T.C. KONYA BAM 5. HUKUK DAİRESİ
T.C.
KONYA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
5. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: ...
KARAR NO:...
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
BAŞKAN: ... (...)
ÜYE: ... (...)
ÜYE: ... (...)
KATİP: ... (...)
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: KONYA ... ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 26/01/2021
NUMARASI: ... Esas - ... Karar
DAVACI: ... - ...
VEKİLLERİ: Av. ... - ...
Av. ... - ...
DAVALI: ... - ...
...
VEKİLİ: Av. ... - ...
(İstinaf yoluna başvuran)...
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 26/05/2021
G. KARAR YAZIM TARİHİ : 29/05/2021
İlk derece mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına yönelik davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuş ve dosya istinaf incelemesi yapılmak üzere dairemize gönderilmiş olmakla 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:
Davacı vekilinin dava dilekçesinde özetle; Davalı borçlu aleyhine Konya ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası üzerinden icra takibi başlatıldığını, borçlunun 02.03.2018 tarihinde sözleşme ilişkisini kabul ederek bu sözleşmeden kaynaklı yetki yönünden ve herhangi bir borcunun olmadığı yönüyle takibe itiraz ettiğini, bu nedenle takibin durdurulduğunu, öncelikle davada genel yetkili mahkemenin, davalının ikametgahının bulunduğu yer mahkemesi olduğunu, ancak sözleşmeden doğan anlaşmazlıklar için sözleşmenin ifa edildiği veya davalı ya da vekilinin dava tarihinde orada bulunması kaydıyla, sözleşmenin yapıldığı yer mahkemesinin de yetkili olduğunu, bu düzenlemelerin özel yetkiye ilişkin olduğunu, dava konusu olayda davacının, sözleşme ve faturalardan doğan alacağının tahsili istemli olarak eldeki davayı açtığını, başka bir ifade ile sözleşmeden kaynaklanan para alacağının tahsilini talep ettiğini, bu nedenle açılan davada mahkemenin yetkili olduğunu, borçlu şirket ile alacaklı şirket arasında 02/07/2017 tarihinde tanzim edilen sözleşme ile vinç yapım anlaşması yapıldığını, sözleşmenin muhtevasında vinç özelikleri, bedel ve bedelin hangi tarihlerde ödeneceği konusunda mutabakata varılmak suretiyle taraflarca imzalandığını, borçlunun yapmış olduğu itirazında sözleşmeye itiraz etmediğinden sözleşmeyi ve sözleşmenin içeriğini aynen kabul ettiğini, sözleşme neticesinde tarafların vinç yapım bedeli olarak 400.000,00-TL üzerinde mutabakata vardıklarını, bu bedelin 115.000,00-TL'sı sözleşme düzenlendiği sırada; 175.000,00-TL'sı ise 15.10.2017 tarihli 90.000-TL, 45.000-TL, 40.000-TL tutarında çekler ile ödendiğini, bakiye 110.000,00-TL'sının ise vincin teslimi tarihinde 1997 Model 85.12 iveco üzerinde bulunan 10 ton tek kırma ... marka 2015 model vinç verileceği veya bu bedelin çek ile ödeneceği şeklinde borçlu tarafından taahhüt edildiğini, Alacaklı şirket tarafından sözleşme yükümlülüklerinin yerine getirilmiş olduğunu, ancak borçlu tarafından kalan kısım olan 110.000,00-TL için taahhüt edilen 2015 model vinç veya bu bedele karşılık gelen herhangi bir çekin verilmediğini, bunun üzerine alacaklının bedeli almadan vinci teslim etmediğini, borçlunun ise teslim etmemesi üzerine vinci bulunduğu parktan alacaklıdan habersiz olarak çıkardığını, borçlu tarafından yapılan bu yasadışı işleme karşı alacaklı şirket tarafından savcılığa şikâyette bulunulduğunu, borçlunun savcılıkta vermiş olduğu ifadede ''vinci alacaklının bilgisi dahilinde aldığını, alacaklı ile arasında alacak ihtilafı bulunduğundan kendisine iftira attığını" söylemiş olup alacaklı ile arasında borç ilişkisinin devam ettiğini savcılık ifadesinde belirttiğini, borçlu taraf itiraz dilekçesinde vincin eksik teslim edildiğini belirttiğini, alacaklı taraf ise sözleşmede yazılı olan yükümlülüklerini eksiksiz olarak yerine getirdiğini ve davalı tarafa teslim etmeden önce TSE tarafından bir eksiğinin bulunmadığını belirtir belge verildiğini, alınmış olan bu belgenin bedelinin de davalı tarafından ödendiğini, davalı borçlu alacağın likit olmasına rağmen borçlu olduğunu ve miktarını bildiği halde borcunu inkar ederek takibi uzatmak istediğini, alacağın likit olduğunu belirterek; davalı borçlunun itirazının iptaline, takibin Konya ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas numaralı dosyası üzerinden devamına, davalı aleyhine% 20'den az olmamak üzere icra inkâr tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ile ücreti vekâletin davalı üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekilinin davaya cevap dilekçesinde özetle; Öncelikle dava ve takibin dayanağının eser sözleşmesi olması hasebiyle TBK 89. maddesindeki para alacaklarına ilişkin hükmün olayda uygulanma olanağının bulunmadığını, bu nedenle HMK 6.maddesindeki genel yetki kuralı çerçevesinde dava ve icra takibinin müvekkili davalının adresinin bulunduğu Kahramanmaraş İcra Dairelerinde ve Mahkemelerinde açılması gerektiğinden yetki itirazlarını yinelediklerini, söz konusu icra takibinin dayanağının iki tarafa borç yükleyen 02.07.2017 tanzim tarihli araç üstü HKY L7+3 tip hidrolik vinç yapımına konu edinen bir eser sözleşmesi olduğunu, müvekkili ile davacı şirket arasında yapılan eser sözleşmesi gereği müvekkilinin araç tesliminden ödemelere kadar üzerine düşen edimleri yerine getirdiği halde davacı tarafın yapması gereken vinci tamamlayamadığı gibi fazladan aldığı ödemeler dışında sözleşmede belirlenen miktarın tamamını isteyerek haksız ve kötü niyetli davrandığını, ayrıca müvekkili tarafından bugüne kadar ödenen 290.000,00-TL davacı şirket tarafından kabul edilmekte ise de yapılan iş karşılığı davacı şirket tarafından sadece KDV dahil 149.860,00-TL tutarında fatura kesildiğini, dolayısıyla faturalandırılan kısım dikkate alındığında müvekkili tarafından davalı şirkete yaklaşık 140.000,00-TL fazla ödeme yapıldığını, fazladan yapılan ödemelere ilişkin haklarını saklı tuttuklarını, yine kesilen fatura miktarına bakıldığında sözleşme konusu vinci tamamlamadığının da açıkça görüldüğünü, taraflar arasında imzalanan eser sözleşmesine göre; davacının, davalı müvekkiline anlaşmaya konu vinci kararlaştırmış oldukları en geç 07.08.2017 tarihinde teslim yükümlülüğü bulunduğunu; teslim yükümlülüğüne uyulmaması halinde müvekkilinin de kararlaştırılan bedeli ödeme yükümlülüğünün bulunmadığını, hatta davacı şirketin haksız olarak talep ettiği tutarın; 02.07.2017 tarihli sözleşmenin fiyat ve ödeme başlıklı kısmında açıkça hüküm altına alınarak, sözleşme konusu vincin tam ve eksiksiz teslimi halinde karşı tarafa ödeneceği şeklinde düzenlendiğini, ancak davacı tarafın yükümlülüklerini gereği gibi yerine getirmediğini vinci zamanında ve eksiksiz teslim etmediğini, müvekkili tarafından şifahi olarak teslimin geciktiği ihbaren bildirildiği halde davacı şirket tarafından üzerine düşen edimin yerine getirilmediğini, söz konusu vincin 30.09.2017 tarihinde yani olması gerekenden yaklaşık olarak 3 ay geç bir tarihte, eksik bir şekilde davacının davet ettiği otoparkta teslim edildiğini, bunun sonucunda müvekkilinin vincin eksiklerini gidermek adına ... Vinç İşletmeciliği isimli iş yerine vinci teslim ederek kendi hesabından harcamalar yaptığını, bu hususların ve gecikmeye ilişkin şifahi ihbar niteliğindeki bildirimlerin Mahkemenin dinlenilmesine karar vermesi halinde tanık ifadeleriyle de ispat edileceğini, davacı şirketin sözleşme konusu vinci süresinde tamamlamaması nedeniyle çekme belgesi ile kullanılan aracın trafik kaydı ve muayenesinin de geç yapıldığını ve müvekkilinin bu nedenle ceza ödediğini, yine davacı şirketin 02.07.2017 tarihli sözleşmede belirtildiği halde garanti vermemesi nedeniyle müvekkilinin vinci satamamakta ve devredememekte olduğunu, dolayısıyla zarar etmekte olduğunu, geç ve eksik teslim nedeniyle normal teslim süresi sonrasında yaptığı iş anlaşmalarını yerine getirmek adına başka firmalardan vinç kiralama yoluna giderek ayrıca zarara uğradığını, proje onayında da görüleceği üzere başvuru yapan firmanın, davacı firma olmayıp başka bir firma olduğunu, müvekkilinin ticari itibarını kurtarmak adına bir an evvel sipariş ettiği vinci almak için tüm bu külfetlere katlanmışken davacı firmanın yetkilisinin müvekkilini dolandırıcılık ile suçlayarak Konya Cumhuriyet Başsavcılığı'na suç duyurusunda bulunduğunu, Konya Cumhuriyet Başsavcılığı'nın ... Soruşturma - ... Karar numaralı dosyası ile müvekkili hakkında "Kovuşturma Yapılmasına Yer Olmadığına" ilişkin karar verildiğini, icra takibine yaptıkları haklı itiraz sonrasında da itirazın kaldırılması için davacı şirket tarafından dava açıldığını ve Konya ...İcra Hukuk Mahkemesi ... Esas - ... Karar sayılı dosyası ile davanın reddedildiğini, davacının iddialarını kabul etmemekle birlikte ve kabul anlamına gelmemek kaydıyla yapılan yargılama neticesinde müvekkilinin aleyhine bir karar çıkması ihtimaline binaen eksik teslim sonrası yapılan masrafların, davacıya yapılan fazla ödemelerin ve zamanında teslim edilmeyen vinç nedeniyle uğranılan zararlara ilişkin takas mahsup defi ileri sürdüklerini, müvekkili ile davacı şirket arasında yapılan eser sözleşmesi gereği müvekkilinin araç tesliminden ödemelere kadar üzerine düşen edimleri yerine getirdiği halde davacı tarafın yapması gereken vinci tamamlayamadığı gibi fazladan aldığı ödemeler dışında faturalandırmadığı sözleşmede belirlenen miktarın tamamını isteyerek haksız ve kötü niyetli davrandığını belirterek; davacının davasının reddine, kötü niyetli davacının %20 den aşağı olmamak üzere tazminata mahkum edilmesine, yargılama giderlerinin ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve beyan etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
İlk Derece Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonunda; "... taraflar arasında 02/07/2017 tarihinde vinç yapımı, vinç özellikleri, ödenecek bedel ile kararlaştırılan bedelin hangi tarihlerde ne şekilde ödeneceğine ilişkin anlaşma imzalandığı, anılan sözleşme gereği taraflar vinç yapım bedeli olarak 400.000,00-TL bedel üzerinden anlaşmaya vardıkları, bu bedelin 115.000,00-TL'sinin sözleşmenin düzenlendiği sırada, 175.000,00-TL'sinin ise 15.10.2017 tarihli 90.000-TL, 45.000-TL, 40.000-TL bedelli çekler ile ödeneceğinin belirlendiği, ancak bakiye 110.000,00-TL nin ise söz konusu vincin verileceği tarihte ödeneğinin taahhüt edildiği, davacı alacaklı ise bakiye bedeli almadan sözleşme sonusu vinci teslim etmediği, ancak söz konusu vincin bulunduğu parktan davalı tarafça alındığı, 02/07/2017 tanzim tarihli Araç Üstü HKY L7+3 Tip Hidrolik Vinç Yapım sözleşmesine dayalı bakiye 110.000,00-TL alacağın ödenmemesi nedeniyle davalı borçlu aleyhine Konya ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı icra takibi üzerinden ilamsız icra takibine başlandığı, itiraz üzerine takibin durdurulması nedeniyle de işbu davanın ikame edildiği, davalı taraf ise davalı şirketin sözleşmeden kaynaklanan tüm edimleri yerine getirdiğini, gereken tüm ödemeleri yaptığını, ancak davacının sözleşme konusu vinci zamanında kendisine teslim edemediğini, bu hususta maddi zararlarının meydana geldiğini, davacının sözleşmede belirlenen miktarın tamamını isteyerek haksız ve kötü niyetli hareket ettiğini, söz konusu eser sözleşmesine göre sözleşme konusu vincin tam ve eksiksiz olarak müvekkili davalıya teslimi halinde davacı tarafa bakiye bedelin ödeneceğinin belirtildiğini, ancak davacı tarafın sözleşme yükümlülüklerini yerine getirmeyerek haksız ve kötü niyetli olarak icra takibine giriştiğini belirterek, davanın reddini talep ettiği, davaya konu sözleşmeye ve sözleşmenin içeriğine dair taraflarca herhangi bir uyuşmazlığın söz konusu olmadığı, davalının bilanço hesabına göre defter tuttuğundan tacir olduğunun kabulünün gerektiği, davalı tanığı ...'ın sözleşmenin tanzimi tarihi itibarıyla SGK kayıtları uyarınca davalı çalışanı olmadığı, davalı tarafa "malın geç teslim edildiğine ilişkin iddiasını belgelendirmesi, malın geç teslim edildiğine ilişkin mal kabulünde itirazi kayıt ileri sürüp sürmediği hususunda beyanda bulunması, sürdü ise belgelendirilmesi ve geç teslim nedeniyle zarara uğradığı hususlarını ispatlaması ile geç teslimin hukuki sonuçları ile ayıplı mal tesliminin hukuki sonuçları birbirinden farklı olduğundan davalıdan malın ayıplı olup olmadığı, ayıplı ise TTK nın 25/3 maddesinde öngörülen sürelerde ayıp ihbarında bulunup bulunmadığı hususlarının ispat yönüyle varsa tüm yazılı delillerini dosyaya sunması, aksi halde cevap dilekçesinde yemin deliline dayandığı dolayısıyla taraf yemini deliline dayanıp dayanmayacağı hususunda" beyanda bulunması için kesin süre verildiği, kesin süreye rağmen malın geç teslimi ve itirazi kayıt ileri sürüldüğü, geç teslime ilişkin zararın ispatlaması hususunda ve ayıplı mala ilişkin ayıp ihbarında bulunup bulunmadığına ilişkin delilleri sunmadığı, ancak yemin deliline dayanmakla, davacı şirket yetkililerinin yemini ifası amacıyla yemin metnini dosyayı ibraz ettiği, davalının yemin teklifinin davacı şirket temsilcileri ... ve .......... tarafından kabul edilerek yemini ifa ettikleri anlaşılmıştır.
Yemin deliline dayanan davalının yemin teklifi uyarınca davacı şirket yetkililerince, sözleşme konusu vincin tam ve eksiksiz olarak sözleşmeye uygun olarak belirlenen yer ve süresinde teslim edildiği, takip konusu 30/09/2017 tarihli ... sıra numaralı KDV dahil 149.860,00-TL bedelli fatura tutarından fazla iş yapıldığı ve davalının ödediği, 290.000,00-TL dışında yaptığı iş karşılığı 110.000,00-TL daha alacağının bulunduğunu beyan ettiği, yemin delilline dayanan davalının yemin teklifinin davacı tarafça kabul edilmesi suretiyle yeminin ifa edildiği, söz konusu alacağın miktarı belirli (ve belirlenebilir) olup, bu haliyle likit olduğu değerlendirilmekle; davacının davasının kabulü ile, davalının Konya ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazın iptaline, takibin 110.000,00-TL asıl alacak üzerinden devamına, sözleşme ile belirlenen bedel ihtilafsız ve her iki tarafın kabulünde olmakla likit olduğundan iptal edilen asıl alacağın %20'si oranında hesap edilen 22.000,00-TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine dair karar verilmesine dair gerekçe ile;
Davacının davasının KABULÜ ile, davalının Konya ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu İTİRAZIN İPTALİNE,
Takibin 110.000,00-TL asıl alacak üzerinden DEVAMINA,
İptal edilen asıl alacağın %20'si oranında hesap edilen 22.000,00-TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, ..." şeklinde karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:
Davalı vekilinin tehiri icra talepli istinaf başvuru dilekçesinde özetle; davalı müvekkili tacir sıfatına haiz olmadığını, bu husus mahkemeye sundukları 18.12.2019 ve 21.07.2020 tarihli dilekçeleri ile belirtildiğini, hatta durumun ispatı açısından 21.07.2020 tarihli dilekçeleri ekinde müvekkilinin 2017 yılına ait işletme defteri hesap özetini içeren vergi kayıtlarına ilişkin belgeler dosyaya ibraz edildiğini, aynı konuda mahkeme tarafından tacir sıfatının tespiti için müvekkilinin kaydının bulunduğu ... Vergi Dairesinden evraklar istendiğini ve 22.09.2020 tarihli cevabi yazıda davalı müvekkilinin 2017 takvim yılında işletme esasına (basit usule) tabi olduğunun bildirildiğini, dolayısıyla dava konusu sözleşmenin imzalandığı 02.07.2017 tarihinde müvekkilinin tacir sıfatına haiz olmadığı aksine esnaf sıfatına haiz olduğu tespit edildiğini, ayrıca 07.07.2020 tarihli duruşmada dosyaya sunduğumuz 11.10.2017 tarihli esnaf ve sanatkar sicil tasdiknamesi de sözleşmenin imzalandığı 2017 yılında müvekkilinin esnaf olduğunu gösterdiğini, bu tespitin aksine mahkeme tarafından hükmün gerekçe kısmında davalı müvekkilinin bilanço hesabına göre defter tuttuğu izahı somut delillere aykırılık içerdiğini, yüklenici şirket ile müvekkil arasında 02.07.2017 tarihinde araç üstü hidrolik vinç yapımına ilişkin olarak bir eser sözleşmesi tanzim edildiğini, sözleşme şartlarına göre yüklenici, yüklendiği işi 07.08.2017 tarihinde bitirip tam ve eksiksiz şekilde müvekkile teslim etmesi gerekirken sözleşmede belirlenen süreden yaklaşık 3 ay sonra ve ayıplı (eksik imalat) bir şekilde teslim ettiğini, davalı müvekkilinin ise mahkeme dosyasına da sunulduğu şekilde sözleşme konusu vincin tam ve eksiksiz teslim edilmesi gerektiği ana kadar olan tüm ödemelerini yaptığını, ayrıca müvekkili, davacı şirket tarafından ayıplı teslim edilen vinci başka bir yerde tamamlattırarak ve geç teslim nedeniyle vinç kiralayarak yeniden masraf yaptığını, bu süreçte yüklenici olan davacının yüklendiği işi tam teslim etmediğini, ayıplı ve geç teslim ettiğini ısrarla beyan etmişeler de, davacı tarafa yüklendiği işi sözleşmede belirtildiği şekilde tam ve eksiksiz olarak teslim edip etmediği hususunda herhangi bir ispat yüklenmeksizin mahkemece taraflarına ayıp ihbarı ve geç teslime ilişkin şekli ispat yükü yüklendiğini, öncelikli olan davacının, yüklendiği işi tamamlayarak ayıpsız şekilde teslim ettiğini ispatlaması olduğunu, ispat yükü davacı üzerindeyken davacının hiçbir şey ispatlamaması ancak taraflarına ispat yükü yüklenmesi ve mahkeme tarafından hatırlatılan yemin teklifi neticesinde taraflarınca teklif edilen ve hukuken geçersiz olan yemin delili esas alınarak hüküm kurulmasının hukuka aykırı olduğunu, dava konusu icra takibinin dayanağı iki tarafa borç yükleyen 02.07.2017 tanzim tarihli araç üstü HKY L7+3 tip hidrolik vinç yapımını konu edinen bir eser sözleşmesi olduğunu, müvekkili ile davacı şirket arasında yapılan eser sözleşmesi gereği müvekkili araç tesliminden ödemelere kadar üzerine düşen edimleri yerine getirdiği halde davacı şirket yapması gereken araç üstü vinci tamamlayamayarak sözleşmede üzerine yüklenen edimi yerine getiremediğini, dosya kapsamında davacı şirketin üzerine düşen edim yükümlülüğünü yerine getirdiğine dair tek bir delil olmadığı gibi yapılan eksik ve ayıplı iş karşılığı davacı şirket tarafından sadece KDV dahil 149.860,00-TL tutarında fatura kesilerek yapılan eksik işin karşılığının fatura bedeli kadar olduğu zımnen kabul edildiğini, dolayısıyla müvekkili davalı tarafından sözleşmeye ilişkin yapılan 290.000,00-TL ödeme davacı şirketin yaptığı eksik işi fazlasıyla karşıladığını, davacı şirketin sözleşmede belirlenen bakiye tutarı talep edebilmesi için sözleşme konusu vinci tam ve eksiksiz teslim etmesinin gerektiğini, 6098 sy. TBK'da karşılıklı borç yükleyen sözleşmeler başlığı altında düzenlenen "ifada sıra" başlıklı 97.maddesi; " Karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmenin ifası isteminde bulunan tarafın, sözleşmenin koşullarına ve özelliklerine göre daha sonra ifa etme hakkı olmadıkça, kendi borcunu ifa etmiş ya da ifasını önermiş olması gerekir. " denildiğini, kendi borcunu tam ve eksiksiz olarak ifa etmeyen davacı şirketin müvekkili davalıdan bakiye borcunu ifa etmesini istemesinin yasaya açık aykırılık teşkil ettiğini, buna göre, davacı şirketin borcunu gereği gibi yerine getirip getirmediğini tespit etmeyen ya da davacı şirketten bu hususu ispatlamasını istemeyen yerel mahkemenin eksik inceleme ile davayı aydınlatma görevine aykırı şekilde vermiş olduğu kararın yasaya aykırılık teşkil etmekte olup bozma nedeni olduğunu, davalı müvekkili, dava konusu sözleşmenin yapıldığı tarihte tacir sıfatına haiz olmayıp esnaf sıfatına haiz olarak çalıştığını, bu husus yerel mahkemeye sundukları 18.12.2019 ve 21.07.2020 tarihli dilekçeleri ve ekindeki davalı müvekkilinin 2017 yılına ait işletme defteri hesap özetini içeren vergi kayıtlarına ilişkin belgeler ile dosyaya gelen 22.09.2020 tarihli ... Vergi Dairesi cevabındaki davalı müvekkilinin 2017 takvim yılında işletme esasına (basit usule) tabi olduğunu gösteren kayıtlar neticesinde ispatlandığını, hal böyle iken davalı müvekkilinin basiretli tacir sıfatına haiz addedilmesi ve ayıp bildirimi ile geç teslim bildirimi hususlarında TTK hükümlerinden sorumlu tutulması kesinlikle hatalı olduğunu, devamla, icra takibine dayanak belge eser sözleşmesi olduğundan ayıba ilişkin olarak TTK 23/1-c maddesinin uygulanması mümkün olmayıp bu hususa TBK 474 ve devamındaki maddelerin uygulanmasının gerektiğini, TBK kapsamında da ayıp ihbarına ilişkin şekil şartının öngörülmediğini, müvekkilinin ayıba ilişkin olarak sözlü şekilde davalıya ihbarda bulunmuş olup bu durum tanık ...'ın beyanları ile de sübut bulduğunu, davalı müvekkil tanığı ...'ın 24.03.2017-10.05.2017 tarihleri ile 03.10.2017-24.11.2018 tarihleri arasında müvekkil yanında çalıştığını gösteren işe giriş ve işten ayrılış bildirgeleri dosyaya sunulduğunu, tanık, malın teslim tarihi olan 08.10.2017 tarihinde müvekkilinin sigortalı çalışanı olduğunu da beyan ettiğini, tanık beyanına itibar edilmemesi ve hatalı gerekçe kurulması da bozma nedeni olduğunu, davacı şirketin eksik ve ayıplı teslim ettiği malın tamamlanarak çalışır hale getirilmesi için davalı müvekkili tarafından 3.kişilere yaptırılan işlerin bedelinin tespit edilmesinin gerektiğini, ayrıca davacı şirketin eksik ve geç teslimi sebebiyle davalı müvekkili tarafından ... İşletmeciliği San. Ve Tic. Ltd. Şti. ile 07.08.2017 tarihinde vinç kiralama sözleşmesi yapılmış olup dosyaya sunulduğunu, davalı müvekkilinin uğradığı zararlara ilişkin bu kiralama sözleşmesi de dikkate alınmadığını, 06.09.2018 tarihli cevap dilekçelerinin mahkeme tarafından irdelenmemiş olup bu hususlarda bilirkişi incelemesi yapılarak tespit yapılmadığı ve taleplerine yönelik karar verilmediği için mahkeme kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, Yargıtay'ın ilke kararı niteliğini kazanmış emsal kararlarında, eser sözleşmesinden doğan alacaklara ilişkin "...takip ve itiraz konusu alacağın 'likit' olmadığını kabul ederek...davacı-alacaklı lehine inkar tazminatı hükmedilmemesi gerektiği..." şeklinde hükümleri mevcut olup bu haliyle mahkemenin davacı şirket lehine icra inkar tazminatına hükmetmesinin hatalı olduğunu, Yargıtay yerleşik uygulamalarında da belirtildiği üzere alacağın ya da borcun ne kadar olduğunun yapılacak bilirkişi raporu ile belirlenebileceği eser sözleşmelerinde alacak likit değildir ve bu nedenle de icra inkar tazminatına hükmedilemeyeceğini, davalı müvekkili, davacı yüklenici yüzünden hali hazırda zarara uğramış olmakla birlikte bir de mahkeme tarafından yapılan eksik inceleme neticesinde müvekkili aleyhine haksız bir şekilde icra inkar tazminatına hükmedildiğini, mahkemece hükmedilen icra inkar tazminatı açıklanan sebeplerle haksızdır ve hukuka aykırı olduğunu, ilk derece mahkemesi tarafında verilen kararın kaldırılarak davanın reddine, aksi kanaat hasıl olursa itirazları yönünden dosyanın yeniden incelenmesi için yerel mahkeme kararının bozularak dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davacı vekilinin istinaf talebine cevap dilekçesinde özetle; davalının istinaf başvurusunun reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekilinin tehiri icra talebi mahkememizin 07/05/2021 tarihli ara kararıyla kabul edilmiştir.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE:
Dava; eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedelinin tahsili amacıyla başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali ve icra inkar tazminatı istemine ilişkindir.
Davacı yüklenici davalı da iş sahibidir. Taraflar arasında ihtilafsız olan 400.000,00-TL bedelli vinç yapımına ilişkin 02/07/2017 Tarihli yazılı sözleşmenin düzenlendiği, vincin davalı iş sahibi tarafından teslim alınmasına rağmen bakiye 110.000,00TL'nin ödenmediği iddiasıyla davalı iş sahibi aleyhine icra takibi başlatılmış takibe yapılan borca ve yetkiye itiraz üzerine de itirazın iptali amacıyla eldeki davanın açıldığı görülmektedir.
Davalı tarafça savunma olarak, icra dairesinin ve mahkemenin yetkisiz olduğunu, ayrıca tacir olmadığından mahkemenin görevsiz de olduğunu, sözleşme konusu vincin eksik olarak kendisine teslim edildiğini, eksikliklerin de üçüncü kişilere faturalar karşılığında tamamlattırıldığını, davacının kesmiş olduğu faturaya göre fazladan ödeme bile yapıldığını ileri sürerek davanın reddini talep etmiştir.
İlk derece mahkemesince davalının göreve ve yetkiye ilişkin itirazlarının reddiyle ödendiği ispatlanmayan iş bedeline ilişkin davalının itirazının iptaline alacağın likit olduğu değerlendirilerek de icra inkar tazminatından sorumluluğuna karar verilmiştir.
Davalı tarafça verilen karara savunma olarak da ileri sürülen yetki görev itirazlarıyla eserin eksik teslim edildiği ayrıca eksiksiz teslim edildiğine ilişkin ispat yükünün davacıda olduğu, uğranılan zararlara ilişkin takas mahsup definin değerlendirilmediği gerekçeleriyle istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
Mahkemenin görevine ilişkin olarak yapılan değerlendirme de; Bir kimsenin Vergi Usul Kanunu'na göre esnaf sayılması, TTK yönünden de esnaf kabul edilmesini gerektirmez. Ticaret siciline ya da Oda'ya kayıtlı olmamak da tacir olmamanın kesin bir kanıtı olmadığı gibi, vergi mükellefi olup olmamak da tacir ve esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak kabul edilemez.
21.07.2007 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan 18.06.2007 tarihli 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile esnaf ve tacir ayrımına esas sınırlar belirlenmiş olup, bu kararda, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu 177. maddesinde belirtilen hadlerden, 1. ve 3. bendindeki konularda faaliyette bulunanlarda yarısını, 2. bendeki faaliyetlerde bulunanların bu tutarın tamamını aşanların tacir olacağı belirlenmiştir. Davalı tarafça sözleşme tarihinde davalının işletme hesabına göre defter tuttuğu tacir sıfatına haiz olmadığı ileri sürülmüş ise de, işletme hesabına göre defter tutulması tek başına tacir sıfatını belirlemeyeceği gibi dosyaya ibraz edilen ve celbedilen 2017 yılı vergi dairesi kayıtlarıyla taraflar arasındaki sözleşmenin değerine göre esnaf-tacir ayrımına ilişkin parasal sınırın üzerinde olan değere göre davalının tacir olarak kabulü gerektiğinden davanın ticari dava olması hasebiyle görevli mahkeme Asliye Ticaret Mahkemesidir.
Davalının icra dairesinin ve mahkemenin yetkisine yönelik istinaf nedenine ilişkin olarak; Eser sözleşmesinden kaynaklanan davalar, HMK'nın 6. maddesine göre davalının davanın açıldığı tarihteki yerleşim yeri mahkemesinde (genel yetkili mahkeme) açılabileceği gibi HMK'nın 10. maddesi uyarınca sözleşmenin ifa edileceği yer mahkemesinde de (özel yetkili mahkemede) açılabilir (Yargıtay 15.H.D. 08/06/2020 T. 2020/115 2020/1337 K.)
Taraflarca imza edilen sözleşmede teslim yerinin fabrikada yapılacağı yazılı olup, davalı tarafça da davacının bulunduğu yer olan Konya'da sözleşme konusu vincin teslim alındığı görülmekle icra dairesi ve mahkemenin yetkisine yapılan itirazlar yerinde yerinde değildir.
Eser Sözleşmeleri 6098 Sayılı TBK'nın 470 vd.maddelerinde düzenlemiş olup, eser sözleşmesinde yüklenicinin eseri tamamlayıp teslim ettiğini, iş sahibi ise bedeli ödediğini ispat ile yükümlüdür. Eser sözleşmelerinde teslim, yüklenicinin tamamladığı eseri sözleşmeyi ifa etmek niyeti ile iş sahibinin fiili hakimiyetine geçirmesi olarak tanımlanmaktadır.
TMK'nın 6. maddesine kanunda aksine özel bir düzenleneme olmadıkça taraflardan her biri hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür. Bu durumun usul hukukuna yansıyan hali HMK'nın 190. Maddesinde belirtilmiş olup buna göre iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendii lehine hak çıkaran taraf ispat yükü altındadır. Bu ilkelerin eksik işlerin varlığı ve kimin tarafından yapıldığının kanıtlanması bakımından değerlendirildiğinde öncelikle işin teslim edildiğine ilişkin ispat yükü yüklenici olup kural olarak eksik işlerin varlığını iş sahibi; bunların giderildiğini ise yüklenici ispat etmek zorundadır. (Emsal Yargıtay 15. HD'nin 10/02/2014 tarih, 2013/626 esas ve 2014/801 karar sayılı ilamı) . Eser sözleşmesi yapıldıktan sonra işin yüklenici tarafından yapıldığı ve tamamlandığı karine olarak kabul edilmelidir. Ancak bunun aksini iddia eden ispat etmelidir. ( Emsal Yargıtay 15. HD'nin 16/03/2017 tarih, 2016/3073 esas ve 2017/1156 karar sayılı ilamı). Yine eser sözleşmesi kural olarak feshedilmediği veya işten el çektirilmediği kanıtlanmadığı sürece imalatın yüklenici tarafından yapıldığı kabul edilmelidir. Bir başka anlatımla iş sahibi eseri kendisinin tamamladığını, yüklenicinin işi terk ettiğini, yani sözleşmenin son erdiğini kanıtlamakla yükümlüdür. ( Emsal Yargıtay 15. HD'nin 16/05/2016 tarih, 2016/1692 esas ve 2016/2805 karar sayılı ilamı)
Eksik olduğu bildirilen işler tamamlanmamış yani eksiklikler giderilmemiş ise yapılacak delil tespiti, keşif ve alınacak bilirkişi raporu ile işlerin varlığı ve miktarı saptanabilir. Eksik olduğu bildirilen işler tamamlanmış ise burada fiili karine olarak öncesinde tespit edilmiş eksiklik bulunmadıkça mevcut imalatın yüklenici tarafından yapıldığı ve bu kapsamda giderilmiş eksiklerin de yüklenici tarafından tamamlanmış olduğu kabul edilecektir. İş sahibi eksikliklerin kendisi tarafından giderildiğini belirten üçüncü kişilerden alınmış fatura veya belgeler olabileceği gibi her zaman temini mümkün belgeler olduğu da gözetilerek değerlendirme yapılacaktır. ( Eser Sözleşmesi Uygulaması, Öztürk Muammer, Gözütok Zeki, s.853).
6100 Sayılı HMK'nın "İspat ve Deliller" kısmında 225 vd.maddelerinde düzenlenen yemin; taraflardan birinin davanın çözümünü ilgilendiren bir olayın doğru olup olmadığı konusunu, kanunda belirtilen usule uyarak, mahkeme önünde, kutsal sayılan değerlerle teyit eden ve kesin delil vasfı yüklenmiş sözlü açıklamalardır( 03.03.2017 tarihli ve 2015/2 E., 2017/1 K. sayılı YİBK ). Kendisine yemin teklif edilen taraf yemini eda ettiği takdirde, yemin teklif eden kimsenin iddia ettiği vakıanın doğru olmadığı ispat edilmiş olur.
Somut olayda taraflar arasında tartışmasız olan sözleşme kapsamında yukarıda izah edildiği üzere teslim, yüklenicinin tamamladığı eseri sözleşmeyi ifa etmek niyeti ile iş sahibinin fiili hakimiyetine geçirmesi olarak tanımlanmaktadır. Dosya kapsamına göre ve davalının hakkındaki şikayete ilişkin yürütülen ceza soruşturmasına yansıyan beyanlarında da sözleşme konusu vinci davacı yedinden teslim aldığı 290.000,00 TL'sinin ödendiği kabulünde olup, eksik teslim iddiasına ilişkin herhangi bir delil tespiti yaptırılmamış eksik teslime ilişkin daha sonra tamalattığını ileri sürdüğü işlere ilişkin faturaya ve tanık deliline dayanmıştır. Dayanılan delillerin niteliği ve teslim vakıasının uyuşmazlık konusu olmadığı olayda itibar edilebilir bir delille eksik teslim olgusu iş sahibi tarafından ispatlanamamış son olarak dayanılan yemin delili de davalı tarafça eda edilmiştir. Sözleşme bedelinden ödendiği kabul edilen tutarın mahsubuyla bakiye kalan tutardan iş sahibi sorumlu olduğundan, ispatlanamayan eksik işle ödenmeyen bakiye iş bedeli nedeniyle takas mahsup defide değerlendirilemeyeceğinden mahkemece davanın kabulüne karar verilmesi yerinde görülmüştür.
Davalı aleyhine hükmedilen icra inkar tazminatına ilişkin istinaf nedenine gelince; İtirazın iptâli davalarında İcra ve İflas Kanunu'nun 67/2. maddesi çerçevesinde alacaklı yararına icra inkâr tazminatına hükmedilebilmesi için, usulüne uygun şekilde yapılmış bir icra takibinin bulunması, borçlunun süresi içerisinde itiraz etmesi ve alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması gerekir. Burada, borçlu itirazının kötüniyetle yapılmış olması ve alacağın bir belgeye bağlanmış bulunması koşulları aranmaz. İcra inkâr tazminatı, hakkındaki icra takibine itiraz ederek durduran ve çabuk sonuçlandırılmasına engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır.
Bu yasal koşullar yanında, takibe konu alacağın likit olması da zorunludur. Her uyuşmazlığın kendine özgü somut özelliklerine göre değişmekle birlikte, bir uyuşmazlıkta alacağın likit olup olmadığı belirlenirken, alacak ve onun borçlusu birlikte değerlendirilmelidir. Buna göre, likit bir alacaktan söz edilebilmesi için, ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir. Gerek borç ve gerekse borçlu bakımından, bu koşullar mevcut ise, ortada likit bir alacak bulunduğu kabul edilmelidir. (Emsal HGK'nın 07.06.2006 tarihli ve 2006/19-295 Esas, 2006/341 Karar sayılı kararı)
Eldeki davada da; uyuşmazlık eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup taraflar arasındaki bakiye iş bedelinden davalının sorumluluğu yargılama neticesinde kabul edilmiş olup davalı iş sahibi tarafından eserdeki eksiklik ve ayıba ilişkin savunma ileri sürülmekle bu hususun yargılamayı gerektirmesi nedeniyle alacağın likit olmadığı kabul edilerek davalının icra inkar tazminatından sorumlu olmadığının kabulü gerektiğinden kararın bu yönüyle hatalı olduğu değerlendirildiğinden ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak yeniden esas hakkında karar verilmesi gerekmiştir.
Açıklanan nedenlerle, istinaf edenin tarafın sıfatına ve 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesi gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzeninden sayılı haller nedeniyle yapılan inceleme neticesinde; davalı vekilinin esasa ilişkin istinaf başvurusunun reddine, icra inkar tazminatına yönelik istinaf başvurusunun kabulü ile 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b-2. maddesi uyarınca ilk derece mahkemesi kararının aşağıdaki şekilde düzeltilerek yeniden esas hakkında karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
A-) Davalı vekilinin esasa ilişkin istinaf başvurusunun REDDİNE, icra inkar tazminatına yönelik istinaf başvurusununKABULÜNE,
B-) Konya ... Asliye Ticaret Mahkemesinin 26/01/2021 tarihli, ... Esas - ... Karar sayılı kararının HMK'nın 353/1-b-2.maddesi gereğince DÜZELTİLEREK AŞAĞIDAKİ ŞEKİLDE YENİDEN KARAR KURULMASINA;
1-) Davacının davasının KABULÜNE,
1a-) Davalının Konya ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu İTİRAZIN İPTALİNE, takibin 110.000,00-TL asıl alacak üzerinden DEVAMINA,
1b-) Alacak likit olmayıp yargılamayı gerektirmesi nedeniyle koşulları oluşmayan icra inkar tazminatının REDDİNE,
2-) Alınması gereken 7.514,10 TL karar ve ilam harcından peşin alınan 1.978,73 TL harcın mahsubu ile bakiye 5.535,37 TL eksik harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE İRAT KAYDINA,
3-) Davacı tarafından yapılan 1.978,73 TL harç gideri, 297,00 TL posta ve tebligat gideri olmak üzere toplam 2.275,73 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
4-) Davacı vekili için A.A.Ü.T'ne göre tayin ve taktir olunan 14.400,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
5-) Davacı tarafından yatırılan gider avansından arta kalan kısmının 6100 sayılı HMK 333.maddesi uyarınca karar kesinleştiğinde davacıya İADESİNE,
C-) İstinaf kanun yoluna başvuran davalı tarafından yatırılan 1.878,52-TL istinaf karar harcının (nispi) karar kesinleştiğinde ve talep halinde davalıya iadesine, (Harç iadesi işleminin ilk derece mahkemesince yerine getirilmesine)
Ç-) İstinaf kanun yoluna başvuran davalı tarafından yapılan 259,80-TL istinaf yargılama giderinin (istinaf kanun yoluna başvurma harcı ve tehiri icra karar harcı) davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
D-) Arta kalan gider avansı olması halinde ilk derece mahkemesince karar kesinleştiğinde talep halinde sahibine iadesine,
E-) İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
F-) İstinaf kararının Dairemizce taraflara tebliğ edilmesine,
Dair; dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, HMK'nın 361. maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliği ile karar verildi.26/05/2021
...
Başkan
...
¸e-imzalıdır
...
Üye
...
¸e-imzalıdır
...
Üye
...
¸e-imzalıdır
...
Katip
...
¸e-imzalıdır
¸Bu belge 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu kapsamında Elektronik İmza ile imzalanmıştır.¸