...
(İstinaf yoluna başvuran)
DAVALI-KARŞI DAVACI: ...
VEKİLİ: Av. ...
(İstinaf yoluna başvuran)
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: ...
KARAR YAZIM TARİHİ : ...
İlk derece mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına yönelik davacı-karşı davalı vekili ile davalı-karşı davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuş ve dosya istinaf incelemesi yapılmak üzere dairemize gönderilmiş olmakla 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:
Davacı-Karşı Davalı vekili 03/06/2016 havale tarihli dilekçesi ile özetle; davacı ile davalı arasında imzalanan 11/06/2015 tarihinde imzalanan eser sözleşmesi ile davalıya ait işyeri ve ofis olarak kullanılacak zemin ve 1. katın dış cephesinin 3. maddede belirtilen teknik şartnameye göre uygun olarak yapılmasının kararlaştırıldığını, iş bedelinin yaklaşık bedel olarak 102.000.00 TL olduğunu, işin yapımı sırasında davalının dava konusu esere ilişkin uygun bir proje bulunmamasından ötürü davacının yapacağı işlere müdahale ederek maliyeti artırdığını, davalının davacıya 25/12/2015 tarihli Konya ... Noterliğine ... yevmiye nolu ihtarı ile eseri teslim etmesine ilişkin ihtar çektiğini, davacının da, davalıya Konya ... Noterliği 05/01/2016 tarih ... yevmiye nolu ihtarı ile işin bedeli gereği bakiye 49.224.79 TL'nin ödenmesi için ihtarda bulunduğunu, davalının bu ihtara cevap vermediğini, daha sonra davacının davalıya işin bedeli olan 26/02/2016 tarih ... yevmiye nolu 151.224.79 TL'lik fatura tanzim ederek gönderdiğini, davalı bu faturaya itiraz ettiğini, faturada 151.224.79 TL'den ödenen 102.000.00 TL çıkarıldığında dava değeri olan 49.224.79 TL kaldığını, bu bedel üzerinden Konya ... İcra Müdürlüğü ... esas sayılı icra dosyasından ilamsız icra takibine geçildiğini, davalının takibe itiraz ettiğini, davalı tarafın bu süreçte tespit talebinde bulunduğunu, işin teslim edildiğine ilişkin en büyük delilin Konya ... Sulh Hukuk Mahkemesi ... değişik iş sayılı dosyası ile sabit olduğunu, alınan 08/02/2016 tarihli raporda işin %90'ının bitirildiğinin belirtildiğini, davalının işbu sözleşmeyi akdederken yapılacak işin metrajlarının tam belli olmamasından kaynaklı fiyat artışını kabul edeceğini belirtildiğini, dosya kapsamında davalının aldırmış olduğu delil tespitinde önce anlaşılan teklif formunu sunmadığı, daha sonra dosyaya yapılan itiraz ve ekinde de teklif formunu verince bilirkişi metrajları hesaplayabildiğini, bilirkişi raporunda 681 m2 aluminyum kompozit panel kaplama ve 148 m2 silikon cephe yapıldığını, dava konusu faturada ise: Alüminyum kompozit panel(ivory bej)=209.56 m2 , Alüminyum kompozit panel(dark gri) =371.17 m2, Alüminyum kompozit panel(silver)=109.22 m2 olmak üzere toplam 689.95 m2 panel kaplama yapıldığının belirtildiğini, yine silikon cephe faturada 148.7 m2 olarak belirtildiğini, diğer iki kalemde dava konusu esere uygulandığını, davalının itirazının haksız olduğunu, icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerektiğini, dava konusu ticari bir eser olduğu için dava tarihinden itibaren değişen oranlarda ticari temerrüt faizine hükmedilmesi gerektiğini belirterek davalının Konya ... İcra Müdürlüğü ... Esas sayılı icra dosyasına yaptığı itirazın iptali ile İİK 67/2 hükmü gereğince icra-inkar tazminatına hükmedilmesine, dava tarihinden itibaren davalı aleyhine değişen oranlarda ticari temerrüt faizine hükmedilmesine, yargılama giderleri ve ücreti vekaletin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve davainin 25/12/2015 tarihli ihtarnamesi ile ihtarda bulunduğunu, sözleşmede açık hüküm nedeniyle işin süresinde teslim edilemdiği, eksik , ayıplı ve tamamlanmamış işler olduğunun bilirkişi raporu ile de tespit edilmesine rağmen , davacı şirketin 05/01/2016 tarihli cevabi ihtarnamesinde; gecikmenin kendisinden kaynaklı olmadığını iddia ederek kendince belirlenmiş olduğunu bedelin ödenmesini talep edildiğini, ne varki müvekkili şirketin sözleşmede kararlaştırılan yaklaşık bedel olan 102.000,00 TL yi ödediğini, davacının ise işi teslim etmeden kendince belirlemiş olduğu toplam bedelin ödenmesi gerektiğini iddia ederek teslimden kaçındığını beyan ettiğini, oysaki TBK'nun 479. Maddesi uyarınca işi teslim etmeyen davacının bir alacağının muacceliyetinden söz edilemeyeceğini, işin süresinde yerine getirilmediği gibi yapılan işin de sözleşmeye uygun olmayıp ayıplı ve eksik olduğunu, davacının kendince düzenlemiş olduğu faturaya istinaden Konya ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile sözleşmenin tarafı olmayan şirket ve şahıslar aleyhine icra takibi başlattığını, davacının geçerli bir icra takibi yapmadan müvekkili şirket aleyhine icra inkar tazminatı talep ettiğini, itirazın iptali davası için dava şartının bulunmadığını belirttiği , karşı dava dilekçesinde ise; taraflar arasında imzalanan 11/06/2015 tarihli iş sözleşmesinin işin teslim süresi başlıklı 8. Maddesi uyarınca davacı/karşı davalının işi sözleşmede belirtilen sürede yapmadığının açık olup bu durumda sözleşme bedelinin 3/1000 oranında günlük cezai şart ödemesi gerektiğini, sözleşme bedelinin 102.000,00 TL olduğu dikkate alındığında 180x306,00 TL=55.000,08 TL olduğunu, işin süresinde teslim edilmemesi uzaması sebebiyle müvekkilinin fazladan fark olarak 10.595,43 TL ödediğini, sözleşmede teslimin zamanında belli olduğu halde ihtara gerek olmaksızın yüklenicinin temerrüde düştüğünü, yüklenicinin temerrüdü halinde ise iş sahibi gecikmiş ifa ile birlikte gecikme tazminatı ve varsa cezai şartı isteme hakkını elde edeceğini belirterek; öncekilkle davacının açmış olduğu itirazın iptali davasının dava şartı yokluğu nedeniyle reddine, esasa girilercek olursa işin toplam m2 sinin net olarak belirlenmesinden sonra varsa bir alacak , eksik, ayıplı ve tamamlanmayan iş bedelinin mahsup edilmesine, karşı davalarının kabulü ile 65.595,51 TL nin ticari temerrüt faizi ile birlikte davalıdan alınarak müvekkili şirkete verilmesine, yargılama giderleri ile ücreti vekaletin davacı/karşı davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep talep ve dava etmiştir.
Davalı-karşı davacı vekili süresinde ibraz ettiği davaya cevap ve karşı dava mahiyetindeki dilekçesinde özetle; Davacının takibi limited şirket olarak davalıya yönelttiğinden geçerli bir icra takibi olmadığını, bu nedenle davanın usulden reddine karar verilmesi gerektiğini, davacının 49.224,79 TL alacağının kaldığı iddiasının gerçeği yansıtmadığını, sözleşmenin işin teslim süresinin, özelliklerinin, ödenecek bedelin, ödeme şeklinin , genel şartlarının düzenlendiğini, davacının sözleşme gereği üstlenmiş olduğu işi süresinde teslim etmediği için müvekkilişirketin Konya Sulh Hukuk Mahkemesine müracaat ederek tespit talebinde bulunduğu, yapılan tespitte iş bitim tarihinin 02/09/2015 tarihi olması gerektiği, tespit tarihi itibarı ile işin %65 nin yerine getirildiği, işin sözleşmede kararlaştırılan sürede teslim edilmediğinin belirtildiği, bunun üzerine müvekkilinin Konya ... Noterlinin 25/12/2015 tarihli ihtarnamesi ile ihtarda bulunduğunu, sözleşmede açık hüküm nedeniyle işin süresinde teslim edilemdiği, eksik , ayıplı ve tamamlanmamış işler olduğunun bilirkişi raporu ile de tespit edilmesine rağmen , davacı şirketin 05/01/2016 tarihli cevabi ihtarnamesinde; gecikmenin kendisinden kaynaklı olmadığını iddia ederek kendince belirlenmiş olduğunu bedelin ödenmesini talep edildiğini, ne varki müvekkili şirketin sözleşmede kararlaştırılan yaklaşık bedel olan 102.000,00 TL yi ödediğini, davacının ise işi teslim etmeden kendince belirlemiş olduğu toplam bedelin ödenmesi gerektiğini iddia ederek teslimden kaçındığını beyan ettiğini, oysaki TBK'nun 479. Maddesi uyarınca işi teslim etmeyen davacının bir alacağının muacceliyetinden söz edilemeyeceğini, işin süresinde yerine getirilmediği gibi yapılan işin de sözleşmeye uygun olmayıp ayıplı ve eksik olduğunu, davacının kendince düzenlemiş olduğu faturaya istinaden Konya ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile sözleşmenin tarafı olmayan şirket ve şahıslar aleyhine icra takibi başlattığını, davacının geçerli bir icra takibi yapmadan müvekkili şirket aleyhine icra inkar tazminatı talep ettiğini, itirazın iptali davası için dava şartının bulunmadığını belirttiği , karşı dava dilekçesinde ise; taraflar arasında imzalanan 11/06/2015 tarihli iş sözleşmesinin işin teslim süresi başlıklı 8. Maddesi uyarınca davacı/karşı davalının işi sözleşmede belirtilen sürede yapmadığının açık olup bu durumda sözleşme bedelinin 3/1000 oranında günlük cezai şart ödemesi gerektiğini, sözleşme bedelinin 102.000,00 TL olduğu dikkate alındığında 180x306,00 TL=55.000,08 TL olduğunu, işin süresinde teslim edilmemesi uzaması sebebiyle müvekkilinin fazladan fark olarak 10.595,43 TL ödediğini, sözleşmede teslimin zamanında belli olduğu halde ihtara gerek olmaksızın yüklenicinin temerrüde düştüğünü, yüklenicinin temerrüdü halinde ise iş sahibi gecikmiş ifa ile birlikte gecikme tazminatı ve varsa cezai şartı isteme hakkını elde edeceğini belirterek; öncekilkle davacının açmış olduğu itirazın iptali davasının dava şartı yokluğu nedeniyle reddine, esasa girilercek olursa işin toplam m2 sinin net olarak belirlenmesinden sonra varsa bir alacak , eksik, ayıplı ve tamamlanmayan iş bedelinin mahsup edilmesine, karşı davalarının kabulü ile 65.595,51 TL nin ticari temerrüt faizi ile birlikte davalıdan alınarak müvekkili şirkete verilmesine, yargılama giderleri ile ücreti vekaletin davacı/karşı davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep , beyan ve dava etmiştir.
Davacı/Karşı davalı vekili 12/07/2018 havale tarihli karşı davaya cevap dilekçesinde özet olarak; davalı-karşı davacının anonim şirket adına vekalet koyarak borca itiraz ettiğini, icra müdürünün de bu hatayı görmüş ve anonim şirket adına da takibi durdurduğunu, çünkü faturanın ''... İnş. A.Ş.'' adına kesildiği belli olduğunu, bu hatanın sehven yapıldığını, mahkeme aksi kanaatte ise terditli olarak davalarını alacak davası olarak revize ettiklerini, davalı-karşı davacının, davayı kısa yoldan reddettirmeye çalıştığını, bu hususun mahkemenin takdirinde olduğunu, davalının itirazının haksız olduğunu ve iptalinin gerektiğini, mahkemenin takdirinde olmak üzere davanın alacak davası olarak devam ettirilerek 49.224.79 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek ticari temerrüt faizi ile tahsiline karar verilmesi gerekmektedir. asıl dava bakımından alacaklarının likit alacak olup davalı-karşı davacının tüm itirazlarının reddi gerektiğini, bilirkişi raporuna göre uygulanan alüminyum ve türevleri belli olduğunu, davacı-karşı davalıdan müvekkilin alacağı 49.224.79 TL olduğunu, dava tarihinden itibaren işleyecek değişen oranlarda ticari temerrüt faizi ile davalıdan tahsili gerektiğini, davalı-karşı davacı eseri zımnen teslim almış olup cezai şart hakkını saklı tutmadıklarını, dolayısıyla işbu asıl davayı açtıktan sonra cezai şartı karşı dava ile isteyecemeyceğini, kendi kusurlu eylemleri yüzünden işin gecikmesine neden olduğunu, sözleşmeye göre kendi üzerine düşen edimleri ifa etmediği için sürecin uzadığını, dava konusu eserin teslim tarihi yaz şartlarının aşırı sıcak geçmesi yüzünden olağanüstü bir durum olup makul bir sürenin gecikmenin karşılığı cezai şart olamayacağını, çünkü sözleşmeye göre beklenmedik bir hal söz konusu olduğunu, iskele bedelinin sözleşme hükümleri içerisinde bulunduğunu, iskele bedeli adı altında fark bedeli talep edilmesi hukuka aykırı olduğunu, müvekkilinin herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığını, cezai şarta hükmedilecek ise taraflarda müterafik kusur bulunduğundan ciddi oranda indirim yapılmasını talep ettiklerini, TBK 179/2 hükmü gereği çekince olmadığı için cezai şart ve iskele bedeli isteyemeyeceğini, davalı-karşı davacının sözleşmeye aykırı kendi kusuru neticesinde işin geciktiğinden bahisle cezai şartı ve iskele bedelini isteyemeyeceğini, 2015 yılı ramazan ayındaki aşırı sıcaklar nedeniyle işin gecikmesinin olağanüstü hava şartları nedeniyle en az 30 gün geciktiğinin tespiti ile cezai şarttan ve iskele bedelinden mahsubunu, iskele bedelinin yine davalı-karşı davacının kendi kusurlu eylemleri neticesinde işin geciktiğinden bahisle iskele bedelini isteyemeyeceğini, sözleşmeye göre tarafların müterafik kusurları bulunması nedeniyle cezai şarttan ve iskele bedelinden davalı-karşı davacının kusurunun indirilmesini belirterek; davalı-karşı davacının Konya ... İcra Müdürlüğü ... Esas sayılı icra dosyasına yaptığı itirazın iptali ile; İİK 67/2 hükmü gereğince icra-inkar tazminatına hükmedilmesine, mahkemeniz aksi kanaatte ise terditli olarak davanın alacak davası olarak yürütülerek bakiye 49.224.79 TL'nin tahsiline, karşı davanın koşulları yukarıdaki açıkladığımız 5 somut nedenden ötürü oluşmadığından reddine, asıl dava bakımından, dava tarihinden itibaren davalı-karşı davacı aleyhine değişen oranlarda ticari temerrüt faizine hükmedilmesine, asıl davada ve karşı davada ayrı ayrı yargılama giderleri ve ücreti vekaletin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve beyan etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
İlk Derece Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonunda; " Yukarıda izah edilenler, ilgili icra dosyası, bilirkişi raporları ile tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; taraflar arasında 11.06.2015 tarihinde davalı- karşı davacının ... İnş. Müh. Mim Ener. A.Ş. Nin ... Sk. Ta bulunan arsası üzerine yapılan işyeri ve ofis olarak kullanılacak binanın dış cephesinin yapılması hususunda sözleşme imzalandığı, sözleşmenin hukuki nitelendirme bakımından eser sözleşmesi niteliğinde olduğu, işe başlama tarihinin 20.07.2015, teslim tarihinin 02.09.2015 olarak kararlaştırıldığı, 13.01.2016 tarihinde yapılan tespitte bir kısım eksikliklerin bulunduğu, işin %90 lık kısmının yapılmış ve kalan kısmının 5 günde teslim edilebilecek vaziyette olduğunun anlaşıldığı, dış cephe katlaması ile ilgili tespit edilen eksik hatalı ve kusurlu imalatların uygun hale getirilmesi ve giderilmesi ile açık ve gizli ayıplı işlerin düzeltilmesi bedelleri için 10.000,00 TL harcamanın gerektiği, buna ilişkin noter vasıtasıyla ihtarname çekildiği ve davacı- karşı davalı çalışanı ...'ya 02.01.2016 tarihinde tebliğ edildiği, davacı- karşı davalı tarafından yapılan işin bedelinin 142.156,96 TL, yapılan ödeme mahsup edildiğinde ödenmeyen bakiye iş bedelinin 40.156,96 TL olduğu, sözleşmede kararlaştırılan tarihte eserin iş sahibine teslim edilmediği, işin zamanında teslim edilmemesi durumunda hükmedilecek cezai şart tutarının sözleşme hükmü ve taleple bağlılık ilkesi gözetilerek 180 günlük gecikme süresi için 55.080,00 TL olduğu, cezai şart talep edilmiş olduğundan iskele masrafının talebe konu edilemeyeceği, açık ve gizli ayıplı işlerin düzeltilmesi bedelleri için gerekli 10.000,00 TL nin davacı- karşı davalının ödenmeyen bakiye iş bedelinden mahsup edilmesi gerektiği, 01.08.2017 tarihli bilirkişi raporunun denetime elverişli, gerekçeli usul ve yasaya uygun olduğu kanaatine varılmakla hükme esas alınması suretiyle asıl davanın kısmen kabulü ile; Konya ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyasına yapılan itirazın kısmen iptali ile, takibin 30.156,96 TL asıl alacak ve asıl alacağa dava tarihi olan 03.06.2016 tarihinden itibaren değişen oranlarda işleyecek avans faizi üzerinden devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, asıl alacağın ( 30.156,96 ) % 20 si oranında ( 6.031,92 TL ) icra inkar tazminatının davalı- karşı davacıdan alınarak davacı- karşı davalıya verilmesine; karşı dava yönünden, davanın kısmen kabulü ile, 55.080,00 TL nin karşı dava tarihi olan 27.06.2016 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davacı- karşı davalıdan alınarak davalı- karşı davacıya verilmesine dair karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. " gerekçesiyle davanın ve karşı davanın kısmen kabulüne davacı lehine inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:
Davacı karşı davalı vekili süresinde ibraz ettiği istinaf dilekçesinde özetle; davalının işi eserin teslim tarihi olan 02/09/2015 tarihinden 180 gün sonra teslim aldığını ikrar ettiğini, ihtirazi kayıt olmadan teslim alındığından cezai şart istenemeyeceğini, eseri teslim tarihinde iş sahibinin ayıp ve eksik iş ihbarında bulunmadığını, ihbar olmadığı için ayıp nedeniyle bakiye iş bedelinde davalının indirim isteyemeyeceğini, davalı iş sahibinin kusuru ile gecikmeler yaşandığını, cezai şarta hükmedilecek ise iş sahibinin ortak kusurundan dolayı indirim yapılması gerektiğini belirterek istinaf talebinin kabulü ile davanın kabulüne, karşı davanın ise reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı karşı davacı vekili süresinde ibraz ettiği istinaf dilekçesinde özetle; asıl davada aleyhlerine hükmedilen inkar tazminatı ve karşı davada ise reddedilen kısma yönelik verilen kararların hatalı olduğunu, davalının dava konusu esere ilişkin eksik ve ayıplı işlerin tamamlanarak eserin teslimini beklediği sürede davaya konu icra takibinin yapıldığını, icra takibinde gösterilen şirket ile iş sahibi şirketin farklı olduğunu, alacak likit olmadığından aleyhlerine hükmedilen inkar tazminatının hatalı olduğunu, reddedilen iskele bedeli alacağından davacının sorumlu olması gerektiğini belirterek istinaf talebinin kabulü ile aleyhlerine verilen inkar tazminatı ve ret kararının kaldırılmasını talep etmiştir.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE:
Dava; eser sözleşmesinden kaynaklanan iş bedelinin tahsili istemine yönelik yapılan icra takibine vaki itirazın iptali ve inkar tazminatı; karşı dava ise cezai şart ve tazminat istemlerine ilişkindir.
Taraflar arasında ihtilafsız olan sözleşme hükümlerine göre iş bedelinin yaklaşık olarak belirlendiği, geç teslim halinde ifaya ekli cezai şartın belirlendiği ve cezai şartın ihtirazi kayıtsız ileri sürülebileceğine ilişkin bir kayıt bulunmadığı anlaşılmaktadır.
İşin yapıldığı ve akdi ilişkinin kurulduğu ileri bildirilen 2015 yılında yürürlükte bulunan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 481. maddesi hükmü ve yerleşik yüksek yargı uygulamalarında, tarafların eser sözleşmesi bedelini yaklaşık olarak kararlaştırılmış olması halinde hak edilen bedelin işin yapıldığı tarihteki mahalli piyasa rayiçleri ile hesaplanacağı kabul edilmektedir. İş bedelinin miktarı sabit olmadığından uyuşmalığın çözümü için gerçekleştirilen imalâtın eksik ve kusurlar dikkate alınıp bunlar için hesaplama yapılmamak ve bedele katılmamak suretiyle bunların dışında davalı yüklenicinin gerçekleştirdiği iş ve imalâtların yapıldığı tarihteki mahalli piyasa rayiçleri ile bedelinin tesbiti ve kanıtlanan ödeme ile karşılaştırılarak davanın sonuçlandırılması gerekmektedir.
Öte yandan, itirazın iptâli davalarında İcra ve İflas Kanunu'nun 67/2. maddesi çerçevesinde alacaklı yararına icra inkâr tazminatına hükmedilebilmesi için, usulüne uygun şekilde yapılmış bir icra takibinin bulunması, borçlunun süresi içerisinde itiraz etmesi ve alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması gerekir. Burada, borçlu itirazının kötüniyetle yapılmış olması ve alacağın bir belgeye bağlanmış bulunması koşulları aranmaz. İcra inkâr tazminatı, hakkındaki icra takibine itiraz ederek durduran ve çabuk sonuçlandırılmasına engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır.
Bu yasal koşullar yanında, takibe konu alacağın likit olması da zorunludur. Her uyuşmazlığın kendine özgü somut özelliklerine göre değişmekle birlikte, bir uyuşmazlıkta alacağın likit olup olmadığı belirlenirken, alacak ve onun borçlusu birlikte değerlendirilmelidir. Buna göre, likit bir alacaktan söz edilebilmesi için, ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir. Gerek borç ve gerekse borçlu bakımından, bu koşullar mevcut ise, ortada likit bir alacak bulunduğu kabul edilmelidir. (Emsal HGK'nın 07.06.2006 tarihli ve 2006/19-295 Esas, 2006/341 Karar sayılı kararı).
Dosya kapsamında mevcut bilirkişi raporunda bu hususları irdelenmeksizin hangi veriler esas alınarak miktar belirlendiği tespit edilemediğinden mahkemece tarafların yapım konusunda anlaştıkları davalıya ait binanın dış cephe kaplaması yapımı işine yönelik olaraki uzman bilirkişi heyetinden yeniden rapor aldırılarak eksik ve kusurlar dikkate alınıp düşülmek suretiyle işin yapıldığı 2015 yılı mahalli piyasa rayiçleri ile bu bedelin içinde KDV ve yüklenici kârı olacağından ayrıca eklenmeksizin bedeli hesaplattırılıp, davalı tarafından yapıldığı kanıtlanan ödemeler düşüldükten sonra bulunacak değerin hüküm altına alınması gerekir. Ayrıca yapılan işin ve mahalli rayice hesaplanacak değere göre hesaplanacak alacağın miktarı yargılama ile belirleneceğinden inkar tazminatının kabulü hatalı olmuştur.
Yine yanlar arasında imzalanan sözleşmenin 8. maddesinde; işin sözleme hükümlerine göre zamanında teslim edilmemesi halinde yüklenicinin iş sahibine her takvim günü için sözleşmenin 3/1000 oranında gecikme cezası ödeyeceği kararlaştırılmıştır. Söz konusu maddede, gecikme halinde her takvim günü için kararlaştırıldığı ve açıkça gecikme cezası olduğu belirtildiği, sözleşmenin devamında gecikmenin süresine göre rayiçlere ya da başka bir sebebe dayalı olarak değiştirilebileceği şeklinde bir düzenleme de bulunmadığından kararlaştırılanın sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 6098 sayılı TBK'nın 179/II. maddesinde düzenlenen ifaya ekli ceza olduğunun kabulü zorunlu olup, aynı yasanın 125. maddesindeki gecikme tazminatı olduğunun yorumlanması ve kabulü mümkün değildir. (Emsal Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 17.11.2011 gün, 2010/3210 Esas, 2011/6641 Karar sayılı ilamı ile benzer içtihatları). TBK’nın 179/II. maddesinde ifaya ekli cezanın istenebilmesi için ifanın çekincesiz olarak kabul edilmiş olmaması yada sözleşmede ihtirazî kayda (çekinceye) gerek olmaksızın bu cezanın istenebileceğinin kararlaştırılmış olması şartı aranmıştır. Bu kural ve açıklamalarla birlikte somut olay değerlendirildiğinde, sözleşmede teslimde ihtirazî kayıt konulmaksızın cezai şartın istenebileceğine dair hüküm bulunmadığı ve ihtirazi kayıtla teslim alınıp alınmadığı belirli olmadığı anlaşılmakla mahkemece işin eksik veya ayıplı işlerle dahi hangi tarihte teslim edildiği, teslim tarihinde ihtirazi kayıt bulunup bulunmadığı araştırılarak cezai şarta ilişkin hüküm tesis edilmesi gerektiğinden ve belirlitilen eksiklikle esasa yönelik önemli deliller olmakla deliller toplanmadan karar verilmesi doğru olmamıştır.
Açıklanan nedenlerle, istinaf eden tarafları ve 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesi gereğince istinaf dilekçelerinde belirtilen sebepler ve kamu düzeninden sayılan hallerle sınırlı olarak yapılan inceleme neticesinde; davacı-karşı davalı vekili ile davalı-karşı davacı vekilinin istinaf başvurularının kabulüyle HMK'nın 353/1-a-6. maddesi uyarınca kararın kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiş, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere:
1-) Davacı-karşı davalı vekili ile davalı-karşı davacı vekilinin istinaf başvurularının KABULÜ ile, Konya ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... tarihli, ... Esas - ... Karar sayılı kararının HMK'nın 353/1-a-6. maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
2-) Davanın yeniden görülmesi için dosyanın ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
3-) Davacı-karşı davalı ... İnş.San.Tic.Ltd.Şti tarafından yatırılan 44,40 TL istinaf karar harcı (maktu) ve 844,12 TL istinaf karar harcının (nispi) ilk derece mahkemesince yatırana iadesine,
4-) Davalı-karşı davacı ... İnş.Müh.Mim.Enerji San.Tic.AŞ tarafından yatırılan 44,40 TL istinaf karar harcı (maktu) ve 515,00 TL istinaf karar harcının (nispi) ilk derece mahkemesince yatırana iadesine,
5-) Taraflarca yapılan istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,
6-) İstinaf kararının ilk derece mahkemesince taraflara tebliğ edilmesine,
7-) İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
Dair, 6100 HMK'nın 353/1-a. maddesi uyarınca dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda oy birliğiyle kesin olarak karar verildi....
...
Başkan
...
¸e-imzalıdır.
...
Üye
...
¸e-imzalıdır.
...
Üye
...
¸e-imzalıdır.
...
Katip
...
¸e-imzalıdır.
¸Bu belge 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu kapsamında Elektronik İmza ile imzalanmıştır.¸