T.C. KONYA BAM 5. HUKUK DAİRESİ Esas-Karar No: ... - ...
T.C.
KONYA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
5. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: ...
KARAR NO: ...
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
BAŞKAN: ...
ÜYE:...
ÜYE: ...
KATİP: ...
İNCELENEN ARA KARARIN
MAHKEMESİ: KONYA ... ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ARA KARAR TARİHLİ: 10/07/2020
NUMARASI:... Esas
DAVACI: ... İNŞAAT TAAHHÜT İMALAT İÇ VE DIŞ TİCARET ANONİM ŞİRKETİ - ...
VEKİLİ: Av. ...
DAVALI: ... İNŞAAT NAKLİYE PETROL SANAYİ VE TİCARET LİMİTED ŞİRKETİ - ...
VEKİLİ: Av. ... - ...
(İstinaf yoluna başvuran)
DAVANIN KONUSU: Tazminat (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 15/09/2020
G. KARAR YAZIM TARİHİ : 18/09/2020
İlk derece mahkemesinin yukarıda belirtilen ara kararına yönelik davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuş ve dosya istinaf incelemesi yapılmak üzere dairemize gönderilmiş olmakla 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:
Davacı vekili talep dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin fabrikaları olan piyasada tanınan ve güvenen bir şirket olduğunu, müvekkili şirketin, Elmadağ ve Kırıkkale'de fabrikaları olan piyasada güvenilir ve tanınmış bir şirket olduğunu, davalı şirketin, Konya İli Karatay İlçesi ..... Mahallesinde yer alan Konya Büyükşehir Belediye Başkanlığı'nın Katı Atık Depolama Tesisinin imalatı işini üstlendiğini, bu tesisin 1 adet akışkan yataklı RDF Yakıtlı Kızgın Buhar Kazanı(Kazan buhar çıkış kapasitesi minimum 60 ton/saat, kazandan çıkacak buhar sıcaklığı maksimum 405 derece, kazandan çıkacak buhar basıncı 55 Bara, 12 MW elektrik üretecek kapasiteye sahip) imalatı, montajı ve çalışır vaziyette teslimi işinin 15/02/2019 tarihli "Anahtar Teslim Kazan Sözleşmesi" ile müvekkili şirket tarafından yapılması kararlaştırıldığını, söz konusu sözleşmenin "6.1" maddesi gereğince sözleşmenin %10' u oranı olan 655.000,00 USD bedelli, 3 yıl süreli kesin teminat mektubunun müvekkilince davalı şirkete teslim edildiğini, müvekkili şirketin işe başlayabilmesi için gerekli olan teknik şartname ve projelerin müvekkili şirkete davalı şirket tarafından teslim edilmediğini, davalı şirketin bu işin yapılabilmesi amacıyla EPDK nezdinde alınması gereken önlisans veya lisans başvurusunun bulunmadığının anlaşıldığını, Makine Mühendisleri Odası Ankara Şubesi tarafından düzenlenen uzman görüşünde de "Taraflarca imzalanan sözleşmenin eki olması gereken Teknik Şartname ve Projeler olmadan söz konusu imalatın yapılabilmesinin teknik açıdan mümkün olmadığının" belirlendiğini, davalı şirketin temerrüt halinde olduğunun açıkça ortada olduğunu, davalı şirketin edimlerini yerine getirmemesi nedeniyle müvekkili şirketin işe başlayamadığını ve sözleşme süresinin sona erdiğini, bunun üzerine teminat mektubunun iadesi ve müvekkili şirketin uğradığı müspet ve menfi zararlarının tazmini amacıyla öncelikle Konya ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... D. İş sayılı dosyasından teminat mektubunun nakde çevrilmesinin durdurulmasının talep edildiğini, sözü geçen mahkemece tedbir kararı uygun görüldüğünden teminat mektubunun nakde çevrilmesinin tedbiren durdurulmasına karar verildiğini, tedbir kararına davalı tarafından yapılan itirazın sözü geçen mahkemece reddedilmesi üzerine yine davalı tarafından istinaf kanun yoluna başvurulduğunu, Konya Bölge Adliye Mahkemesi ... Hukuk Dairesi' nin istinaf incelemesi sonucunda isabetsiz ve davalı ile ilgisi olmayan bir gerekçeyle tedbirin kaldırılmasına kesin olarak karar verildiğini, tedbir kararının kaldırılması üzerine davalı şirketin teminat mektubunu nakde çevirmesi halinde müvekkilinin telafisi mümkün olayacak biçimde zarara uğrayacağının açık olduğunu, bu sebeplerle dava konusu teminat mektubunun nakde çevrilmesinin önlenmesini talep etme zaruretinin hasıl olduğunu, istinaf mahkemesinin gerekçesinde taraflar arasındaki sözleşmenin "6.4" maddesine dayanmak suretiyle teminat mektubunun üzerine ihtiyati tedbir kararı konulamayacağından bahisle ihtiyati tedbir talebimizin reddine karar verildiğini, taraflar arasındaki sözleşmenin "6.4" maddesinde; “Yukarıdaki bahsi geçen teminatlar (banka mektupları, nakit teminatlar, ipotek ve rehin karşılıkları) her ne sebeple olursa olsun yüklenicinin başka kişi ve kurumlara olan borcu sebebiyle haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz. Taraflar arasında hukuki bir ihtilaf doğarsa, ihtilaf çözülene kadar İş sahibi teminatları iade etmez....." hükmü mevcut olduğunu, sözü geçen düzenleme maddenin lafzından da açıkça anlaşılacağı üzere yüklenicinin üçüncü kişilere borcundan dolayı teminat mektubunu koruma altına almak üzere düzenlenmiş ve yüklenicinin teminat mektubunun garanti fonksiyonunu ortadan kaldıracak borçlandırmalardan sakınması gerektiğinin düzenlendiğini, istinaf mahkemesinin vardığı aksi sonucun kabulü halinde sözleşmedeki taraflar arasındaki denge yüklenici aleyhine aşırı olarak zedeleneceğini, açıklanan ve diğer tüm nedenlerle taraflar arasındaki sözleşme gereğince davalı şirkete teslim edilen Türkiye ... Bankası A.Ş. tarafından düzenlenen 18/02/2019 tarih ve ... Referans Numaralı 655.000,00 USD bedelli teminat mektubunun öncelikle teminatsız olarak, aksi halde uygun bir teminat ve hatta mahkemeniz veznesine yatıracağımız %100 teminat karşılığında nakde çevrilmesinin ihtiyati tedbir yoluyla önlenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili talep dilekçesine cevap vermemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
İlk Derece Mahkemesince verilen 10/07/2020 tarihli ara kararla; "...Taraflar arasında düzenlenen 15/02/2019 tarihli "Anahtar Teslim Kazan Sözleşmesi"nin 6.4.maddesinde "Yukarda bahsi geçen teminatlar (Banka mektupları, nakit teminatlar, ipotek ve rehin karşılıkları) her ne sebeple olursa olsun YÜKLENİCİ'nin başka kişi ve kurumlara olan borcu sebebiyle haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz. Taraflar arasında hukuki bir ihtilaf doğarsa, ihtilaf çözülene kadar ... teminatları iade etmez. Bahse konu teminat mektuplarının süreleri iadesi öngörülen işlem veya tarihten önce dolması durumunda sürenin dolmasından 15 gün öncesinden yenilenmemesi durumda ... teminat mektuplarını nakte çevirme hakkına sahiptir." düzenlenmiş olup; söz konusu maddede bahsi geçen teminatların her ne sebeple olursa olsun yüklenicinin başka kişi ve kurumlara olan borcu sebebiyle haczedilemeyeceği ve üzerine ihtiyati tedbir konulamayacağını belirtilmektedir. Bu maddede ifade edilen yüklenici davacının 3. kişilere olan borcudur. Aksinin iddiası ve yorumu sözleşmeye açıkça aykırılık teşkil etmektedir....Konya Bölge Adliye Mahkemesinin, Konya ... Asliye Ticaret Mahkemesinin 10/01/2020 tarihli ... D.İş Esas ... D.İş Karar sayıl ek kararının kaldırılmasına ilişkin 13/05/2020 tarih ve ... Esas, ... Karar sayılı ilamı ile Mahkememizce verilmiş bir kararı kaldırılmamış olduğundan bu kararın Mahkememiz dosyası açısından kesin hüküm niteliğinde olmadığı kanaatine varılmıştır. Her ne kadar Konya Bölge Adliye Mahkemesinin 13/08/2020 tarihli kararı ile taraflar arasındaki sözleşmenin 6. 4. maddesi gereğince yüklenici tarafından verilen teminat üzerine ihtiyati tedbir kararı konulamıyacağı yönünde değerlendirme yapılmış ise de; Mahkememizce bu değerlendirmeye aşağıda belirtilen nedenlerle (Anayasanın 36, 48 ve 90, AİHS 6 ve Borçlar Kanunu 26 VE 27. maddeleri belirtilmiş) katılmak mümkün olmamıştır... Ayrıca taraflar arasında sözleşme tarihinde ve teminat verildiği tarihte taraflar arasında herhangi bir uyuşmazlık bulunmadığından ve daha sonra uyuşmazlık çıkması halinde tarafların lehine doğacak ihtiyati tedbir veya ihtiyati haciz gibi geçici hukuki koruma tedbirlerine başvuru hakkından yani, doğmamış haktan peşinen vazgeçilemeyeceği şeklindeki evrensel hukuk ilkesi uyarınca baştan haktan feragat da mümkün olamıyacaktır. Açıklanan nedenlerle Konya Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesinin kaldırma kararındaki düşüncelere iştirak edilmediğine dair gerekçe ile;
Davalı itirazının reddine karar verilmiştir..." şeklinde karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:
Davalı vekili ihtiyati tedbir kararına yönelik istinaf başvuru dilekçesinde özetle; davacı ile 15/02/2019 tarihli buhar kazanı yapımına ilişkin sözleşme imzalandığı davacıya 2,000,000,00-Usd avans ödemesi yapıldığı, davacıdan da 655,000,00-Usd bedelli teminat mektubu alındığı, dava açılmadan önce Konya ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... D.İŞ sayılı dosyasında söz konusu teminat mektubunun nakte çevrilmemesi yönünde tedbir talebinde bulunulduğu mahkemece vverilen tedbir kararının itiraz neticesinde Konya BAM ... H.D.'nin ... E.... K. Sayılı kararı ile kaldırıldığı, sözleşmedeki hükmün taraflarla ilgili olduğu, bölge adliye mahkemesi kararının kesin nitelikte verdiği kararın kesin hüküm olup mahkemece aynı konuda yeni bir karar vermiş olmasının yerinde olmadığı, tarafların tacir olduğu mahkeme gerekçesindeki sözleşme maddesine yönelik değerlendirmenin yerinde olmadığı, davacı edimlerinin yerine getirilmediği sözleşmenin süresinin ileri sürüldüğü şekliyle 15/10/2019 tarihinde sona ermediği, teminat mektubunun davacıya verilen avansın da karşılığı olduğu teminat mektubunun çok üzerinde bir avansın davacıya da ödendiği müvekkiline ne bir mal ve malzeme teslim edilmediği gibi ödenen avansın da iade edilmediği harcamaların devam etmekte olduğu ve mağduriyet oluşturacağı, tedbir isteyen davacının bu projeyi yapamayacağının anlaşıldığı bu proje kapsamında defter kayıtlarına göre halen 700,000,00-Usd'nin halen davacı uhdesinde olduğu, ayrıca talep dilekçesinde %100 oranında teminat verilebileceğinden söz edilmiş olmasına rağmen tedbir kararının %20 teminatla verildiği, mektubun süreli ve döviz cinsinden olup avans ve sözleşmenin de döviz cinsinden olduğu teminat bedeli tespit edilirken bunun gözetilmemesinin yerinde olmadığını, yargılama sırasında bu sürenin de dolabileceği ve müvekkilinin elinde bir şeyin kalmayacağı, kabul anlamına gelmemek kaydıyla mektup bedelinin döviz cinsinden tamamının bloke edilmesi veya mektubun süresiz hale dönüştürülmesi karşılığında ancak bahse konu tedbir kararının verilebileceği aksi durumda müvekkilinin ilerde zor durumda kalmasına neden olacağı, gerekçeleri ileri sürülmüştür.
Davacı vekili ihtiyati tedbir kararına yönelik istinaf dilekçesine cevap vermemiştir.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE:
İncelemeye konu karar; eser sözleşmesinden kaynaklı ikinci kez verilen ihtiyati tedbir kararına yapılan itiraz üzerine verilen ek kararın istinafıdır.
Esas davanın görüldüğü Konya ... Asliye Ticaret Mahkemesine davacı vekilince 05/06/2020 tarihli sunulan dilekçe ile; davalı nezdindeki banka teminat mektubunun paraya çevrilmesinin ihtiyati tedbir yoluyla durdurulması talep olunmuş, mahkemece 11/06/2020 verilen kararla 655,000,00 Usd bedelli teminat mektubunun %20 oranında teminat mukabili davalı tarafından nakde çevrilmesinin önlenmesine karar verilmiştir.
Davalı tarafça tedbir kararına yapılan itiraz duruşmalı yapılan inceleme neticesince ilk derece mahkemesince reddedilmiştir.
Davalı tarafça iş bu esas yönünden açılan davadan önce, Konya ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... D.İŞ sırasına kaydı yapılan 03/12/2019 tarihli dilekçesiyle iş bu davada uyuşmazlığa konu 15/02/2019 tarihli sözleşme çerçevesinde düzenlenip davalıya teslim edilen banka teminat mektubunun davalı iş sahibinin edimlerini yerine getirmediği ve işe başlanmayıp sözleşmenin sona erdiği, davalı hakkında teminat mektubunun iadesi ve tazminat davası açılacağı, teminat mektubunun süresinin 18/02/2022 tarihinde sona ereceği sunulan uzman görüşü de nazara alınarak teminat mektubunun nakde çevrilmesinin önlenmesine dair tedbir kararı verilmesi talep olunmuştur.
Mahkemece verilen 04/12/2019 tarihli karar ile davacı ihtiyati tedbir isteminin kabulüne karar verildiği, istinaf neticesi dairemizin 13/05/2020 tarihli ... E. -... K. Sayılı13/05/2020 tarihli ilamında "Taraflar arasındaki sözleşmenin 6. 4. maddesinde " Yukarıdaki bahsi geçen teminatlar (banka mektupları, nakit teminatlar, ipotek ve rehin karşılıkları ) her ne sebeple olursa olsun yüklenicinin başka kişi ve kurumlara olan borcu sebebiyle haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz.Taraflar arasında hukuki bir ihtilaf doğarsa, ihtilaf çözülene kadar İşsahibi teminatları iade etmez....." hükmü mevcuttur. Anılan hüküm sebebiyle yüklenici tarafından verilen teminat üzerine ihtiyati tedbir konulamayacağından ihtiyati tedbir talebinin reddi yerine kabulüne karar verilmesi hatalı olmuştur." gerekçesiyle davalının yapmış olduğu istinaf başvurusu kabul edilerek karar kaldırılmış, davacının "teminat mektubunun nakte çevrilmesine dair tedbir isteminin reddine" yönelik kesin nitelikte karar verilmiştir.
Davacı yüklenici tarafından 14/01/2020 tarihli işbu incelemeye konu mahkeme dosyası esası ile açılan davada, değişik iş başvurusuna ve bu uyuşmazlığa konu teminat mektubunun davacıya iadesine yukarıda belirtilen Konya ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... D.İŞ dosyasında verilen tedbir kararının devamına, sözleşmenin haksız yere davalı şirket tarafından feshedildiğinin tespitiyle menfi müspet zararların tazminine ilişkin alacak davası açılmış, ilk derece mahkemesince 30/01/2020 tarihli tensip zaptı 7 nolu ara kararıyla "Konya ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... D.İş dosyasında verilen ihtiyati tedbir kararının HMK 397/1 maddesi gereğince devamına karar verilmiştir.
Dairemizin; "Konya ... Asliye Ticaret Mahkemesinin... D.İş dosyasında verilen ihtiyati tedbir kararının kaldırarak tedbir isteminin reddine karar verilmiş, 13/05/2020 tarihli karardan sonra davacı yüklenici vekilince mahkemeye yeniden sunulan 05/06/2020 tarihli ihtiyati tedbir dilekçesiyle 03/12/2019 tarihli dilekçedeki aynı nedenler ileri sürülmüş mahkemece yeniden bir karar verilmiştir.
İhtiyati tedbir 6100 Sayılı HMK'nın 389 vd maddelerinde düzenlenmiş olup ihtiyati tedbir kararları maddi anlamda kesin hüküm teşkil etmezler. İhtiyati tedbir kararları esas hak bakımından kesin bir kanaat oluşmadan ve tam bir ispat aranmaksızın verilmiş olan geçici nitelikte kararlardır. Bu yönüyle ihtiyati tedbir kararları kesin hukuki korumanın sonucuna kadar, bu sonucu boşa çıkaracak tehlikeyi ortadan kaldırmayı amaçlar. İhtiyati tedbir sürekli bir koruma sağlamaz ve kesin hukuki korumanın sonucunu baştan sağlayıcı bir rol oynamaz. İhtiyati tedbir talebi reddedildiği halde, tedbirle korunmak istenen esas hakkın sonradan kabulü mümkün olabileceği gibi; ihtiyati tedbir talebi kabul edilmesine rağmen esas talep hakkında açılan dava esastan reddedilebilecektir. Hâkim durumun değişmesine göre ihtiyati tedbir kararını değiştirebilecek veya kaldırabilecektir.
Somut olayda ilk derece mahkemesi karar gerekçesinde dairemiz kararının; "mahkemece verilen bir kararı değil Konya ... Asliye Ticaret Mahkemesi kararının kaldırıldığı" belirtilmiş ise de HMK'nın 397/4 maddesindeki "İhtiyati tedbir dosyası, asıl dava dosyasının eki sayılır." hükmü gereği, iş bu esasa ilişkin dosyanın eki olarak kabul edilen Konya ...Asliye Ticaret Mahkemesinin ... D.İş kararı olduğundan, mahkemece verilen 11/06/2020 tarihli kararının da aynı dosya içerisinde ikinci kez aynı konuda ihtiyati tedbir istemi yönünden verilen bir karar olduğunun kabulü gerekmiştir.
6100 sayılı HMK'nın durum ve koşulların değişmesi sebebiyle tedbirin değiştirilmesi veya kaldırılmasını düzenleyen 396. maddesinde; "Durum ve koşulların değiştiği sabit olursa, talep üzerine ihtiyati tedbirin değiştirilmesine veya kaldırılmasına teminat aranmaksızın karar verilebilir.
İtiraza ilişkin 394 üncü maddenin üçüncü ve dördüncü fıkrası, kıyas yoluyla uygulanır" düzenlemesi bulunmaktadır. Ancak maddede, kanun yoluna başvuru imkanını düzenleyen 394. maddenin beşinci fıkrasına atıf yapılmadığı görülmektedir.
HMK'nin 396. maddenin gerekçesi ise; "İhtiyatî tedbirin değiştirilmesi veya kaldırılmasını düzenleyen bu maddede de, yukarıda belirtilen iki maddedeki ortak yönler dikkate alınarak itiraza ilişkin benzer hükümlere ayrıca atıf yapılmıştır. Ancak, itiraz üzerine verilen kararlara karşı kanun yoluna başvurulması hakkındaki fıkraya ya da yeniden verilen tedbir kararına atıf yapılmamıştır. Zira, hâl ve şartların değişmesi, hukukî bir değerlendirmeden daha çok, maddî şartlarla yakından ilgili, nispeten sübjektif ve doğrudan mahkemenin takdirine bağlı bir husustur. Ayrıca, aynı yargılama süreci içinde, bir çok kez hâl ve şartlarda değişiklik olması sebebiyle, tedbirde değişiklik yapılması veya kaldırılması, bu yönde talepte bulunulması ya da talebin reddi söz konusu olabilir. Her talepten sonra verilecek karar hakkında kanun yoluna başvurulması, ihtiyatî tedbirler için kanun yoluna başvurulmasında istenen amacı da sağlamayacaktır. Kanun yolunun açılmış olmasının amacı, ihtiyatî tedbirlerle ilgili temel hukukî ve prensip hatalarının önüne geçmektir. Bu sebeple, ihtiyatî tedbirin reddi ve ihtiyatî tedbire itiraz üzerine verilen kararlar için kanun yolu imkânı getirilmiştir." şeklindedir. Dolayısıyla, durum ve koşulların değişmesi nedeni ile verilen kararlar hukukî bir değerlendirmeden daha çok, maddî şartlarla yakından ilgili, nispeten sübjektif ve doğrudan mahkemenin takdirine bağlı kararlar olduğundan, bu kararlara karşı kanun yolunun kapalı olması ön görülmüştür. Nitekim, yargılama süresince her yeni durumda talebin yinelenerek karar verilmesi halinde sürekli kanun yoluna başvuru imkanı tanınması, kanun yolundan beklenilen amaçtan uzaklaşılması sonucunu doğuracaktır. Şüphesiz, bu tür kararlar esas hükümle birlikte kanun yolu denetimi altındadır. Mahkemece aynı konuda ihtiyati tedbirle ilgili yeniden bir karar verilmiş olup, dolayısıyla mahkemece tedbir talebine yönelik verilen ilk ara karardan sonraki ara kararlara yönelik HMK'nın 396.madde ve gerekçesi çerçevesinde istinaf başvurusunda bulunulamaz.
Açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 341 ve 352/1 maddeleri uyarınca istinaf yolu caiz olmadığından usulden reddine karar karar vermek gerekmiş, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:Gerekçesi Yukarıda Açıklandığı Üzere;
1-Konya ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyasında verilen 10/07/2020 tarihli ara karara karşı istinaf yoluna başvurulamayacağından HMK'nın 341 ve 352/1 maddeleri uyarınca davalı vekilinin istinaf başvurusunun USULDEN REDDİNE,
2-Alınması gereken 54,40-TL istinaf karar harcı (maktu) peşin alındığından yeniden harç alınmasına yer olmadığına,
3-Davalı tarafça yapılan istinaf yargılama giderinin kendi üzerinde bırakılmasına,
4-İstinaf kararının ilk derece mahkemesince taraflara tebliğ edilmesine,
Dair; dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda oy birliğiyle kesin olarak karar verildi. 15/09/2020
...
Başkan
...
¸e-imzalıdır
...
Üye
...
¸e-imzalıdır
...
Üye
...
¸e-imzalıdır
...
Katip
...
¸e-imzalıdır
¸Bu belge 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu kapsamında Elektronik İmza ile imzalanmıştır.¸