T.C. KONYA BAM 6. HUKUK DAİRESİ
T.C.
KONYA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
6. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO:
KARAR NO:
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
BAŞKAN: ... (...)
ÜYE: ... (...)
ÜYE: ... (...)
KATİP: ... (...)
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: KONYA ASLİYE 2. TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 11/03/2019
NUMARASI: Esas Karar
İSTİNAF EDEN DAVACI: ....
VEKİLİ: ....
DAVALI: .
VEKİLİ: ..
DAVA: Takasa İtiraz
İSTİNAF KARARININ
KARAR TARİHİ: 27/09/2021
YAZIM TARİHİ: 27/09/2021
Davacı tarafından, davalı aleyhine Konya Asliye ... Ticaret Mahkemesi'nin ... sayılı dosyası ile açılan takasa itiraz davasında 11/03/2019 tarihinde tesis edilen karara karşı davacının istinaf kanun yoluna başvurması üzerine, üye hakimin görüşleri alındıktan sonra dosya incelendiğinde;
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin Konya ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyası üzerinden 04/10/2018 tarihinde konkordato talebinde bulunduğunu, talepleri üzerine adı geçen mahkemenin 08/10/2018 tarihli ara kararı ile müvekkiline geçici mühlet ve değişik ihtiyati tedbir kararları verildiğini, İİK'nın 201. maddesi gereğince takas yasağı yönünden mahkemeden 11/10/2018 tarihinde bir karar verilmesini talep ettiklerini ancak mahkemenin 15/10/2018 tarihli ara kararı ile dosyada herhangi bir şekilde takasa engel şartların gerçekleştiğine ilişkin delil olmadığından ihtiyati tedbir taleplerinin reddine karar verildiğini, İİK'nın 200 ve 201. maddeleri gereğince müvekkilinin bankalara ve bu ara davalı bankaya ciro ederek verdiği müşteri çeklerinden yapılan tahsilatların da konkordato hesabına aktarılmasının zorunlu olduğunu, takas yasağının sadece konkordato isteyen borçlu müvekkilinin değil tüm alacaklıların menfaatine bir kurum olduğunu ancak davalı bankanın takas yasağı ile ilgili ihtiyati tedbir kararını hiçe sayarak müşteri çeklerinden tahsil ettikleri paraları konkordato hesabına yatırmayıp kendi alacaklarına mahsup ettiğini ve bu durumun müvekkilini zora soktuğunu ve konkordatonun uygulanmasını güçleştirdiğini, takas işleminin İİK'nın 294/4. maddesi delaleti ile İİK'nın 200 ve 201. maddeleri kapsamında yapılabileceğini, davalı bankanın yaptığı tahsilat ve mahsup işlemlerini müvekkili ile değil müvekkilinin 3. kişilerden olan hak ve alacakları üzerinden gerçekleştirdiğini ve böylelikle davalının kendi alacağını tahsil ediyor gözüküyorken diğer alacaklıların alacak miktarlarını düşürdüğünden ve davalı bankanın takas yasağına rağmen geçici mühlet içinde yaptığı takasların kaldırılması için işbu davayı açmak zorunda kaldıklarından bahisle davalı bankanın geçici mühletten sonra yaptığı takas işlemlerinin kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının dava değerini belirtmediğini, harcın eksik alındığını, müvekkili bankanın hamili olduğu çeklerin tahsili işlemlerinde tedbir kararına ve konkordato işlemlerine aykırılık olmadığını, müvekkilinin maddi hukuktan kaynaklanan haklarının gasp edilemeyeceğini, konkordato isteyen davacının banka kredi borçlarının ödenmesi amacıyla davacının müşteri çeklerini müvekkili bankaya temlik cirosu ile ciro ettiğini, tedbir kararının temlik cirosuna konu olan çekleri kapsamadığını, kapsamasının da düşünülemeyeceğini, müvekkili tarafından herhangi bir takas mahsup işlemi yapılmadığını, yapılan işlemin temlik cirosu kapsamında düşünülmesi gerektiğini, davacının temlik cirosu nedeniyle artık çeklerin alacaklısı değil müracaat borçlusu sıfatında olduğunu, temlik cirosuna konu çeklerin takasa tabidir denilmesi halinin iyi niyete ve hakkaniyete ve mülkiyet hukukunun özüne aykırılık oluşturacağından bahisle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ : İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; ''...Konkordato talep edenler yönünden takas yasağı ilanlardan itibaren ve davamızda ilk ilanın yapıldığı 16/10/2018 tarihinden itibaren başlamaktadır. Davamızda 16/10/2018 tarihinden sonra yapılmış hiçbir devir, takas vs. işlemi yoktur. Dosyada örneği mevcut tüm çekler 16/10/2018 ilk ilan tarihinden ve hatta konkordato davasının açıldığı 04/10/2018 tarihinden önce davacı tarafından kredi borçları nedeniyle davalı bankaya temlik cirosu ile cirolanmıştır/devredilmiştir. Kredi borcunun ödenmesi amacı ile bankaya ciro edilen müşteri çek ve bonolarının İİK nun 294/4. maddesi delaleti ile 200 ve 201. maddeler kapsamında kalan takas işlemi olarak nitelendirilmeleri mümkün değildir. Sözü geçen çekler yönünden konkordato isteyen davacımız o çeklerin hamili/alacaklısı olmayıp olsa olsa o çeklerin müracaat borçlusudur ve müracaat borçluluğu sıfatı nedeniyle davacımız konkordato ve geçici mühlet tedbirlerinden istifade edebilir. Olayımızda davalı bankanın konkordato isteyen davacıya bir borcu olmadığından önceden verilmiş müşteri çeklerinin takas mahsup olarak değerlendirilmesi mümkün değildir. Takas kısaca alacak ile borcun mahsuplaşılmasıdır denilebilir. Davamızda alacak ve borcun mahsuplaşılması gibi bir durum yoktur. Davacımız, davalı bankaya borçlu ve borcunu eda edebilmek için müşteri çeklerini bankaya ciro ederek vermiştir. Olay bundan ibarettir. Ortada takaslık bir konu söz konusu olmadığından işbu takasa itiraz davasının reddine ilişkin aşağıdaki hükmün kurulması gerekmiştir.''gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Müvekkili şirket hakkında Konya ... Asliye Ticaret Mah. ... Esas sayılı dosyasından açılan konkordato davası nedeni ile 08.10.2018 tarihinde 3 ay süre ile geçici mühlet kararı verildiğini, söz konusu geçici mühlet kararı mahkemece 26.12.2018 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere 1 yıllık konkordato kesin mühletine çevrildiğini, İİK 201. maddesinde açıkça takas yasağına tabi olanlar sayıldığını, davalı bankanın da bu madde kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini, takas yasağının, konkordato talebinde bulunan müvekkili firmadan alacaklı olan bankaların müşteri çek ve senetlerinden yapılan tahsilatları, pos cihazlarına yapılan ödemeleri, müvekkili firma adına gelen havaleler gibi kalemleri kendi alacaklarına mahsup etmeyip, konkordato komiseri tarafından açılan blokeli konkordato hesabına göndermesini zorunlu kıldığını, böylece takas yasağı kapsamında alacaklılar kendi alacaklarını tahsil edemeyecek, gelen tüm paralar konkordato hesabında toplanacak ve tüm alacaklıların alacaklarının garanti altına alınacağını, yani takas yasağı borçlunun değil bütün alacaklıların menfaatine bir tedbir olduğunu, ancak bazı alacaklı bankalar söz konusu takas yasağını düzenleyen ilgili mevzuatın amir hükmüne rağmen müvekkili firmanın adına tahsil ettikleri paraları dahi kendilerine bildirilen konkordato hesabına göndermediklerini, oysa bu paraların tüm alacaklıların hakkı olduğunu, takas yasağının uygulanmamasının, konkordato müessesesinin amacının yok olmasına, yasa hükümlerinin fiilen ilgasına ve dürüst borçluların iflastan kurtulma imkanlarının da ortadan kaldırılmasına iflasların artmasına neden olacağını, bu nedenle geçici mühlet içinde takas yasağına rağmen yapılan takasların kaldırılması gerektiğini, bu nedenlerle ilk derece mahkemesi hükmünün kaldırılarak, geçici mühlet süresinde yapılan takasın kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE :
Dava; takasa itiraz (takasın iptali) istemine ilişkindir.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık, konkordato talebinde geçici mühlet tedbir kararı sebebiyle davacının ciro ederek davalı bankaya verdiği çek ve/veya bono gibi kambiyo senetlerinin davalı bankacı hamil tarafından kambiyo evrakı keşidecilerinden evrak bedellerinin tahsili halinde bu tahsillerin İİK 294/4 maddesi delaletiyle İİK 200 ve 201 maddelerindeki takas yasağına tabi olup olmadığına ilişkindir.
İstinaf incelemesi HMK 355. Madde gereğince istinaf dilekçesinde ileri sürülen sebeplerle ve resen kamu düzenine aykırılık yönünden sınırlı olarak yapılmıştır.
Türk Borçlar Kanununun 139/1 maddesi uyarınca, iki kişi karşılıklı olarak bir miktar parayı veya konuları itibari ile aynı türden malı birbirine borçlu oldukları takdirde, her iki borç muaccel ise iki tarafın her biri borcunu alacağı ile takas edebilir. Sonuçta her iki borç da az olanı oranında sona erer (Eren, F. Borçlar Hukuku Genel Hükümler,7. Bası. Beta. İstanbul, s. 1261). Takas borcu sona erdiren nedenlerden biridir.
Takastan bahsedilmek için, her şeyden önce iki ayrı kimsenin karşılıklı olarak birbirlerinden alacaklı olmaları gerekir. Henüz doğmamış veya takas anında sona ermiş alacaklar takas edilemez.
Takas edilecek alacaklar aynı nitelikte, aynı türden olmalıdır. Borçlar doğdukları anda aynı türden olabileceği gibi, sonradan da aynı türden olabilirler. Ancak takas hakkının kullanıldığı anda, mutlaka aynı türden olmaları zorunludur.
Takas için gerekli olan bir diğer şart da alacağın muaccel olmasıdır. Alacaklı tarafından zaman itibarıyla ifası istenebilir bir borç olması gerekir. Takas edilecek alacağın muaccel olması, buna karşılık asıl alacağın (karşı taraf asıl alacağının) sadece ifa edilebilir bulunması yeterlidir.
Takas hakkını ileri sürenin alacağı, dava edilebilir bir alacak olmalıdır. Takası ileri süren tarafın alacağının tartışmalı olması, takas ileri sürülmesine engel değildir. Alacağı tartışmasız olan taraf bu takasa itiraz edebilir ve kendi alacağını dava edebilir. Takası ileri süren tarafın bunun için dayandığı alacak, talep ve dava edilebilir bir alacak olması gerekir. Bunu istisnası zaman aşımına uğramış borçlarda görülür. Zaman aşımına uğramış borç talep ve dava edilebilir olamamasına karşın, alacaklı buna takas için dayanabilir. Türk Borçlar Kanununun 139/3 maddesine göre, zaman aşımına uğrayan alacak, takas şartlarının tamamlandığı tarihte henüz zamanaşımına uğramamış idiyse, alacaklı takas talebinde bulunabilir. Adı geçen Yasanın 145'inci maddesi gereğince, borçlu önceden takastan feragat edebilir. Başka bir anlatımla, daha borç ilişiği kurulurken ya da daha sonra, borçlu diğer tarafın alacak talebine karşı takas dermeyan etmeyeceğini taahhüt edebilir. Yasanın 144 üncü maddesinde takası kanunen önlenmiş bazı alacaklar sayılmıştır.
Kanun takas için bir irade açıklaması aramaktadır. Takası gerçekleştirmek için irade açıklamasına takas beyanı denir. Bu beyan bir taraflı bir hukuksal işlemdir. Bu işlem bir yenilik doğuran hakka dayanır. Tarafların biri, borcu ile alacağını takas ettiğini karşı tarafa bildirerek, bu hakkını kullanmış olacaktır (TBK. m. 143/1). Takas hukuki niteliği itibariyle bozucu yenilik doğuran bir haktır. Borçlunun takas hakkını kullanma isteğini, alacaklıya bildirmesi gerekir. Takas bir sözleşme olmadığı için karşı tarafın kabulüne bağlı değildir. Takas aynı zamanda borcu sona erdirdiği için bir tasarruf işlemidir. Bu nedenle, borçlu takas edilecek alacak üzerinde tasarruf yetkisine sahip olmalıdır.
Borçlar Kanunu'nun 143/1 maddesi uyarınca, takas halinde her iki borç, takas edilebilecekleri andan itibaren en az olan borç oranında düşer. Beyan yapılınca, bunun hükmü, takas şartları tamamlandığı ana kadar geriye etkili sayılmıştır. Böylece borçlar takas beyanının yapıldığı zaman değil, takas şartlarının gerçekleşeceği an düşmüş olacaktır. İki borç miktarca farklı ise, takas sonucunda az olan borç tamamen, diğeri ise kısmen sona erer. Mahsup alacaktan indirilme yapılması söz konusudur. Fakat indirilen miktar mukabil bir alacak değildir.Dava dayanağı hukuki olay inkâr edilmemekle birlikte, talep sonucunu reddeden, bir hakkın doğumuna engel olan veya hakkı sona erdiren yeni olayların ileri sürülmesine "itiraz" denir. Davalının açıkça itiraz ettiğini belirtmesine gerek kalmadan, dava dosyasındaki bilgilerden bir itiraz sebebinin varlığı anlaşılıyorsa, hâkimin bunu re'sen (kendiliğinden) dikkate alması gerekir. Dava konusu borcun ödendiğini gösteren ücret bordroları, ibranameler, feragatnameler itiraz niteliğindedir. Her zaman dikkate alınmalıdır.
Davalının, dava dayanağı olayı ve borcun varlığını inkâr etmeden, borçlu bulunduğu edimi, özel bir sebebe dayanarak yerine getirmekten kaçınmasına imkân veren hakka defi denir. En tipik örneği, zamanaşımı def'idir. Defiler, dava dilekçesine cevap verilirken ileri sürülmelidir. Aksi halde, davalı "savunmanın genişletilmesi yasağı" ile karşılaşabilir. Defiler, davada ileri sürülmedikçe hâkim tarafından kendiliğinden dikkate alınmazlar. Takas ve mahsup bir defidir. Bu itibarla, ileri sürülmedikçe kendiliğinden dikkate alınamaz.
Takas, karşılık dava olarak ileri sürülebileceği gibi, defi olarak da ileri sürülebilir.
İflas tasfiyesinin devamı sırasında gündeme gelen, İİK'nın “İflasın Hukuki Neticeleri” başlıklı 7. babının “Alacaklıların Hakları Üzerine İflasın Tesirleri” başlıklı 2. başlığı altında 201. maddede düzenlenen takasa itiraz davası, İİK'nın 235. maddesi hükmünün kıyasen uygulanması ile iflasa karar vermiş olan ticaret mahkemesinin bulunduğu yerdeki diğer ticaret mahkemelerinde de açılabilir. ( Yargıtay 19. Hukuk Dairesi'nin 19.10.2000 tarihli ve 5938 E, 6931 K.; aynı dairenin 01.02.2001 tarihli ve 8799 E, 743 K. )
İcra İflas Kanunu'nun “İflasın Hukuki Neticeleri” başlıklı 7. babının “Alacaklıların Hakları Üzerine İflasın Tesirleri” başlıklı 2. başlığı altında 201. maddede düzenlenen takasa itiraz davasını, alacaklının iflası halinde müflisin tasarruf yetkisinin kısıtlanmış olması (İİK.md.191), müflisin iflâs masasına giren mal ve haklarına ilişkin davaları takip etme yetkisini de etkilemesi, müflis, nasıl iflâsın açılması ile hak ehliyetini kaybetmiyorsa, dava ehliyetini de kaybetmeyeceği ancak müflisin masa malları üzerindeki tasarruf yetkisi kısıtlandığından, masa ile ilgili davalar hakkındaki dava takip yetkisi (ve taraf sıfatı), artık müflise değil, iflâs idaresine ait olacaktır.
Davacı şirketin konkordato talep etmesi, konkordato davası sırasında iflasın hukuki neticelerine ilişkin alacaklıların hakları üzerine iflasın etkilerini düzenleyen İİK'nın 294/4 maddesi delaletiyle 200-201 maddelerinde düzenlenen takasa itiraz/takasın iptali davasını açma yetkisi vermediğinden, konkordatoya tabi alacaklılar adına konkordato talep eden davacı borçluya takasa itiraz / takasın iptali itirazını ileri sürme hakkı kazandırmaz.
Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümleri nazara alındığında; aynı yasanın dava şartlarını düzenleyen 114/1-d maddesindeki dava ehliyeti, fiil ehliyetinin medeni usûl hukukunda büründüğü şeklidir. Fiil ehliyetine sahip olan bütün gerçek ve tüzel kişiler dava ehliyetine de sahiptir.
Taraf sıfatı (husumet) ise, maddi hukuka göre belirlenen, bir subjektif hakkı dava etme yetkisini ya da bir subjektif hakkın davalı olarak talep edilebilme yetkisini gösteren bir kavramdır. Taraf ehliyeti; davada taraf olabilme, usulî hukuki ilişkinin süjesi olabilme ehliyetidir. Taraf ehliyetine sahip olan kişi, davada davacı veya davalı olabilecektir. Bu nedenle, taraf ehliyeti usûli bir kavramdır. Taraf ehliyetine sahip olabilmek için medeni hukuktaki hak ehliyetine sahip olmak gerekir. Buna göre tüm insanlar, hak ehliyetine ve dolayısıyla taraf ehliyetine sahiptir. Dava ehliyeti ise, medeni hakları kullanma ehliyetine göre belirlenir. Fiil ehliyetine sahip olan kişi, dava ehliyetine de sahiptir ve davayı yürütebilir, usûl işlemlerini yapabilir. Reşit olan ve temyiz kudretine sahip olan kişiler fiil ehliyetine sahiptir. Taraf ehliyeti, dava ehliyeti ve dava takip yetkisi davanın taraflarının kişilikleriyle ilgili olduğu halde, taraf sıfatı dava konusu subjektif hakka ilişkindir. Davacı tarafta yer alan taraf için aktif dava sıfatı, davalı tarafta yer alan taraf için pasif taraf sıfatından söz edilebilir. Uygulamada, "sıfat" yerine "husumet" terimi de kullanılmaktadır. Sıfat dava şartı olmayıp, itirazdır. Çünkü bir kimsenin hak sahibi veya borçlu olup olmadığı davanın esasına girildikten sonra tespit edilebilir. Bu durumda ise dava esastan ret veya kabul edilir. Oysa, dava şartları davanın esasına girilmesini engelleyen niteliktedir. Ancak sıfat bir itiraz olduğundan, hâkim diğer itirazlar gibi taraf sıfatını da dava dosyasından anlayabildiği sürece kendiliğinden nazara alır. Sıfat, davada taraflardan birinin davaya konu subjektif dava hakkının bulunup bulunmadığı ile ilgili bir husustur. Tarafların sıfatının yargılama sonuna kadar devam etmesi zorunludur.
Bu husus mahkemece re'sen gözönünde bulundurulmalıdır. Bir davada, taraflardan birinin, davacı ya da davalı sıfatının (aktif ya da pasif husumet ehliyetinin) olmadığı belirlenirse, artık bu davanın esasının çözümüne girilmeden, davanın husumet yokluğundan reddi gerekir. Bir kişinin belli bir davada davalı sıfatını haiz olup olmadığı şeklinde nitelendirilen husumetin ileri sürülme zamanı yasa ile kabul edilen bir ilk itiraz olmadığı gibi davalı tarafından ileri sürülmesi gerekli bir def'i de değildir. Davanın her aşamasında ileri sürülmesi mümkün veya mahkemece vakıf olunduğu takdirde re'sen nazara alınması gerekli hukuki bir durumdur.
Dava dosyasındaki olay açısından değerledirme yapıldığında; davacı şirketin konkordato talep etmesi, davacı şirkete konkordato'ya tabi alacaklılar tarafından açılabilecek İİK'nın 294/4 maddesi delaletiyle 200-201 maddelerinde düzenlenen takasa itiraz/takasın iptali davasını açma yetkisi vermediğinden, her ne kadar davacının dava ve taraf ehliyeti bulunmakta ise de; davacının takasın iptali davası yönüyle aktif husumet ehliyetinin bulunmadığı, bu nedenle davanın reddine karar verilmesi gerekirken, ilk derece mahkemesinin değişik gerekçeyle davanın esastan reddine karar verilmesinde hukuka uygunluk görülmediğinden, davacının istinaf talebinin kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, HMK'nın 353/1.b.2 maddesi gereğince yeniden karar verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatiyle aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
A)Davacının istinaf talebinin KABULÜ ile; Konya Asliye ... Ticaret Mahkemesi'nin 11/03/2019 tarih .. Esas - .. Karar sayılı KARARININ KALDIRILMASINA,
1-İstinaf başvurusunda bulunan davacı tarafından yatırılan 44,40 TL istinaf karar harcının talep halinde davacıya iadesine,
2-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından ücret-i vekalet ile ilgili hüküm kurulmasına yer olmadığına,
3-İstinaf başvurusunda bulunan davacı tarafından yatırılan 121,30 TL istinaf kanun yoluna başvuru harcının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
B) Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b.2 maddesi gereğince davacı talebi ile ilgili YENİDEN HÜKÜM KURULMASINA,
1-Davanın REDDİNE,
2-Alınması gereken 59,30 TL harçtan peşin alınan 44,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 14,90 TL karar ve ilam harcının davacıdan tahsili ile hazineye irad kaydına,
3- Davalı davada kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden A.A.Ü.T. gereğince hesaplanan 2.725,00 TL maktu ücret-i vekaletin davacıdan alınarak davalı tarafa verilmesine,
4-Davacı tarafça yapılan yargılama giderlerinin kendisi üzerinde bırakılmasına,
5-Davalı tarafından yapılan bir yargılama gideri olmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,
6- Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 333 ve HMKGAT'nin 5/1 maddesi gereğince kullanılmayan gider avansının yatıran tarafa iadesine,
C)Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 359/3.maddesi gereğince; kararın tebliği işlemlerinin dairemiz tarafından yapılmasına,
D)Kararın temyiz edilmeden kesinleşmesi halinde; dava dosyasının ilk derece mahkemesine gönderilmesine,
Dair; dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda verilen kararın HMK'nın 361/1 maddesi gereğince; taraflara tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde dairemize, temyiz edenin bulunduğu yer Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi'ne veya ilk derece mahkemesine verilecek dilekçe ile temyiz kanun yoluna başvurma talebinde bulunulabileceğine 27/09/2021 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
Başkan ... Üye ... Üye ... Katip ... e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır e-imzalıdır
(Muhalif)
MUHALEFET ŞERHİ: TBK 139/1 maddesine göre takas yapılabilmesi için her iki alacağın da muaccel olması zorunlu iken iflasın açılmasıyla müflisin müeccel borçları (taşınmaz rehini hariç) muaccel hale geldiğinden müflisten alacaklı olan iflas alacaklısı, alacağı muaccel olmasa bile müflise olan borcu ile takas edebilir. İflas tarihinden/açılmasından önce müflisten alacaklı olanlar bu alacaklarını iflas masasına, iflas alacağı olarak yazdırıp, tasfiye sonunda alacaklarına düşen payı masadan alırken, müflise borcu olan kişiler, borçlarını iflas masasına tam olarak öder. Müflisten alacaklı olan kişi aynı zamanda müflise borçlu ise iflasta takasa izin verilmesi halinde, müflise olan borçları kadar, müflisteki alacaklarını tam olarak tahsil etmek suretiyle müflisten yalnız alacaklı olanlara nazaran daha iyi durumda olurlar. Bu durumda iflas alacaklıları arasında bulunması gereken eşitlik ilkesi bozulmuş olur. Bu nedenle kanun koyucu bir taraftan kural olarak iflasta takasa izin verirken (İİK 200/1) diğer taraftan eşitliğin bozulmaması ve takasın kötüye kullanılmamasının, diğer alacaklıların zararına muvazaalı işlemler yapılmasını engelleyecek tedbirler alarak hangi durumda takasın yapılacağı (İİK 200/2-3) ve hangi durumda takasa itiraz edilebileceğini (İİK 201) ayrı ayrı düzenleyerek, iflasta takas imkanının sınırlamıştır.
İlk derece mahkemesi taraflar arasındaki nizayı "...konkordato talebinde bulunan ve geçici mühlet ve çeşitli tedbir kararları temin eden davacının ciro ederek davalı bankaya verdiği çek ve/veya bono gibi kambiyo senetlerinin davalı bankaca keşidecilerinden bedellerinin tahsili halinde bu tahsillerin İİK'nın 294/4. maddesi delaleti ile İİK'nın 200 ve 201. maddelerindeki takas yasağına tabi olup olmadığı noktasındadır..." şeklinde tespit ederek; konkordato talep edenler yönünden takas yasağının 16/10/2018 ilan tarihinden itibaren başladığı, bu tarihten sonra devir, takas vs. gibi işlerin olmadığı, dosyada bahsi geçen çek ve bonoların, ilan tarihinden ve hatta davanın açıldığı tarihten önce, davacı tarafından kredi borçları nedeniyle davalı bankaya temlik cirosu ile devredildiği, bu devrin İİK 294/4 maddesi delaletiyle 200 ve 201 maddeleri kapsamında kalan takas işlemi olarak nitelendirilemeyeceği, bahsi geçen çekler yönünden davacının hamil olmadığı, davalı bankanın konkordato talep eden davacıya bir borcunun olmaması nedeniyle önceden verdiği müşteri çek ve bonoların takas mahsup olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, dosyada mahsuplaşmanın bulunmadığı gerekçeleriyle davanın esastan reddine karar verdiği, esastan verilen kararın usul ve yasaya uygun olduğu, anlatılanlar gereğince çoğunluğun "...İİK'nın 294/4 maddesi delaletiyle 200-201 maddelerinde düzenlenen takasa itiraz/takasın iptali davasını açma yetkisi vermediğinden..." bahisle hüküm ittihazının dosya içeriğine ve İİK'nın 200 ve 201. maddelerine uygun düşmediği kanaatinde olduğuma dair muhalefet şerhimdir.
Üye ...
e-imzalıdır