T.C. KONYA BAM 5. HUKUK DAİRESİ
T.C.
KONYA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
5. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: ...
KARAR NO: ...
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
BAŞKAN: ...
ÜYE: ...
ÜYE: ...
KATİP: ...
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: KONYA ... ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 30/09/2020
NUMARASI: ... Esas - ... Karar
DAVACI: ...
VEKİLLERİ: Av. ...
Av. ...
Av. ...
Av. ...
DAVALI: 1 -...
DAVALI: 2 -...
VEKİLLERİ: Av. ...
(İstinaf yoluna başvuran)Av. ...
DAVANIN KONUSU: Alacak (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 06/01/2021
G. KARAR YAZIM TARİHİ : 28/01/2021
İlk derece mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına yönelik davalı ... vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuş ve dosya istinaf incelemesi yapılmak üzere dairemize gönderilmiş olmakla 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; dava dışı ... Belediyesi ile davalı şirketler arasındaki sözleşmeye göre, ... yapım işinin davalı şirketler tarafından yapımının kararlaştırıldığını, davalı şirketler ile de davacı arasında taşeron sözleşmesi imzalandığını ve davalı şirketlerin yapması gereken işlerden yapay kaya imalatının proje ve teknik şartnameye göre davacı şirket tarafından yapımın kararlaştırıldığını, davacı şirketin taşeron sözleşmesi ve teknik şartnameye göre yapması gereken işi yapıp davalılara teslim ettiği halde davalıların davacıya ödeme yapmadıklarını beyan ederek, şimdilik 1.000,00-TL alacağın her iki davalıdan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini dava ve talep etmiştir.
Davalılar vekili; öncelikle görev, yetki, husumet, derdestlik, zamanaşımı ve hak düşürücü süre itirazında bulunmuş, davacının hasır demiri teslim etmediğini beyan ederek davanın esastan da reddini istemiştir.
Davacı vekili ıslah dilekçesi ile; dava dilekçesi ile davalılardan sözleşmeye dayalı alacak tespiti ve tahsiline yönelik olarak 1.000,00-TL'lik belirsiz alacak davası açtıklarını, yargılama sırasında yapılan bilirkişi incelemesi ile yapılan iş bedelinin toplamı 267.387,00-TL + KDV 48.129,66-TL olmak üzere toplam 315.516,66-TL olduğu bildirildiğinden, 267.387,00-TL.+ KDV alacaklarının ihtar ve temerrüt tarihi olan 15/12/2017 tarihinden itibaren ticari faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak müvekkiline verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
İlk Derece Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonunda; "...Adi ortaklık oluşturan her iki davalı ile dava dışı ... Belediyesi arasında ... yapım işine ilişkin 25/07/2013 tarihli sözleşme imzalandığı, davalı adi ortaklar ile davacı şirket arasında da (tarihsiz) taşeron sözleşmesi imzalandığı, taşeron sözleşmesinde yazılı işin davacı tarafından yapıldığı anlaşılmıştır.
Davalı şirketler tarafından taraflar arasındaki işin zamanında bitirilemediği bildirilmiş ise de; bu husus davalı tarafça ispat edilememiştir. Her iki tarafın ticari defterlerinde yaptırılan inceleme sonucu taraflar arasındaki yapay kaya yapım işine ilişkin bir kaydın bulunmadığı, taraflar arasında dava dışı başka ticari işlerin de bulunduğu belirlenmiş, tarafların ticari defterlerinden davacı tarafın alacağı tespit edilememiştir.
Ancak, keşfe dayalı olarak düzenlenen 18/03/2019 tarihli rapor ve 17/12/2019 tarihli ek rapordan da anlaşılacağı üzere özellikle, inşaat bilirkişisinin tespitlerine göre, davacının davalı tarafa yaptığı işin bedelinin 267.387 TL. + %18 KDV = 315.516,66 TL. olduğu anlaşılmıştır.
Davalı taraf, davacının yaptığı işin bedelini ödediğini ispat edemediğinden 315.516,66 TL alacağın adi ortaklık oluşturan davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar vermek gerekmiştir.
Davacı taraf, dava dilekçesinde faiz istememiş iken ıslah dilekçesinde dava öncesi ihtarname tarihinden itibaren avans faizi yürütülmesini de istemiştir.
Yargıtay 17. HD.nin 13.06.2017 gün ve 2015/8000 E. 2017/6707 K. sayılı emsal içtihadına göre, "Somut olayda dava dilekçesinde faiz talep edilmemiş, fakat daha sonra; davacı vekili tarafından dosyaya sunulan 15.12.2011 tarihli ıslah dilekçesinin "sonuç ve istem" bölümünde davalılar ... ve ... Sigorta AŞ yönünden temerrüt tarihinden itibaren faiz işletilmesine yönelik talepte bulunulmuştur... Bu durumda, mahkemece hükmedilen alacak için davalılar .. ve ... Sigorta AŞ yönünden hükmedilen maddi tazminat miktarlarına temerrüt tarihi olan dava tarihinden itibaren yasal faiz işletilmesine karar verilmesi gerekirken aksi yönde karar verilmesi doğru değildir."
Yargıtay 5. HD.nin 21/09/2017 gün ve 2016/15922 E. 2017/19603 K. sayılı emsal içtihadına göre de, "Dava dilekçesinde faiz talep edilmemiş olsa da faizin her zaman istenebileceği ve davacı vekilinin 12/11/2013 tarihli bozma ilamından önceki temyiz dilekçesi ile faiz talep ettiği anlaşılmakla hükmedilen bedele dava tarihinden itibaren faiz işletilmesi gerekmektedir."
Dava dilekçesinde faiz istenilmemesine rağmen, yukarıda yazılı emsal içtihatlar gereğince dava içinde her zaman faiz istenebileceği sonucuna varılmış, ıslah dilekçesi ile ihtarname tarihinden itibaren bütün alacağa avans faizi istenildiği görülmüş, hükmedilen alacağa temerrüt tarihinden itibaren faiz yürütülebileceği, tarafların tacir olması nedeniyle faize de talep gibi avans faizi olarak hükmedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Her ne kadar davacı tarafından davalı tarafa ihtarname gönderilmiş ise de; ihtarnamede alacağın miktarı kesin olarak belirtilmediğinden davalı tarafın bu ihtarname ile temerrüte düşürülemediği, dava öncesi davalı tarafın herhangi bir şekilde temerrüte düştüğü ispat da edilemediğinden, faize dava tarihinden itibaren hükmedilmesi gerektiği sonucuna varıldığına dair gerekçeyle;
1-Davacının davasının KABULÜ ile 315.516,66 TL alacağın, dava tarihi olan 23/01/2018 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalılar ... Endüstrisi ve Ticaret Ltd. Şti. ile ... İnşaat Turizm Taşımacılık Orman Gıda Tekstil Pet. Otom. Kuyum. Bilgisayar Tic. ve San. Ltd. Şti.'den müştereken ve müteselsilen alınarak davacı şirkete verilmesine, davacının fer'i nitelikteki fazlaya ilişkin faiz taleplerinin reddine,..." şeklinde karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:
Davalı ... İnş. Tur. Taş. Or. Gıd. Teks. Pet. Oto. Kuy.Bil.Tic. ve San. Ltd. Şti. vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; davacı şirket ile davalı müvekkili şirket ve diğer davalı şirketin dahil olduğu "Adi Ortaklık" arasında 2 adet yapım işi için taşeron sözlemesi yapıldığını, 1 Nolu Sözleşmenin 142.000,00 TL + KDV anahtar teslim götürü bedel ile Böcek Köyü yapılması işi olduğunu, 2 Nolu Sözleşmenin ise 75 TL/ m² Birim Fiyat Bedel ile Yapay Kaya yapılması işi olduğunu, 1 Nolu Sözleşme ile ilgili taşeron ile 2 konuda sürekli problem yaşandığını, iş bitim tarihinin 15.07.2014 tarihi olmasına rağmen davalı taşeronun işi zamanında bitiremediğini ve teslimini geciktirdiğini, davacı taşeron firmanın bu nedenle davalı adi ortaklık tarafından uyarıldığını ve gecikme cezası ile karşılaşacağının toplantı tutanakları ile kendisine tebliğ edildiğini, davacı taşeron firmanın yaptığı işler için yapılan avans ödemeleri için fatura talebini hep cevapsız bıraktığını, 06.02.2015 tarihine kadar toplam 235.000,00-TL ödeme yapılmış olmasına rağmen hiç fatura kesmediğini, bu nedenle davalı Adi Oraklığa KDV ödemelerinın çıktığını, fatura kesmediği için çıkan KDV borçlarının şifahi olarak yansıtılacağının bildirildiğini, gecikme cezası uygulanması ve fatura kesilmemesi nedenlerinden anlaşmazlıkların çıktığını, bu nedenle nihayetinde davacı taşeron firmanın 28.02.2015 tarihli bir faturayı ayın son gününe denk getirerek kestiğini, bundaki maksatın; incelenmeye fırsat vermeden faturayı işletme telaşı olabileceğini, 1 Nolu sözleşme kapsamındaki .. Köyü için gecikme cezası uygulanacak olmasının davacı taşeron firmayı bu iş için fatura düzenlemeye sevk ettiğini gösterdiğini, ayrıca yapılan avans ödemelerinin hem ... Köyü hem de Yapay Kaya işi için olmasına rağmen ... Köyü’nden gecikme cezası ve KDV ile ilgili problem yaşamamak için sadece ... Köyü için düzenlendiğinin anlaşıldığını, buna göre davacı firmanın kendisine yapılan ödemeleri muhasebesel kayıtlarda ve kesilen faturalarda eksik&hatalı işlemler ile yapılmamış gibi gösterdiğini, esasında müvekkilinin davacıya karşı borcunun bulunmadığını, bunun dışında 28.02.2015 tarihli 236.000,00-TL’lik faturaya göre sözleşme kapsamındaki iş kalemlerinin miktarlarının değiştirildiği; toplamda 142.000+KDV olan işin faturasının 200.000+KDV olarak kesildiğinin göründüğünü, iş kalemlerinin sözleşme ve fatura bedellerinin;
İş Kalemi Adı: Sözleşme Bedeli:Fatura Bedeli:
Phasmida25.000 TL+KDV35.000 TL+KDV
Montodea28.200 TL+KDV40.000 TL+KDV
Coleoptera28.200 TL+KDV38.500 TL+KDV
Odonata23.000 TL+KDV38.500 TL+KDV
Hymenoptera33.600 TL+KDV48.000 TL+KDV şeklinde olduğunu, bilirkişi aşamasında yaptıkları esaslı itirazların dikkate alınmadığını, davacı taşeron firmanın 1 nolu sözleşme olan ..... Köyü işini kestiği fatura ile kapattığını düşünerek; 2 nolu sözleşme olan yapay kaya işini dava konusu ettiğini, söz konusu yapım işinin birim fiyatlı olması nedeniyle, ölçüm şeklinin sözleşme madde 5 İmalata Ait Fiyatlar’da; "Hakedişe esas metraj hesabı şantiyeye teslim edilen hasır demirler üzerinden %5 bindirme payı düşülerek yapılacaktır. Hasır demirdeki bindirme payı %5'den fazla olduğu tespit edilirse bu oran revize edilerek, hakkediş metraj hesaplaması tespit edilen oran üzerinden yapılacaktır." olarak belirtildiğini, ancak işin yapılacak metrajının proje ve teknik şartname ile sınırlandırıldığını, bu hususun sözleşmenin madde 3 Sözleşmenin Konusu’nda; "Sözleşmenin Konusu müteahhitiin taahhüdünde bulunan ... Belediyesi tarafından ihale edilen '.... Müzesi Yapım İşi'ne ait yapay kaya imalatlarının projesine ve teknik şartnamesine göre yapılmasıdır. denildiğini, ayrıca sözleşme madde 18.1 ‘de "Teknik Şartnameler, Birim Fiyat Poz Tarifleri ve Projeler işbu sözleşmenin ayrılmaz parçaları olup, hepsi bir bütün teşkil eder" hükmünün yer aldığını, davacı taşeron firma tarafından da imzalanan Teknik Şartnamenin son paragrafında ölçüm esasının "Yapay kaya şelale ölçümü: yapay kaya 3 ayrı bölgeden yükseklik, uzunluk ve en olarak alınır. Yükseklik, uzunluk ve en için % 40 kırım payı eklenerek hesaplanır." şeklinde tarif edildiğini, yapay kaya yapım işinin ölçülendirilmesinde de taşeron firma ile 2 konuda sorun yaşandığını, yapılan işin ölçülendirilebilmesinin şantiye’ye teslim edilen hasır demirler üzerinden yapılacağının, ancak şantiye yetkilisine hasır demir tesliminin yapılmadığını, teslim yapıldıysa bile bir bilgisinin olmadığını, işin devamı esnasında da taşeronun metrajı fazla çıkarmak kastıyla veya hataen bindirmeleri %5'ten çok fazla yaptığını, bu nedenle sözleşmedeki "Hasır demirdeki bindirme payı %5'den fazla olduğu tespit edilirse bu oran revize edilerek, hakkediş metraj hesaplaması tespit edilen oran üzerinden yapılacaktır." hükmü gereğince proje üzerinden metrajın hesaplanacağı; davacı taşeronun da sözleşme ekinde imzaladığı teknik şartnamenin son paragrafındaki "Yapay kaya şelale ölçümü: yapay kaya 3 ayrı bölgeden yükseklik, uzunluk ve en olarak alınır. Yükseklik, uzunluk ve en için %40 kırım payı eklenerek hesaplanır." ilkesinin uygulanarak metrajın sonlandırılacağının davacı taşerona şifahen bildirildiğini, hükme esas alınan bilirkişi raporlarında hataya düşülerek gerçeğe aykırı hesaplamalar yapıldığını, bilirkişinin metraj hesaplamalarını davacı taşeronun ibraz ettiği 25.10.2014 tarih 99873 nolu, 10.11.2014 tarih 100735 nolu, 01.12.2014 tarih 101918 nolu, 16.12.2014 tarih 102918 nolu hasır demir faturalarındaki toplam hasır demir metrajından %5 bindirme payı eksilterek yaptığını, sözleşmede bu yöntem taraflarca kabul edilse de; sözleşme yetkilisine teslim edilmediğini, kesin olarak şantiyede kullanıldığının ispat edilemeyecek malzeme üzerinden hesaplama yapılmasının sözleşmede belirlenen diğer ölçüm yollarının göz ardı edilmesi demek olduğunu, sözleşmede "Hasır demirdeki bindirme payı %5'den fazla olduğu tespit edilirse bu oran revize edilerek, hakkediş metraj hesaplaması tespit edilen oran üzerinden yapılacaktır." hükmü bulunması nedeniyle illa ki %5 oranı uygulanmasının kesin bir yöntem olmadığını; tarafların anlaşmasının gerektiğini ortaya koyduğunu, teslim edilmemiş bir hasır demir faturası üzerinden hesaplama yapılmasının tek taraflı bir yöntem olduğunu, bu nedenle davacı taşerona bildirilen teknik şartnamedeki yöntem ile yapılan hesaplamada taraflarınca 2096,74 m² metraj bulunduğunu, bilirkişi tarafından tespit edilen metrajın ise 3565,16 m² olduğunu, hesaplar arasında ciddi fark bulunduğunu, şu halde davacının üzerine düşen edimi sözleşmeye ve teknik şartnameye uygun yerine getirmediğini, davacı taşeron firmanın 02.04.2015 tarihli 16.676,35-TL; 16.04.2015 tarihinde 55.047,00-TL tutarlarında kestiği faturaların her iki sözleşmenin de kapsamı dışında yaptığı işler ile ilgili olduğunu, buna göre söz konusu faturaların işbu davada alacak kalemi olarak değerlendirilmeyeceğini, davacı lehine faize hükmedilmesinin yerinde olmadığını, söz konusu talebin reddi gerekirken kabulüne karar verildiğini, kabul anlamına gelmemekle birlekte, ıslah tarihinden itibaren faiz yürütülmesi gerekirken dava tarihinden itibaren yürütülmesine hükmedilmesinin hatalı olduğunu, bu nedenlerle öncelikle karar kesinleşene kadar tehir-i icra kararı verilmesini ve kararın kaldırılmasını talep etmiştir.
Davacı vekili istinaf talebine cevap dilekçesinde özetle; istinaf eden şirketin istinaf taleplerinin esastan reddini talep etmiştir.
Dairemizce, istinaf eden şirket vekilinin tehiri icra talebi 23/12/2020 tarihli ara kararla reddedilmiştir.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE:
Dava, eser sözleşmesine dayalı iş bedelinin tahsili talebine ilişkindir. Eser sözleşmesinden kaynaklanan uyuşmazlığın çözümünde TBK'nın 470. ve devamı maddelerinin uygulanması gerekmektedir. Davacı taşeron, davalılar ise iş yüklenicidir.
Taraflar arasındaki tarihsiz taşeron sözleşmesine göre davalı şirketlerin yapımını sürdürdüğü "... Müzesi Yapım İşi"ne ait yapay kaya imalatlarının projesine ve teknik şartnamesine göre yapımı konusunda anlaşıldığı, iş bedelinin birim fiyatlı olarak 75-TL/m2 + KDV olarak belirlendiği, sözleşmenin 5. maddesine göre hakedişe esas metraj hesabının şantiyeye teslim edilen hasır demirler üzerinden %5 bindirme payı düşülerek yapılacağının kabul edildiği görülmektedir.
İstinaf başvurusunda bulunan davalı vekili zamanaşımı itirazında bulunmuş ise de, TBK'nın 147/son maddesi gereği teslimden sonra 5 yıllık zamanaşımı süresinin dolmadığı açıktır.
İşin yapıldığı ve bitirilerek teslim edildiği sabittir. Davacı taraf sözleşmenin 5. maddesi uyarınca hakediş hesabına esas olarak hasır demirine ilişkin 4 adet fatura sunmuş, davalı tarafından davacının kendilerine hasır demiri teslim edilmediği savunulmuştur. Mahallinde keşif yapılmasına rağmen hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise, davacının sunduğu faturalardaki hasır demiri miktarı üzerinden iş bedeli hesaplanmıştır. Hasır demirine ilişkin sunulan faturaların davacı şirketin ticari defterlerinde kayıtlı olduğu tespit edilse de, davalı tarafa tebliğ edilip edilmediği, içeriğinin kesinleşip kesinleşmediği araştırılmamıştır. Bu nedenle, ilk derece mahkemesince, teslim edildiği iddia edilen hasır demirlerine ilişkin faturaların davalı tarafa tebliğ edilip edilmediği veya davalı tarafın ticari defterlerinde kayıtlı olup olmadığı, içeriğinin kesinleşip kesinleşmediği konusunda taraf delilleri toplanıp; faturaların içeriği kesinleşmediği anlaşılırsa mahallinde 3 kişilik inşaat bilirkişi heyeti vasıtasıyla keşif yapılarak işin bitirilerek teslim edildiği sabit olduğundan faturalarda gösterilen hasır demiri miktarının denetlenmesi, sözleşmede kararlaştırılan şekilde ve birim fiyatları üzerinden imal edilen iş bedelinin hesaplatılması, kararın sadece davalı ... şirketi açısından istinaf edildiği de nazara alınarak oluşacak sonuca göre hüküm kurulması gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, istinaf edenin tarafı ve 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesi gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan inceleme neticesinde; davalı ... şirketi vekilinin istinaf başvurusunun kabulüyle HMK'nın 353/1-a-6. maddesi uyarınca kararın kaldırılmasına ve kararın niteliğine göre sair istinaf sebepler incelenmeksizin davanın yeniden görülmesi için dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiş, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:Gerekçesi Yukarıda Açıklandığı Üzere;
1-Davalı ... vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ ile Konya ... Asliye Ticaret Mahkemesinin 30/09/2020 tarihli, ... Esas - ... Karar sayılı kararının HMK'nın 353/1-a-6.maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,
2-Davanın yeniden görülmesi için dosyanın ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
3-İstinaf eden davalı ... tarafından yatırılan 5.389,00-TL istinaf karar harcının (nispi) ilk derece mahkemesince talep halinde iadesine,
4-İstinaf eden davalı ... tarafından yapılan istinaf yargılama giderinin ilk derece mahkemesince verilecek yeni kararda dikkate alınmasına,
5-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından istinaf eden davalı taraf lehine vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
6-İstinaf kararının ilk derece mahkemesince taraflara tebliğ edilmesine,
Dair; dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda oy birliğiyle kesin olarak karar verildi. 06/01/2021