T.C. KONYA BAM 5. HUKUK DAİRESİ
T.C.
KONYA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
5. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO:
KARAR NO:
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
BAŞKAN:
ÜYE:
ÜYE:
KATİP:
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: KONYA .... ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 20/10/2020
NUMARASI: ... Esas - .... Karar
DAVACI-KARŞI DAVALI: ....
VEKİLLERİ: Av. ...
Av. ...
DAVALI-KARŞI DAVACI: ...
VEKİLİ: Av. ...
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
İSTİNAF KARAR TARİHİ:
G. KARAR YAZIM TARİHİ :
İlk derece mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına yönelik davacı-karşı davalı vekili ile davalı-karşı davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuş ve dosya istinaf incelemesi yapılmak üzere dairemize gönderilmiş olmakla 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:
DAVA:
Davacı-karşı davalı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı ile davalı arasında imzalanan ... tarihinde imzalanan eser sözleşmesi ile davalıya ait işyeri ve ofis olarak kullanılacak zemin ve 1. katın dış cephesinin 3. maddede belirtilen teknik şartnameye göre uygun olarak yapılmasının kararlaştırıldığını, iş bedelinin yaklaşık bedel olarak ... TL olduğunu, davalının yapılan işlere müdahaleleri sonucu işin maliyetinin arttığını, davalının, davacıya ... tarihli Konya ... Noterliğine ... yevmiye nolu ihtarı ile eseri teslim etmesine ilişkin ihtar çektiğini, davacının da, davalıya Konya ... Noterliği ... tarih ... yevmiye nolu ihtarı ile işin bedeli gereği bakiye ... TL'nin ödenmesi için ihtarda bulunduğunu, davalının bu ihtara cevap vermediğini, daha sonra davacının, davalıya işin bedeli olan ... tarih ... yevmiye nolu ... TL'lik fatura tanzim ederek gönderdiğini, davalı bu faturaya itiraz ettiğini, faturada ... TL'den ödenen ... TL çıkarıldığında dava değeri olan ... TL kaldığını, bu bedel üzerinden Konya ... İcra Müdürlüğü ... esas sayılı icra dosyasından ilamsız icra takibine geçildiğini, davalının takibe itiraz ettiğini, davalı tarafın bu süreçte tespit talebinde bulunduğunu, işin teslim edildiğine ilişkin en büyük delilin Konya ...Sulh Hukuk Mahkemesi ... değişik iş sayılı dosyası ile sabit olduğunu, alınan ... tarihli raporda işin %90'ının bitirildiğinin belirtildiğini, davalının işbu sözleşmeyi akdederken yapılacak işin metrajlarının tam belli olmamasından kaynaklı fiyat artışını kabul edeceğini belirtildiğini, dosya kapsamında davalının aldırmış olduğu delil tespitinde önce anlaşılan teklif formunu sunmadığı, daha sonra dosyaya yapılan itiraz ve ekinde de teklif formunu verince bilirkişi metrajları hesaplayabildiğini, bilirkişi raporuna göre davalının itirazının haksız olduğunu belirterek davalının Konya ...İcra Müdürlüğü ... Esas sayılı icra dosyasına yaptığı itirazın iptali ile İİK 67/2 hükmü gereğince icra-inkar tazminatına hükmedilmesine, dava tarihinden itibaren davalı aleyhine değişen oranlarda ticari temerrüt faizine hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP
Davalı-karşı davacı vekili davaya cevap dilekçesinde özetle; Davacının takibi limited şirket olarak davalıya yönelttiğinden geçerli bir icra takibi olmadığını, bu nedenle davanın usulden reddine karar verilmesi gerektiğini, davacının ... TL alacağının kaldığı iddiasının gerçeği yansıtmadığını, davacının sözleşme gereği üstlenmiş olduğu işi süresinde teslim etmediği için davalı şirketin Konya Sulh Hukuk Mahkemesine müracaat ederek tespit talebinde bulunduğu, yapılan tespitte iş bitim tarihinin ... tarihi olması gerektiği, tespit tarihi itibarı ile işin %65 nin yerine getirildiği, işin sözleşmede kararlaştırılan sürede teslim edilmediğinin belirtildiği, bunun üzerine davalının Konya ... Noterlinin ... tarihli ihtarnamesi ile ihtarda bulunduğunu, sözleşmede açık hüküm nedeniyle işin süresinde teslim edilemdiğinin, eksik , ayıplı ve tamamlanmamış işler olduğunun bilirkişi raporu ile de tespit edilmesine rağmen, davacı şirketin ... tarihli cevabi ihtarnamesinde; gecikmenin kendisinden kaynaklı olmadığını iddia ederek kendince belirlenmiş olduğunu bedelin ödenmesini talep edildiğini, ancak davalı şirketin sözleşmede kararlaştırılan yaklaşık bedel olan ... TL yi ödediğini, davacının ise işi teslim etmeden kendince belirlemiş olduğu toplam bedelin ödenmesi gerektiğini iddia ederek teslimden kaçındığını beyan ettiğini, oysaki TBK'nun 479. Maddesi uyarınca işi teslim etmeyen davacının bir alacağının muacceliyetinden söz edilemeyeceğini, işin süresinde yerine getirilmediği gibi yapılan işin de sözleşmeye uygun olmayıp ayıplı ve eksik olduğunu, davacının kendince düzenlemiş olduğu faturaya istinaden Konya ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile sözleşmenin tarafı olmayan şirket ve şahıslar aleyhine icra takibi başlattığını, davacının geçerli bir icra takibi yapmadan müvekkili şirket aleyhine icra inkar tazminatı talep ettiğini, itirazın iptali davası için dava şartının bulunmadığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.
KARŞI DAVA:
Davalı-karşı davacı vekili karşı dava dilekçesinde özetle; Taraflar arasında imzalanan ... tarihli iş sözleşmesinin işin teslim süresi başlıklı 8. maddesi uyarınca davacı-karşı davalının işi sözleşmede belirtilen sürede yapmadığının açık olup bu durumda sözleşme bedelinin 3/1000 oranında günlük cezai şart ödemesi gerektiğini, sözleşme bedelinin ... TL olduğu dikkate alındığında .... TL olduğunu, işin süresinde teslim edilmemesi uzaması sebebiyle müvekkilinin fazladan fark olarak ... TL ödediğini, sözleşmede teslimin zamanında belli olduğu halde ihtara gerek olmaksızın yüklenicinin temerrüde düştüğünü, yüklenicinin temerrüdü halinde ise iş sahibi gecikmiş ifa ile birlikte gecikme tazminatı ve varsa cezai şartı isteme hakkını elde edeceğini belirterek işin toplam m2 sinin net olarak belirlenmesinden sonra varsa bir alacak , eksik, ayıplı ve tamamlanmayan iş bedelinin mahsup edilmesine, karşı davalarının kabulü ile ... TL nin ticari temerrüt faizi ile birlikte davalıdan alınarak müvekkili şirkete verilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
KARŞI DAVAYA CEVAP:
Davacı-karşı davalı vekili karşı davaya cevap dilekçesinde özet olarak; davalı-karşı davacının anonim şirket adına vekalet koyarak borca itiraz ettiğini, icra müdürünün de bu hatayı görmüş ve anonim şirket adına da takibi durdurduğunu, çünkü faturanın '... İnş. A.Ş.'' adına kesildiği belli olduğunu, bu hatanın sehven yapıldığını, davalı-karşı davacının eseri zımnen teslim almış olup cezai şart hakkını saklı tutmadıklarını, dolayısıyla asıl davayı açtıktan sonra cezai şartı karşı dava ile isteyemeyeceğini, kendi kusurlu eylemleri yüzünden işin gecikmesine neden olduğunu, sözleşmeye göre kendi üzerine düşen edimleri ifa etmediği için sürecin uzadığını, dava konusu eserin teslim tarihinin yaz şartlarının aşırı sıcak geçmesi yüzünden olağanüstü bir durum olup makul bir sürenin gecikmenin karşılığı cezai şart olamayacağını, çünkü sözleşmeye göre beklenmedik bir hal söz konusu olduğunu, iskele bedelinin sözleşme hükümleri içerisinde bulunduğunu, iskele bedeli adı altında fark bedelinin talep edilmesi hukuka aykırı olduğunu, müvekkilinin herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığını, cezai şarta hükmedilecek ise taraflarda müterafik kusur bulunduğundan ciddi oranda indirim yapılmasını talep ettiklerini, TBK 179/2 hükmü gereği çekince olmadığı için cezai şart ve iskele bedeli isteyemeyeceğini, davalı-karşı davacının sözleşmeye aykırı kendi kusuru neticesinde işin geciktiğinden bahisle cezai şartı ve iskele bedelini isteyemeyeceğini, 2015 yılı ramazan ayındaki aşırı sıcaklar nedeniyle işin gecikmesinin olağanüstü hava şartları nedeniyle en az 30 gün geciktiğinin tespiti ile cezai şarttan ve iskele bedelinden mahsubunu, iskele bedelinin yine davalı-karşı davacının kendi kusurlu eylemleri neticesinde işin geciktiğinden bahisle iskele bedelini isteyemeyeceğini, sözleşmeye göre tarafların müterafik kusurları bulunması nedeniyle cezai şarttan ve iskele bedelinden davalı-karşı davacının kusurunun indirilmesini belirterek karşı davanın reddini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
İlk Derece Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonunda; "...taraflar arasında ... tarihinde davalı-karşı davacının ... İnş. Müh. Mim Ener. A.Ş. nin .... Sokakta bulunan arsası üzerine yapılan işyeri ve ofis olarak kullanılacak binanın dış cephesinin yapılması hususunda sözleşme imzalandığı, sözleşmenin hukuki nitelendirme bakımından eser sözleşmesi niteliğinde olduğu, işe başlama tarihinin ... teslim tarihinin ... olarak kararlaştırıldığı, ... tarihinde yapılan tespitte bir kısım eksikliklerin bulunduğu, işin %90 lık kısmının yapılmış ve kalan kısmının 5 günde teslim edilebilecek vaziyette olduğunun anlaşıldığı, dış cephe katlaması ile ilgili tespit edilen eksik hatalı ve kusurlu imalatların uygun hale getirilmesi ve giderilmesi ile açık ve gizli ayıplı işlerin düzeltilmesi bedelleri için ... TL harcamanın gerektiği, buna ilişkin noter vasıtasıyla ihtarname çekildiği ve davacı- karşı davalı çalışanı .......'ya .... tarihinde tebliğ edildiği, davacı- karşı davalı tarafından yapılan işin bedelinin ... TL, yapılan ödeme mahsup edildiğinde ödenmeyen bakiye iş bedelinin ... TL olduğu, sözleşmede kararlaştırılan tarihte eserin iş sahibine teslim edilmediği, teslimin ispat edilemediği, ispat edilemeyen teslime ihtirazi kayıt konulmasının mümkün olmadığı, ... tarihli ihtarname ile cezai şart alacağının açıkça ortaya konulduğu, işin zamanında teslim edilmemesi durumunda hükmedilecek cezai şart tutarının sözleşme hükmü ve taleple bağlılık ilkesi gözetilerek 180 günlük gecikme süresi için ... TL olduğu, cezai şart talep edilmiş olduğundan iskele masrafının talebe konu edilemeyeceği, açık ve gizli ayıplı işlerin düzeltilmesi bedelleri için gerekli ... TL nin davacı- karşı davalının ödenmeyen bakiye iş bedelinden mahsup edilmesi gerektiği, ... tarihli bilirkişi kurulu raporunun denetime elverişli, gerekçeli usul ve yasaya uygun olduğu kanaatine varılmakla hükme esas alınması suretiyle asıl davanın kısmen kabulü ile; Konya .... İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyasına yapılan itirazın kısmen iptali ile, takibin ... TL asıl alacak ve asıl alacağa dava tarihi olan ... tarihinden itibaren değişen oranlarda işleyecek avans faizi üzerinden devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, icra inkar tazminatı isteminin reddine, karşı davanın kısmen kabulü ile; ... TL nin karşı dava tarihi olan ... tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davacı- karşı davalıdan alınarak davalı- karşı davacıya verilmesine dair karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur..." gerekçesiyle "...A)ASIL DAVA YÖNÜNDEN:
Davacının davasının KISMEN KABULÜ ile ;
1-Konya ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasına yapılan itirazın KISMEN İPTALİ ile, takibin ... TL. asıl alacak ve asıl alacağa dava tarihi olan ... tarihinden itibaren değişen oranlarda işleyecek avans faizi ile birlikte DEVAMINA, fazlaya ilişkin istemin reddine,
2-İcra inkar tazminatı isteminin REDDİNE,
B)Karşı dava yönünden;
Davanın KISMEN KABULÜ ile ;
1-... TL.'nın karşı dava tarihi olan ... tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davacı karşı davalıdan alınarak, davalı karşı DAVACIYA VERİLMESİNE, fazlaya ilişkin istemin reddine..." karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:
Davacı-karşı davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle;
Asıl Davada İstinaf Nedenlerinde;
*Davalı-Karşı Davacının Eseri Teslim Aldığını cevap dilekçesinde ikrar ettiğini, teslimin artından kanunun aradığı süreler içerisinde ayıp ihbarının da olmaması nedeniyle davalı-karşı davacının ayıba bağlı haklarının kullanamayacağını,
*Davalı-karşı davacının sözleşmeye göre teslim tarihinin ... tarihi olduğunu, bu tarihten itibaren 180 gün gecikme olduğunu yani eserin en geç ... tarihinde teslim alındığını cevap dilekçesinde ikrar ettiğini, (Tarafımız bu teslim tarihini kabul etmemektedir.) Bu hususun net olup, davalı-karşı davacının cezai şart talebinde ''180 günlük gecikme var, bunun bedeli .... 'den .... TL diyerek'' bulduğu rakamdan anlaşıldığını, o halde davalı yanın ... tarihinde teslim aldığı bizatihi kendi ikrarları ile kabul edileceğini,herhangi bir ayıp ihbarı olmadığı için ayıba bağlı hakların kullanılamayacağını, dolayısıyla dosya kapsamındaki raporda neden ve nasıl kaynaklı olduğu belirtilmeyen ... -TL'lik ayıp ve eksik işten dolayı biçilen bedeli davalı-karşı davacı yanın talep etme hakkının olmadığını, ayıp oranındaki indirim hakkının kullanım şartı ayıp ihbarı söz konusu olmadığı için yerel mahkemenin raporda tespit edilen ... TL bedel üzerinden ... TL ayıplı ve eksik iş bedelinin düşülmesi kanunun amir hükmüne aykırı olduğunu,
*Fazla yapılan iş bedeli ... TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek ticari temerrüt faizi ile tahsiline ayrıca icra-inkar tazminatına karar verilmesi gerektiğini, alacağın likit olduğunu, fakat davalı-karşı davacının borcu kabul etmesine rağmen takibe itiraz ettiini, dosya kapsamında bilirkişi heyeti icra takibine konu ... tarihli faturanın içeriğindeki tüm işlerin yapıldığını kabul ettiğini, faturada 689 m2 aluminyum panel, 148 m2 silikon cephe, 148 m2 argon gaz, 6 adet gizli kanat ve löw farkı fatura edildiğini, bilirkişilerin de aynı rakamları bulduklarını sadece 681 m2 aluminyum panel kullandığını belirttiklerini, bunu ayrıntılı olarak belirtmemelerinin gereğinin ise icra inkar tazminatı noktasında yapılan işin m2'leri belli olmasına rağmen davalı tarafın borcunu bilerek ve isteyerek itiraz etmesi olduğunu,
*Neticeten asıl dava bakımından alacağın likit olup, delil tespitindeki beyanlara göre uygulanan alüminyum ve türevlerinden kaynaklı müvekkilinin bakiye alacağının ... TL üzerinden hüküm kurulmasını talep ettiklerini, dava tarihinden itibaren işleyecek değişen oranlarda ticari temerrüt faizi ile davalıdan tahsilinin gerektiğini, dolayısıyla ... TL'nin yanında icra-inkar tazminatına da hükmedilmesinin gerektiğini, yerel mahkeme kararını gerek teslim, gerekse ayıp ihbarı yönünden hukuken hatalı değerlendirme yapmış olup, kararı bu hususlarda istinaf ettiklerini,
Karşı Davada İstinaf Nedenlerinde;
*Davalı-karşı davacının eseri zımnen teslim almış olup cezai şart hakkını saklı tutmadığını, dolayısıyla işbu asıl davamızı açtıktan sonra cezai şartı karşı dava ile isteyemeyeceğini,
*Davalı-karşı davacının kendi kusurlu eylemleri yüzünden işin gecikmesine neden olduğunu, sözleşmeye göre kendi üzerine düşen edimleri ifa etmediği için sürecın uzadığını,
*Cezai şarta hükmedilecek ise taraflarda müterafik kusur bulunduğundan ciddi oranda indirim yapılmasını talep ettiklerini,
Sonuç olarak: faturaya konu malzemelerin hepsi esere uygulanmış olup bakiye ödenmeyen borç miktarı ... TL olduğunu, ... tarihli bilirkişi raporunda ... TL olarak tespit edilmiş olup yerel mahkeme kararı kaldırılarak ... TL'nin taraflarına verilmesine karar verilmesi ayrıca davalı-karşı davacının kabul ettiği borca itiraz etmesinden ötürü icra-inkar tazminatına hükmedilmesinin gerektiğini, yerel mahkemenin, ... TL açık ve gizli ayıplı işlerin düzeltilmesi bedellerini, fazla yapılan iş bedelinden mahsubuna karar verdiğini, davalı/karşı-davacı yanın yukarıda da bahsedildiği üzere zamanında herhangi bir ayıp ihbarında bulunmadığından dolayı iddia edilen ayıp işlerinden dolayı davacı müvekkilinin sorumlu olmadığını, çünkü eser sözleşmelerinde ayıba bağlı hakların kullanılması için TBK uyarınca ihtar/ihbar şart olup somut olayımızda buna ilişkin hiçbir delil bulunmadığını, bu sebeple yerel mahkeme kararı hukuka aykırı olup kaldırılarak bu bedelin mahsup edilmemesinin gerektiğini, yerel mahkemece, işin zamanında telim edilmemesinden dolayı ... TL cezai şartın ödenmesine karar verildiğini, davalı/karşı-davacı yan yukarıda açıkladıkları üzere çekincesiz olarak eseri teslim aldığından dolayı cezai şartı talep talep edemeyeceğini, bu konuda işbu davaya bakacak 15.HD'nin kararı birebir olaylarıyla emsal olup, çekince ileri sürmeyen davalı-karşı davacının cezai şart talep etme hakkının bulunmadığını, kaldı ki bulunsa bile tanık anlatımlarıyla sürekli işin teslimini geciktiren davalı-karşı davacı şirketin yetkililerinin babası olup cezai şartta indirim yapılması gerektiğini, yerel mahkemece bu noktalara değinilmeden karar vermesinin hukuka aykırı olduğunu,
Bu nedenlerle;
A) Asıl dava yönünden istinaf başvurularının kabulü ile yerel mahkeme kararının kaldırılarak davanın tamamen KABULÜ ile Davalı-Karşı Davacının Konya ....İcra Müdürlüğü .... esas sayılı icra dosyasına yaptığı itirazın İPTALİNE, kabul edilen miktar üzerinden İİK 67/2 hükmü gereğince %20 icra-inkar tazminatına hükmedilmesine, mahkeme aksi kanaatte ise terditli olarak davanın alacak davası olarak yürütülerek bakiye ... TL'nin davalıdan tahsiline, asıl dava bakımından, dava tarihinden itibaren davalı-karşı davacı aleyhine değişen oranlarda ticari temerrüt faizine hükmedilmesine,
B)Karşı dava bakımından istinaf başvurularının kabulü ile yerel mahkeme kararının kaldırılarak davanın tamamen reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı-karşı davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle;
Asıl dava yönünden;
*Asıl dava yönünden mahkemenin hükmünün ve icra inkar tazminatı yönünden verdiği kararın Konya BAM kaldırma kararına uygun ve hukuki olduğunu,
Karşı dava yönünden;
*Her ne kadar davacı-karşı davalı eserin tesilm edildiği iddiasıyla sözleşmede kararlaştırılan cezai şart alacağının istenemeyeceğini iddia etmiş ise de; işin tesilm süresi başlılı sözleşmenin 8.maddesi uyarınca işe başlama tarihinin ...., işin bitirme süresinin 45 gün ve iş bitirme tarihinin .... olduğunu, davacı şirketin sözleşme gereği üstenmiş olduğu süresinde teslim etmemesi üzerine müvekili şirketin Konya ....Sulh Hukuk Mahkemesinin ... D.İş sayılı dosyası üzerinden tespit yaptırdığını ve işin %65 oranında tamamlandığının tespit edildiğini, bunun üzerine müvekkili şiretin Konya ...Noterliğinin .... tarihli ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesini gönderdiğini, ihtara rağmen davacı-karşı davalının işi teslim etmemesi nedeniyle müvekkili şiretin bu kez de Konya ...Sulh Hukuk Mahkemesinin ... D.İş sayılı dosyasıyal tespit yaptırdığını ve ... tarihli raporda esik ve yaplı işlerin tespit edildiği ve işin %90 oranında yerine getirildiğinin tespit edildiğini, davacı-karşı davalı şirketin Şubat 2016 tarihinde dahi eseri teslim edemediğini,
*Davacı-karşı davalı şirketin ... tarihli dava dileçesinin il sayfasının 3.paragrafında “...Müvekkil de TBK'ya göre bedel ödemediği için işi tesilmden kaçınır...” şeklinde beyanda bulunarak 02/06/2016 tarihinde dahi işi teslim etemdiğini açıkça kabul ve ikrar ettiğini,
*İşin tesliminin ispat külfetinin davacı-karşı davalı üzerinde olduğunu, davacı-karşı davalının işi teslim etmediğinin yapılan yargılama esnasında aldırılan tüm bilirkişi raporlarıyla sabit olduğunu, bu nedenle sözleşmede kararlaştırılan 3/1000 oranındaki cezai şarkıtn istenemeyceği yönündeki iddiasının hukuki temelinin olmadığının ortada olduğunu,
Reddedilen iskele bedeli yönünden ise; Davacı-karşı davalının işi sözleşmede kararlaştırılan sürede teslim etmediğinden müvekkili şirketin KDV dahil ... TL iskele ücreti ödemek zorunda kaldığını, ilk derece mahkemesinin cezasi şart talep edilmesi nedeniyle ayrıca iskele ücreti talep edilemeyeceği yönündeki değerlendirilmesinin hukuki olmadığını, davacı-karşı davalının işi sözleşmede kararlaştırılan sürede tesilm etmediğinden temerrüde düştüğünü müvekkili şirketin munzam zararını da karşılamak durumunda olduğunu, bir an için iskele bedeli alacağının, cezai şart alacağından yüksek olduğu varsayıldığında cezai şartla karlışanmayan bu bedelin nasıl istenebileceği hususunun önem arz ettiğini, bu durumun dahi cezai şart ile munzam zararın birbirinden farkıl alacak kalemleri olduğunu ortaya koyduğunu, bu nedenlerle istinaf taleplerinin kabulü ile davacı-karşı davalının istinaf taleplerinin reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davacı-karşı davalı vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle; asıl ve karşı dava yönünden davalı-karşı davacının istinaf başvurusun esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE:
Dava; eser sözleşmesinden kaynaklanan iş bedelinin tahsili istemine yönelik yapılan icra takibine vaki itirazın iptali ve inkar tazminatı; karşı dava ise aynı sözleşme kapsamında cezai şart ve gecikme tazminatı istemlerine ilişkindir.
Dairemizin ... tarih, ... esas ve ... karar sayılı ilamında açıkça belirtildiği üzere; taraflar arasında ihtilafsız olan sözleşme hükümlerine göre iş bedelinin yaklaşık olarak belirlendiği anlaşılmaktadır.
İşin yapıldığı ve akdi ilişkinin kurulduğu ileri bildirilen 2015 yılında yürürlükte bulunan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 481. maddesi hükmü ve yerleşik yüksek yargı uygulamalarında, tarafların eser sözleşmesi bedelini yaklaşık olarak kararlaştırılmış olması halinde hak edilen bedelin işin yapıldığı tarihteki mahalli piyasa rayiçleri ile hesaplanacağı kabul edilmektedir. İş bedelinin miktarı sabit olmadığından uyuşmalığın çözümü için gerçekleştirilen imalâtın eksik kısımları çıkartılarak davalı yüklenicinin gerçekleştirdiği iş ve imalâtların yapıldığı tarihteki mahalli piyasa rayiçleri ile bedelinin tesbiti ve kanıtlanan ödeme ile karşılaştırılarak davanın sonuçlandırılması gerekmektedir. Mahalli piyasa rayiçleri ile bu bedelin içinde KDV ve yüklenici kârı olacağından ayrıca eklenmeksizin bedeli hesaplattırılıp, davalı tarafından yapıldığı kanıtlanan ödemeler düşüldükten sonra bulunacak değerin hüküm altına alınması gerekir.
Somut olayda dairemizin önceki kaldırma kararında belirtilen ilkeler uyarınca iş bedeli yaklaşık olarak belirlenmiş olup davacının talep edebileceği iş bedeli yapılacak yargılama ile belirlenebileceğinden inkar tazminatı talebinin reddi kararı yerindedir. Ancak önceki kaldırma kararında belirtilen yerleşik yargı kararlarına uygun ilkelere uygun olmayacak şekilde yapılan işlemlerin denetime elverişli olmayan birim fiyatları ile çarpılıp bulunan değere KDV eklenmek suretiyle iş bedelinin belirlenmesi hatalıdır. Önceki kararda da açıkça belirtildiği üzere davalı iş sahibi vekilinin ... tarihinde Konya ... Sulh Hukuk Mahkemesinin .... D.İş sayılı dosyasında yaptırmış olduğu delil tespitindeki yapılan işlemlerin yapıldığı tarih itibariyle mahalli piyasa rayicine göre hesaplanması gerekir. Başka bir deyişle tespit raporundaki yapıldığı bildirilen işlerin piyasa koşullarında hangi bedelle yapılacağı denetime elverişli olarak belirlenmeli, bu bedelin içerisinde KDV ve yüklenici kârı olacağından ayrıca eklenmemesi, taraflarca yapıldığı bildirilen .... TL tutarındaki iş bedeli ödemesi belirlenen bedelden mahsup edildikten sonra sonuç bedelin hüküm altına alınması gerekir. Ayrıca bilirkişi tarafından hesaplanan ayıp giderim bedeli de denetime elverişli olmayıp ayıplı işler belirlendikten sonra işin yapıldığı yıl mahalli piyasa rayicine göre ayıplı işlerin giderim bedeli bulunduktan sonra iş bedelinden mahsup edilmesi gerekir. Mahkemece yapılan araştırma belirtilen hususlara aykırı olduğundan kararın kaldırılması gerekmektedir.
Yine yanlar arasında imzalanan sözleşmenin 8. maddesinde; işin sözleme hükümlerine göre zamanında teslim edilmemesi halinde yüklenicinin iş sahibine her takvim günü için sözleşmenin 3/1000 oranında gecikme cezası ödeyeceği kararlaştırılmıştır. Söz konusu maddede, gecikme halinde her takvim günü için kararlaştırıldığı ve açıkça gecikme cezası olduğu belirtildiği, sözleşmenin devamında gecikmenin süresine göre rayiçlere ya da başka bir sebebe dayalı olarak değiştirilebileceği şeklinde bir düzenleme de bulunmadığından kararlaştırılanın sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 6098 sayılı TBK'nın 179/II. maddesinde düzenlenen ifaya ekli ceza olduğunun kabulü zorunlu olup, aynı yasanın 125. maddesindeki gecikme tazminatı olduğunun yorumlanması ve kabulü mümkün değildir. (Emsal Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 17.11.2011 gün, 2010/3210 Esas, 2011/6641 Karar sayılı ilamı ile benzer içtihatları). TBK’nın 179/II. maddesinde ifaya ekli cezanın istenebilmesi için ifanın çekincesiz olarak kabul edilmiş olmaması yada sözleşmede ihtirazî kayda (çekinceye) gerek olmaksızın bu cezanın istenebileceğinin kararlaştırılmış olması şartı aranmıştır.
Somut olayda davalı iş sahibi vekilinin ... tarihinde Konya ... Sulh Hukuk Mahkemesinin ... D.İş sayılı dosyasında yaptırmış olduğu delil tespitinde işin tamamının yapılmadığının belirlendiği ve bu tespitten önce davalı iş sahibi tarafından Konya .... Noterliği'nin ... tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile cezai şart isteminde bulunulduğu, bu ihtarnamenin cezai şart istemini ayakta tutan ihtirazi kayıt olarak kabul edilmesi gerektiğinden cezai şart isteminin kabulünde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı kabul edilmiştir. Bununla birlikte davacı yüklenici vekilince aşamalarda işin tesliminin gecikmesinde davalı iş sahibinin kusurunun bulunduğu, yapılan işlere müdahale edildiği ve sözleşme gereği davacı iş sahibinin edimlerini yerine getirmede geciktiği bildirilmiş olup bu husus araştırılmadığından davalı iş sahibinin işin gecikmesine etkisinin olup olmadığı varsa kaç güne etkisinin bulunduğu belirlenip bu sürelerin teslim süresine eklendikten sonra yeni teslim süresi belirlenmeli ve bu tarihe göre gecikme süresi belirlendikten sonra cezai şarta hükmedilmesi gerekir.
Ayrıca davalı iş sahibinin iskele bedelinin tahsili isteminin hukuki dayanağı TBK'nın 125/1. maddesindeki gecikme tazminatıdır. Buna göre temerrüde düşen borçlu, verilen süre içinde, borcunu ifa etmemişse veya süre verilmesini gerektirmeyen bir durum söz konusu ise alacaklı, her zaman borcun ifasını ve gecikme sebebiyle tazminat isteme hakkına sahiptir. Somut olayda cezai şarta ilişkin yukarıda belirtildiği üzere davacı yüklenicinin gecikme süresi belirlenilerek davalı iş sahibinin ödemek zorunda kaldığı iskele bedelinin bir günlük iskele bedelinin gecikme süresi ile çarpımı sonucu hesaplanan bedelin TBK'nın 125/1. maddesi uyarınca davacı yükleniciden tahsiline karar verilmesi gerekir.
Bu kural ve açıklamalarla mahkemece esasa ilişkin etkili deliller toplanmadan ve dosya kapsamına uygun olmayan bilirkişi raporuna göre hüküm verilmesi hatalıdır.
Açıklanan nedenlerle, istinaf edenin tarafı ve 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesi gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle ve kamu düzeninden sayılan hallerle sınırlı olarak yapılan inceleme neticesinde; taraf vekillerinin istinaf başvurularının ayrı ayrı kabulüyle, HMK'nın 353/1-a-6. maddesi uyarınca yerel mahkeme kararının kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiş, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-)Davacı-karşı davalı vekilinin ve davalı-karşı davacı vekilinin istinaf başvurularının ayrı ayrı KABULÜ ile; Konya ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... tarihli, ... Esas - ... Karar sayılı kararının HMK'nın 353/1-a-6.maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
2-)Davanın yeniden görülmesi için dosyanın ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
3-)Davacı-karşı davalı .... İnş.San.Tic.Ltd.Şti tarafından yatırılan ... -TL istinaf karar harcı (maktu) ve ... -TL istinaf karar harcının (nispi) ilk derece mahkemesince yatırana iadesine,
4-)Davalı-karşı davacı ... İnş.Müh.Mim.Enerji San.Tic.AŞ tarafından yatırılan ... -TL istinaf karar harcının (nispi) ilk derece mahkemesince yatırana iadesine,
5-) Taraflarca yapılan istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,
6-) İstinaf kararının ilk derece mahkemesince taraflara tebliğ edilmesine,
7-) İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
Dair, 6100 HMK'nın 353/1-a.6 maddesi uyarınca dosya üzerinde yapılan incelemesonunda oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.