T.C. KONYA BAM 5. HUKUK DAİRESİ
T.C.
KONYA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
5. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: ...
KARAR NO: ...
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
BAŞKAN: ... (...)
ÜYE: ... (...)
ÜYE: ... (...)
KATİP: ... (...)
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: KONYA ... ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: ...
NUMARASI: ... Esas - ... Karar
DAVACI: ...
VEKİLİ: Av. ...
DAVALI: ... - ...
VEKİLLERİ: Av. ...
(istinaf yoluna başvuran)
Av. ...
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
İSTİNAF KARAR TARİHİ: ...
G. KARAR YAZIM TARİHİ : ...
İlk derece mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına yönelik davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuş ve dosya istinaf incelemesi yapılmak üzere dairemize gönderilmiş olmakla 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı şirketin ... Okullarına ait ... adresinde bulunan hizmet binasına yapımını üstlenen yüklenici firma olduğunu, müvekkili şirket ile davalı arasında akdedilen 28/04/2017 tarihli sözleşmeye istinaden ... Okullarına ait binanın sözleşmede belirtilen dış cephe giydirilmesi ve sair işleri müvekkili tarafından eksiksiz olarak yapıldığını ve zamanında teslim edildiğini, teklif ve sipariş formunda imalatı ve montajı yapılacak malzeme cinsi ve birim fiyatlarının sözleşmede yer aldığını ve karşılıklı olarak imza altına aldıklarını, müvekkili tarafından yapılan işlere istinaden 30/05/2017 tarihli ... seri numaralı ve 229.259,60-TL bedelli fatura keşide edildiğini, davalıya teslim edildiğini, faturanın ticari defterlerine işlendiğini, davalı yan tarafından faturaya itiraz edilmediğini, iş teslimi sonrası iskan ruhsatının alındığını, faturada ve sözleşmede açıkça fatura kesilmesinin işin teslimi olarak kabul edileceğinin taraflarca kabul edildiğini ancak fatura bedeli bakiyesinin ödenmediğini, bakiye bedelin ödenmesi için müvekkili firmanın görüşme taleplerinin karşılıksız kaldığını, borcun halen ödenmediğini, Konya ... Noterliği'nin 01/11/2017 tarihli ... yevmiye nolu ihtarı ile sözleşme gereği bakiye bedelin ödenmesini talep ettikleri ancak ihtara rağmen ödeme yapılmaması üzerine icra takibine geçildiğini, davalı yan haksız ve kötü niyetli olarak Konya ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasından başlatılan takibi durdurduğunu, bu nedenlerle iş bu davanın açıldığını, davalı yanın alacak miktarının %20 sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesi ile davanın kabulünü ve yapılan yargılama gideri ile ücreti vekaletin de davalı yana hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili davaya cevap dilekçesinde özetle; alacağın muaccel hale gelmeden icra takibi başlatıldığından davanın reddinin gerektiğini, taraflar arasında ... Okulları inşaatının projesi ve imalatı için 28/04/2017 tarihli sözleşme imzalandığını, sözleşmenin işin teslim süresi başlıklı maddesine göre teslim tarihinin 31/05/2017 olması gerektiğini, iş bedelinin ise sözleşmenin bitiminde belirleneceğini, davacı tarafın 31 Mayıs 2017 tarihinde işi bitirip teslim etmesi gerektiğini ancak en az 6 ay sonra işi toparlayabildiğini, halen de tam olarak işin bitmediğini, aynı dava ile alakalı olarak Konya ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin... Esas sayılı dosyanın mevcut olduğunu, davalı yanın işi bitirme tarihinde işin bitmediğini ve kaç metre iş yaptığını ölçüp bedelini belirlemesi gerektiğini ancak işini bitirmeyen davacının fatura düzenlediğini, mahkemece yapılan keşifte işin tam olarak halen bitirilmediğini, yapılan işin eksik ve ayıplı olduğunun belirleneceğini, sözleşmeye göre davacı tarafın ödemesi gereken cezai şarta ilişkin alacaklarının dava konusu edilen meblağdan mahsubunun gerektiğini, bu nedenlerle açılan davanın reddi ile yapılan yargılama gideri ve ücreti vekaletin de davacı yana hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
İlk Derece Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonunda; "... davacı vekili davalı şirketin ... Okullarına ait ... adresinde bulunan hizmet binasına yapımını üstlenen yüklenici firma olduğunu, müvekkili şirket ile davalı arasında akdedilen 28/04/2017 tarihli sözleşmeye istinaden ... Okullarına ait binanın sözleşmede belirtilen dış cephe giydirilmesi ve sair işleri müvekkili tarafından eksiksiz olarak yapıldığını ve zamanında teslim edildiğini, teklif ve sipariş formunda imalatı ve montajı yapılacak malzeme cinsi ve birim fiyatlarının sözleşmede yer aldığını ve karşılıklı olarak imza altına aldıklarını, müvekkili tarafından yapılan işlere istinaden 30/05/2017 tarihli ... seri numaralı ve 229.259,60-TL bedelli fatura keşide edildiğini, davalıya teslim edildiğini, faturanın ticari defterlerine işlendiğini, davalı yan tarafından faturaya itiraz edilmediğini, iş teslimi sonrası iskan ruhsatının alındığını, faturada ve sözleşmede açıkça fatura kesilmesinin işin teslimi olarak kabul edileceğinin taraflarca kabul edildiğini ancak fatura bedeli bakiyesinin ödenmediğini, bakiye bedelin ödenmesi için müvekkili firmanın görüşme taleplerinin karşılıksız kaldığını, borcun halen ödenmediğini, Konya ... Noterliği'nin 01/11/2017 tarihli ... yevmiye nolu ihtarı ile sözleşme gereği bakiye bedelin ödenmesini talep ettikleri ancak ihtara rağmen ödeme yapılmaması üzerine icra takibine geçildiğini, davalı yan haksız ve kötü niyetli olarak Konya ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasından başlatılan takibi durdurduğunu, bu nedenlerle iş bu davanın açıldığını, davalı yanın alacak miktarının %20 sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ettiği, davalı yanan yasal süresi içerisinde cevap dilekçesini ibraz ettiği görülmüştür, davanın yasal dayanağını oluşturan İİK.67. maddesinde; "Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir. Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir." şeklinde düzenlendiği Konya ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasından davacı alacaklı tarafından davalı borçlu aleyhine ilamsız icra yolu ile toplam 161.913,60-TL üzerinden icra takibi yapıldığı, takip dayanağının 30/05/2017 tarihli ... nolu 229.259,60-TL bedelli 1 adet fatura olduğu, ödeme emrinin davalı borçluya tebliğ edildiği, davalının süresi içerisinde itirazı üzerine takibin durduğu, davalı tarafın ödeme itirazı üzerine itirazın iptali davasının süresinde olduğu, mahkememizce verilen ara karara binaen keşif icra edildiği, keşif neticesinde ibraz edilen bilirkişi heyeti raporunda asıl dava olan ... Esas sayılı dosyada Konya ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasından dolayı 161.913,60-TL için takibin devamı, birleşen dosya olan... Esas sayılı dosyada Konya ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasından dolayı (taleple bağlı kalınarak) 26.070,63-TL için takibin devamına, %20 icra inkar tazminatının takdir ve tayininin mahkemece belirlenmesinin bildirildiği, mahkemece alınan bilirkişi raporunun ayrıntılı ve denetimine açık olması nedeniyle hükme esas alındığı, Yüksek Yargıtay 19. H.D'nin 16/01/2017 tarih, 2016/11472; 185 sayılı kararının da emsal teşkil ettiği anlaşılmakla Asıl dava yönünden davanın kabulü ile Konya ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasından yapılan itirazın iptali ile 161.913,60-TL üzerinden takibin devamına, hükmedilen 161.913,60-TL nin %20'si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Birleşen dava yönünden (2018/36) davacının davasının kısmen kabul, kısmen reddi ile Konya ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasından yapılan itirazın iptali ile 26.070,63-TL asıl alacak üzerinden takibin devamına, her ne kadar takibin dayanağında fatura var ise de, sözleşme dışı imalat nedeniyle yapılan bir takip olduğu, sözleşme dışı imalatların varlığı-yokluğunun yargılamayı gerektirir durum olması nedeniyle şartları oluşmayan icra inkar tazminat talebinin reddine dair karar verildiği, birleşen dava yönünden icra inkar tazminatına hükmedilmeyerek oluşan vicdani kanaat dair gerekçe ile;
Davanın KABULÜ ile,
Konya ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasından yapılan İTİRAZIN İPTALİ ile 161.913,60-TL üzerinden TAKİBİN DEVAMINA,
Hükmedilen 161.913,60-TL nin %20'si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
Birleşen dava yönünden (2018/36)
Davacının davasının KISMEN KABUL, KISMEN REDDİ ile,
Konya ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasından yapılan İTİRAZIN İPTALİ ile 26.070,63-TL asıl alacak üzerinden TAKİBİN DEVAMINA,
Şartları oluşmayan icra inkar tazminat talebinin REDDİNE,..." şeklinde karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:
Davalı vekili tehiri icra talepli istinaf başvuru dilekçesinde özetle; Her iki dava açısından alacağın muaccel hale gelmeden icra takibi başlatıldığından, davanın öncelikle bu nedenle reddi gerekirken bu yöndeki iddialarının değerlendirilmeden davanın kabulüne karar verildiğini, davacı şirket ile müvekkili şirket arasında, müvekkili şirkete ait ... Okulları inşaatının projesi ve imalat detayları hazırlanmış kompozit panel uygulaması, sahte silikon cephe, alüminyum doğrama, kutu profil, imalat ve montaj işinin davacı şirket tarafından yapılmasına ilişkin 28 Nisan 2017 tarihli sözleşme imzalandığını, sözleşmenin "işin teslim süresi" başlıklı 7. maddesine göre, sözleşmenin imzalanmasını takiben 01 Mayıs 2017 tarihinde davacı taşeron şirkete teslim edilmiş olan binanın, sözleşmeye göre yapılması gereken tüm işler yapılmış vaziyette 31 Mayıs 2017 tarihinde müvekkili şirkete teslim edileceğini, sözleşmenin "anlaşılan bedel" başlıklı 4. maddesine göre, işin toplam bedeli iş teslimi hak ediş (metraj) yapılınca belirleneceğini, sözleşmenin "ödeme şekli" başlıklı 5. maddesine göre, verilen fiyat teklifi 200.000,00-TL olup, ödeme iş tesliminden sonra ortalama 180 günlük vade şeklinde evraklar ile yapılacağını, bu maddenin peşin ödenmesi gereken miktarı kararlaştıran devamı hükmüne göre müvekkilinin davacı tarafa senetlerle 67.346,00-TL'lik ödeme yaptığını, davacı tarafın, 31 Mayıs 2017 tarihinde işi bitirip teslim etmesi gerektiği halde, en az 6 ay sonra işi toparlayabilmiş, halen de tam olarak bitirip usulüne göre teslim etmediğini, davacının işi süresinde bitirmediğini, birleşen itirazın iptali davasına konu olan Konya ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dayanağı fatura içeriğinden de açıkça anlaşıldığını, zira yukarıda açıklananlar üzere, sözleşme yapılırken kesin metrajlar belli olmayıp, işin toplam bedeli iş bitimi metrajlar ölçülerek belirleneceğini, Konya ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dayanağı fatura incelendiğinde, faturaya konu alacağın büyük kısmının aslında sözleşmenin konusu olan ancak iş bitmediği ve kesin metraj belirlenemediği için işbu davanın konusu ilk faturaya yansıtılamayan imalatlar olduğunun anlaşıdığını, bu sözde ilave imalatlar için Konya ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... D. İş sayılı dosyasıyla tespit yaptırmış, bu dosyadaki bilirkişi raporunda da "sözleşme eki cephe tablosunda birim fiyatı olan işler" sözleşmeye göre ayrıca hesaplandığını, daha basit bir anlatımla anlatmak gerekirse, davacı taraf, iş bitiminde kaç metre iş yaptığını ölçüp bedelini belirlemesi gerekirken, işi bitirmediği halde işbu davaya konu faturayı tahmini rakamlara dayanarak kestiğini, işin tamamını aşağı yukarı bitirip metrajları belirleyebildiği anda ise ilk kestiği faturadan olan farkı belirleyerek ikinci icra takibine konu ettiği faturayı kestiğini, esasında iki faturanın toplamı sözleşme gereği yapılması gereken imalatın bedelini yansıttığını, ancak davacı tarafın, sözleşme gereği yapması gereken zamanda değil, en az 6 ay sonra işi yaptığından bedeli de belirleyememiş, belirleyebildiği anda sanki ek imalatlar varmış gibi ikinci bir fatura keserek buna dayalı icra takibi yaptığını, işin süresinde bitirilmediğini, davacının göndermiş olduğu ihtarnameler, yaptırmış olduğu tespit ve açmış olduğu davalardan açıkça anlaşıldığını, bu nedenle kendilerince başkaca bir delile dahi gerek olmadığını, ancak Mahkemenin davacının işi sözleşmeye uygun olarak bitirip teslim etmediğine ilişkin tanıklarının da bilgi sahibi olduğu halde tanık dinletme taleplerinin Mahkemece değerlendirilmediğini, kullanılan malzemelerin tedarik edildiği yerlerin tespit edilerek, sözleşme konusu binaya ne zaman nakledildiği hususu araştırıldığı takdirde de bu hususun anlaşılabileceği halde bu konuda da herhangi bir araştırma yapılmadığını, yukarıda belirtildiği üzere sözleşme maddeleri gereğince, işin bakiye bedeli 180 gün ortalama vade ile ödeneceğinden ve halen iş tam olarak teslim edilmediğinden sözleşmedeki imalatların bedelinin muaccel hale gelmediğinin son derece açık olduğunu, bir an için davacının metrajı belirleyebildiği ve 2. faturayı kestiği 2017 yılının 11. ayında işi bitirip teslim ettiği kabul edilse dahi, fatura tarihinden bir ay sonra yapılmış olan icra takibindeki alacağın muaccel hale gelmemiş olduğunun ortada olduğunu, ekte sunmuş oldukları Yargıtay HGK. 2017/19-1305 Esas, 2017/1469 Karar sayılı 29.11.2017 tarihli kararında mahkemece "Ödemelerin fatura tarihinden itibaren 90 gün vadeli çek ile veya vadesinde nakit tahsil edileceği şeklinde davacı yandan gelen elektronik postanın olduğu. Dava tarihi itibari ile 133.804,78-TL vadesi gelmemiş alacağın bulunduğu, asıl ve birleşen dava yönünden takip tarihi itibari ile talep edilebiecek alacağın bulunmadığı, takip ve dava koşulu olan vadesi gelme koşulunun oluşmadığı gerekçesiyle, asıl ve birleşen davanın reddine karar verilmiş" mahkemenin bu kararının Yargıtay tarafından onandığını, hatta HGK. Kararında bu şekilde ret kararının usulden değil esastan olduğuna, davalı vekili lehine NİSBİ vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğine karar verildiğini, öte yandan, her ne kadar davacı taraf Konya ... Noterliğinin 01.11.2017 tarihli ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile bakiye bedele dair evrakların verilmesi veya ödenmesi talebinde bulunmuş ise de müvekkil şirket tarafından gönderilen, Konya ... Noterliğinin 07.11.2017 tarihli ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile işin teslim tarihi olan 31.05.2017 tarihinde teslim edilmediği, üç iş günü içerisinde eksik işlerin tamamlanarak teslim edilmesi ihtaren bildirildiğini, halen davacı şirket tarafından işin kesin teslimi yapılmadığından gönderilen bu ihtarname ile müvekkil şirketinin temerrüde düşürüldüğünün kabulünün mümkün olmadığını, ayrıca icra takibinin konusu, bir paranın ödenmesine ilişkin olabileceğini, sözleşmede senetlerin verilmemesi halinde alacağın tamamının muaccel hale geleceğine ilişkin bir hüküm de bulunmadığını, dolayısıyla henüz muaccel hale gelmeyen bir alacağın güvence altına alınması için kararlaştırılan senetlerin verilmemesine dayanılarak ilamsız icra takibi yapılamayacağını, itirazın iptali davası için öncelikle geçerli icra takibi olmadığına göre geçersiz icra takibine dayanan işbu davanın reddi gerekirken kabulüne karar verildiğini, Mahkemece yapılan keşif sonrası hazırlanan, bilirkişi raporunun karara esas alınmış olup, bilirkişilerin hazırladığı bu rapordaki hukuki mütalaalara göre karar verilmiş olmasıhıh açıkça hukuka aykırı olduğunu, mahkemenin gerekçeli kararı incelendiğinde tek gerekçesini "... İbraz edilen bilirkişi heyeti raporunda asıl dava olan ... Esas sayılı dosyada Konya ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasından dolayı 161.913,60-TL için takibin devamı, birleşen dosya olan... Eas sayılı dosyada Konya ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasından dolayı (taleple bağlı kalınarak) 26.070,63-TL için takibin devamına, %20 icra inkar tazminatının takdir ve tayininin mahkemece belirlenmesinin bildirildiği, mahkemece alınan bilirkişi raporununn ayrıntılı ve denetimine açık olması nedeniyle hükme esas alındığı...." şeklinde belirttiğini, gerekçeli kararın hiçbir iddialarını karşılar nitelikte olmadığını, mahkemenin kararına esas aldığı ve tek gerekçe olarak belirttiği bilirkişi raporunda; sözleşmenin "anlaşılan bedel" başlıklı 4. maddesine göre, işin toplam bedeli iş teslimi hak ediş (metraj) yapılınca belirlenecektir. sözleşmenin "ödeme şekli" başlıklı 5. maddesine göre, verilen fiyat teklifi 200.000,00-TL olup, ödeme iş tesliminden sonra ortalama 180 günlük vade şeklinde evraklar ile yapılacaktır. Bu maddenin peşin ödenmesi gereken miktarı kararlaştıran devamı hükmüne göre müvekkil davacı tarafa senetlerle 67.346,00-TL'lik ödeme yapmıştır. İddialarının başta olmak üzere, cevap dilekçelerinde belirttikleri hiçbir konuya hiçbir şekilde değinilmediğini, rapora itirazlarının Mahkemece hiçbir şekilde değerlendirmeye alınmadığını, bilirkişilerin kendilerine verilen görevin sınırlarını aşarak kendilerini hakim yerine koyduklarını, bilirkişilerin yaptığı değerlendirme ve tespitlerin büyük oranda yanlış ve hukuka aykırı olduğunu, bilirkişilerin dava konusu takiplerin devamının gerektiğini tespit ettiklerini, sadece icra inkar tazminatı talebi konusunda takdir yetkisini hakime bıraktıklarını, Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 266. Maddesinin "Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir." hükmü gereği bilirkişilerin hukuki mütalaada bulunmasının mümkün olmadığını, Mahkemenin bu yöndeki itirazlarına rağmen açıkça bilirkişi raporundaki hukuki mütalaalara göre karar verdiklerini, mahkemece, yine hatalı bilirkişi raporu tespitine dayanılarak ek davaya konu imalatlar tamamen sözleşme dışı imalat olarak kabul edilmiş olup, bunun da fahiş bir hata olduğunu, davacı taraf, işi süresinde teslim edemediğini, tahmini rakamlara göre ilk faturayı kestiğini, aylar sonra iş biraz daha ilerlediğinde sözleşmeye göre yapması gereken imalatların ilk faturaya konu olmayan kısımlarına ilişkin ikinci faturayı kestiğini, bu hususun davacı tarafın kendi yaptırdığı tespit başta olmak üzere, dosya kapsamından açıkça anlaşılmaktayken Mahkemenin ikinci faturayı sırf sözleşme dışı imalatlara özgülemesi anlaşılır bir durum olmadığını, sözleşmeye göre davacı tarafın ödemesi gereken cezai şarta ilişkin alacaklarının dava konusu edilen meblağdan mahsubu taleplerine Mahkemece hiç değinilmediğini, sözleşmenin "işin teslim süresi" başlıklı 7. maddesine göre 31 Mayıs 2017 tarihinde iş eksiksiz ve tam olarak teslim edilecek, hiçbir nedenle gecikme kabul edilmeyecek, yaşanabilecek gecikme her bir gün için taşeron firmaya 2.000,00-TL ceza uygulaması şeklinde olacağını, eksik ve ayıplı imalatlar bulunmakta olup, müvekkil işirketin işin kesin kabulünü dava sonuçlandığı tarih itibariyle dahi yapmadığını, her bir günü 2.000,00-TL'den hesap edildiğinde, müvekkili şirketin alacağı, davacı şirketin alacağından çok daha fazla olduğunu, öte yandan müvekkili şirketin gecikmeden dolayı ... Okulları'na 75.000,00-TL cezai şart ödemek zorunda kaldığını, bu nedenle davacı tarafın muaccel hale gelmiş bir alacağının varlığı kabul edilse dahi, müvekkil şirketin alacağından mahsubuna ilişkin taleplerinin Mahkemece asıl davada icra inkar tazminatına hükmedilmiş olmasının fahiş bir hata olduğunu, kesinlikle davanın kabulü anlamına gelmemek kaydıyla, Mahkemece tamamen hukuka aykırı olarak icra inkar tazminatına hükmedildiğini, zira 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 67/II. Maddesi uyarınca alacaklı yararına icra inkar tazminatı verilebilmesi için borçlunun takibe itirazında haksız olması gerektiğini, haksızlık kavramı alacağın belirlenebilir (likid) olma şartını da kapsadığını, dava konusu olayda taraflar arasında alacağın istenebilir olup olmadığı ve miktarı yapılan yargılama ve alınan bilirkişi raporuyla belirlenebilir olduğundan alacağın likid olduğundan söz etmenin mümkün olmadığını, Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarının bu yönde olduğunu, kesinlikle davayı kabul anlamına gelmemek kaydıyla, icra takibinden önce sözleşmeye uygun şekilde temerrüde düşürülmediği halde, faiz başlangıcının dava tarihi olarak belirlenmemiş olmasının da yerleşik Yargıtay içtihatlarına aykırı olduğunu, yukarıda açıkladıkları ve resen göz önünde bulundurulacak sebeplerle, usul ve yasaya aykırı olan mahkeme kararının kaldırılarak davanın tamamen reddine ve davacı tarafın %20'den aşağı olmamak üzere tazminata mahkum edilmesine, istinaf talepleri sonuçlanıncaya kadar icranın geri bırakılmasına, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı taraf üzerine yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davacı vekili istinaf talebine cevap dilekçesi sunmamaştır.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE:
Asıl ve birleşen dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedelinin tahsili için faturaya dayalı başlatılan icra takibine itirazın iptaline ilişkindir.
Taraflar arasında 28/04/2017 tarihli okul inşaatının projesi ve imalat detayları hazırlanmış kompozit panel uygulaması, sahte silikon cephe, alüminyum doğrama, kutu profil imalat ve montaj işi konulu sözleşme imzalanmıştır. Sözleşmenin 4. maddesinde teklif ve sipariş bilgi formunda kullanılacak malzeme cinsi ve birim üzerinden anlaşıldığı, işin toplam bedelinin iş teslimi hakediş (metraj) yapılınca belirleneceği, metrajların kesin olmadığı .... ölçüleceği, 5. maddesinde mimari proje üzerinden çıkarılan metraja göre fiyatın KDV hariç 200.000,00-TL olduğu, ödemenin iş teslimi ortalama 180 gün vade şeklinde evrakla yapılacağı, kesin hakediş iş bitim metrajlar ölçülerek yapılacağı , uygulama başında iş bedelinin %33 kısmın evrakları peşinen ...verileceği, 6. maddesinde ...iş bitimi hakediş tutarı kesilecek fatura için eksiksiz ve tam olarak teslim edildiği kabul ve beyan edildiği, 7.maddesinde ...işin 31/5/2017 tarihinde eksiksiz ve tam olarak teslim edileceği, ...gecikme her bir gün için taşeron firmaya 2.000-TL ceza uygulaması şeklinde olacağı, 8. maddesinde ... İşler ve malzemenin bir (1) yıl firma firma garantisinde olacağı... kararlaştırılmıştır. Davacı alt taşeron, davalı ise taşerondur.
Vergi Usul Kanunu hükümlerine göre fatura emtia veya yapılan iş karşılığında müşterinin borçlandığı meblağı göstermek üzere emtiayı satan veya işi yapan tüccar tarafından müşteriye verilen ticari vesikadır (229. md.). Fatura malın teslimi veya hizmetin yapıldığı tarihten itibaren azami "yedi gün" içinde düzenlenir. Bu süre içerisinde düzenlenmeyen faturalar hiç düzenlenmemiş sayılır (231/5. md.). 6102 sayılı TTK'da da fatura konusunda hükümler vardır. Ticari işletmesi bağlamında bir mal satmış, üretmiş, bir iş görmüş veya bir menfaat sağlamış olan tacirden, diğer taraf, kendisine bir fatura verilmesini ve bedeli ödenmiş ise bunun da faturada gösterilmesini isteyebilir” (6102 Sayılı TTK 21/1) Bir fatura alan kişi aldığı tarihten itibaren sekiz gün içinde, faturanın içeriği hakkında bir itirazda bulunmamışsa bu içeriği kabul etmiş sayılır (6102 Sayılı TTK 21/2).
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) hükümlerine göre: Mahkeme, ticari davalarda tarafların ticari defterlerinin ibrazına kendiliğinden veya taraflardan birinin talebi üzerine karar verebilir (HMK 222/1). Ticari defterlerin, ticari davalarda delil olarak kabul edilebilmesi için, kanuna göre eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulmuş, açılış ve kapanış onayları yaptırılmış ve defter kayıtlarının birbirini doğrulamış olması şarttır (HMK 222/2). Bu şartlara uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması ve defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerektiği ise üçüncü fıkrada düzenlenmiştir. Açılış veya kapanış onayları bulunmayan ve içerdiği kayıtlar birbirini doğrulamayan ticari defter kayıtları, sahibi aleyhine delil olur (HMK 222/4).
Faturanın delil olması ile ticari defterlerin delil olması birbirinden farklıdır. 6102 sayılı TTK'nın 21/2. maddeye göre faturaya itiraz edilmemiş ise içeriği kesinleşir ise de akdî ilişkinin yazılı delillerle ispatı gerekir. Fatura ticari defterlere kayıt edilmiş ise artık faturanın delil olmasıyla ilgili bu maddeye değil ticari defterlerin delil olmasıyla ilgili TTK'nın 222. maddeye bakmak gerekir. Bu nedenle ticari defterlere kaydedilmiş fatura akdi ilişkinin varlığını da kanıtlar. Faturayı teslim aldıktan sonra süresi içinde itiraz ve iade etmeyerek ticari defterlerine kaydeden kimse, bu faturanın mal veya hizmet aldığı için geçerli bir sözleşme ilişkisine göre düzenlendiğini kabul etmiş sayılır. ve fatura nedeniyle mal veya hizmet almadığını, bu faturadan dolayı borçlu olmadığını yazılı veya kesin delillerle ispatlaması gerekir.
Senetle ispat zorunluluğuna ilişkin HMK 200 ve devamı maddelerdeki düzenlemelerin sonucu olarak hukuki işlem niteliğinde olan ödeme olgusunun kural olarak yazılı delille veya diğer kesin delillerle ispatlanması gerekir (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi 2017/1445 Esas 2018/1438 Karar ).
Somut olayda, Konya ... İcra Dairesinin ... Esas sayılı dosyasında yapılan icra takibine dayanak olan 30/5/2017 tarih ve 2709 no'lu KDV dahil 229.259,60-TL bedelli faturanın tarafların birbirini doğrulayan ticari defterlerinde kayıtlı olduğu, sözleşmenin 6. maddesi ile beraber değerlendirildiğinde davacının imalatı faturadaki ölçü (metraj) ve bedelde eksiksiz ve tam olarak teslim ettiğinin kabul edilmesi gerektiği, aksinin yazılı veya kesin delille davalı tarafından ispat edilemediği, bu nedenle davalının takdiri tanık ve yazılı delil başlangıcı delilinin toplanmasına yer olmadığı, bu faturaya dayalı likit alacak için icra inkar tazminatına hükmedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı, diğer taraftan sözleşmenin 7. maddesinde kararlaştırılan ceza TMK 179/2. maddesi uyarınca ifaya ekli cezai şart olup, iş teslim alınırken itirazî kayıt konulmamakla cezai şart hakkı düşmüş olacağından davalının mahsup itirazının reddinin gerektiği, cevap dilekçesinde eksik ve ayıplı işler olduğu savunulsa da istinaf dilekçesinde açıkça ileri sürülmediğinden bu hususta inceleme yapılmasına yer olmadığı, bununla birlikte Konya ... İcra Dairesinin ... Esas sayılı dosyasında yapılan icra takibine dayanak olan 01/11/2017 tarih ve 385103 no'lu KDV dahil 26.102,30-TL bedelli faturanın ise davalı tarafça iade edildiği, bu nedenle mahallinde daha önce keşfe dahil olan bilirkişiler eşliğinde keşif yapılarak davacının gerçekleştirdiği her bir iş kalemi için imalât miktarı sözleşmenin 4. maddesine göre fiilen ölçümle metraj hesabı yapılıp ve bunlardan sözleşmeye dahil olanların ( cephe tablosunda olanların ) 30/03/2017 tarihli cephe tablosundaki birim fiyatlarına göre, sözleşme dışı imalat bakımından ise 2017 yılı mahalli piyasa rayiçlerine göre bedelinin belirlenmesi gerekirken, mahallinde uygulamaya değil, aksine mimari projede yazılı ölçülere göre hesap yapan bilirkişi raporuna göre karar verilmesi hatalıdır.
Açıklanan nedenlerle, 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesi gereğince yapılan inceleme neticesinde; davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüyle HMK'nın 353/1-a-6. maddesi uyarınca yerel mahkeme kararının kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiş, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:Gerekçesi Yukarıda Açıklandığı Üzere;
1-Konya ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... tarihli, ... Esas - ... Karar sayılı kararının HMK'nın 353/1-a-6. maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
2-Davanın yeniden görülmesi için dosyanın ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
3-Davalı tarafça yatırılan 3.210,30-TL istinaf karar harcının (nispi) ilk derece mahkemesince talep halinde yatırana iadesine,
4-Davalı tarafça yapılan istinaf yargılama giderinin ilk derece mahkemesince verilecek yeni kararda dikkate alınmasına,
5-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından davalı lehine vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
6-İstinaf kararının ilk derece mahkemesince taraflara tebliğ edilmesine,
Dair, 6100 HMK'nın 353/1-a.6 maddesi uyarınca dosya üzerinde yapılan incelemesonunda oy birliğiyle kesin olarak karar verildi. ...
...
Başkan
...
¸e-imzalıdır
...
Üye
...
¸e-imzalıdır
...
Üye
...
¸e-imzalıdır
...
Katip
...
¸e-imzalıdır
¸Bu belge 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu kapsamında Elektronik İmza ile imzalanmıştır.¸