T.C. KONYA BAM 6. HUKUK DAİRESİ
T.C.
KONYA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
6. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO:
KARAR NO:
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
BAŞKAN: ... (...)
ÜYE: ... (...)
ÜYE: (...)
KATİP: ... (...)
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: KONYA .. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ARA KARAR TARİHİ: 12/09/2018
NUMARASI: ... Esas
DAVACI:
VEKİLİ: Av. ...
DAVALI:
VEKİLLERİ: Av.... & Av....
DAVA: Tespit, Teminat Mektubunun İadesi, Alacak ve İhtiyati Tedbir
İSTİNAF KARARININ
KARAR TARİHİ: 21/11/2018
YAZIM TARİHİ: 21/11/2018
Davacı vekili tarafından Konya ..Asliye Ticaret Mahkemesi .... Esas sayılı dava dosyası ile açılan alacak davasında 12/09/2018 tarihinde tesis edilen ihtiyati tedbire itirazın kabulüne ilişkin ara karara karşı, davacı vekilinin istinaf kanun yoluna başvurması üzerine raportör hakimin ön incelemeye ilişkin görüşleri alındıktan sonra; istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği, başvuru şartlarının yerine getirildiği anlaşılmış olmakla, dosya incelendi;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ :
TALEP : Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin davalı şirketin Konya 9. İletim Tesis ve İşletme Grup Müdürlüğü'nün yaptığı "açık ihale" usulü yöntemi ile yaptığı .... ihale kayıt numaralı ihaleyi üstlendiğini, bu kapsamda sözleşme yapıldığını, sözleşme gereğince müvekkilinin 3 adet toplam ... TL bedelli banka teminat mektuplarını teminat olarak davalıya verdiğini, müvekkilinin sözleşmedeki tüm edimlerini yerine getirerek işi ve iş yerini davalıya iade etmesine rağmen davalının müvekkiline ait hakedişleri ödemediği gibi banka teminat mektuplarını da iade etmediğini, buna da gerekçe olarak işcilerin kıdem tazminatı alacaklarını müvekkilinin ödemesi gerektiğini ileri sürdüğünü ancak müvekkilinin yasal mevzuat çerçevesinde işçilerin kıdem tazminatlarından sorumlu olmadığından bahisle müvekkilinin bu kapsamda sorumlu olmadığının tespitine, banka teminat mektuplarının müvekkiline iadesine, yargılama sırasında nakde dönüştürülmeleri halinde nakde çevirme tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline ve ayrıca hakedişlerinden dolayı şimdilik .... TL nin muacceliyet tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline ve ayrıca üç adet banka teminat mektubunun nakde çevrilmesinin önlenmesi ve müvekkilinin ihale hukuku çerçevesinde yasaklı firma kapsamına alınmaması için ihtiyati tedbir kararı verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ ARA KARARIN ÖZETİ : Taraflar arasındaki sözleşme ve ihale hukuku mevzuatı hükümleri ve sözleşmenin imzalandığı tarih karşısında ihtiyati tedbir kararının usul ve yasaya aykırı olduğu ve ayrıca mevcut durumda meydana gelebilecek değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşması veya imkansız hale gelmesi söz konusu olmadığı hususlarının itiraz üzerine anlaşılması sebebiyle davalının ihtiyati tedbire itirazının kabulü ile mahkemenin 19/07/2018 tarih .... Esas sayılı ihtiyati tedbir kararının tamamen kaldırılmasına karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ : 6552 sayılı yasa ile 4734 sayılı kanunun 62/1-e bendinde ve 4857 sayılı kanunun 112.maddesinde yapılan değişiklikler nedeniyle ve/veya işyeri devri hükümleri uyarınca müvekkili firmanın işçilerin kıdem tazminatlarında sorumlu olmadığı, tazminatların ya davalı kurum tarafından ödenmesi gerektiği yada kıdem tazminatı ödenmesinin gerekmediği, neticede kıdem tazminatları ödenmedi diye sözleşme hükümlerinden hareketle bakiye hakedişlerin ve teminat mektubunun bloke edilmesinin hukuka aykırı oldununun ileri sürüldüğünü, dava konusu ihalenin 4734 sayılı kamu ihale kanununun hangi bendine tabi olduğunun belirlenmesini, kıdem tazminatı sorumluluğunun da hangi tarafta olduğunun belirlenmesi için önemli olduğunu, 4734 sayılı Kanunun 62/1-e bendine tabi ise 4857 sayılı yasanın 112.maddesi uyarınca kıdem tazminatlarından tek başına davalının sorumlu olduğunu, buna karşın dava konusu ihale sözleşmesinin davalının iddia ettiği gibi 4734 sayılı kanunun 3/g bendine tabi ise 4857 sayılı yasanın 112.maddesi uyarınca işçilerin kıdem tazminatlarından davalının sorumlu olduğunun ileri sürülemeyeceğini, nitekim 112.maddenin giriş cümlesinde açıkça ihalenin 4734 sayılı kanunun 62/1-e bendine tabi yapılması gerektiğinin hükme bağlandığını, ihale sözleşmesinin 4734 sayılı kanunun 3/g bendine değil, 62/1-e bendine tabi olduğu, buradan hareketle 4857 sayılı yasanın 112.maddesi uyarınca kıdem tazminatlarından davalının sorumlu olduğunu ve tazminatların müvekkili firma tarafından ödenmesi gerekmediğinin ispatlandığını, davalının ihalesinin 3/g mi yoksa 62/1-e bendine mi tabi olduğunun belirlenmesinin gerektiğini, eğer davalının ihalesinin 3/g bendine tabi ise; bu durumda kamu ihale hukuku mevzuatı uygulanmayacak tarafların ikisi de tacir sıfatına haiz olduğundan ve eşitler arasında imzalanmış bir sözleşme söz konusu olduğundan mahkemenin bir tarafın açıkça zararına neden olan sözleşme hükümlerine müdahalesi/uyarlamasının mümkün olacağını, yani mahkemenin ihale sözleşmesindeki teminat mektubuna tedbir konamaz hükmünü görmezden gelebileceğini, eğer davalının ihalesi 62/1-e bendine tabi ise; 4734 sayılı kanunun 34/son fıkrası gereği teminat mektuplarına tedbir konamaz hükümün işlerlik kazanacağını, bu durumda ihtiyati tedbir kararının kaldırılmasının yerinde olacağını, dava konusu ihale sözleşmesi tarihinin 18/03/2015 olduğunu, zira 6552 sayılı yasanın 11/09/2014 tarihinde yürürlüğe girdiğini, buna göre ihale sözleşmesinin yasadan sonra imzalandığını, 6552 sayılı kanun hükümlerine aykırı iş ve işlemler nedeniyle onlarca dava açıldığını, yaklaşık 2 aydan bu yana davalı tarafın ihalelerini 62/1-e bendine uygun olarak yapmaya başladığını, 17/10/2018 tarihli resmi gazetede yayımlanan 18 nolu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi "Kamu İktisadi Teşebbüsleri ve bağlı ortaklarının 2019 yılına ait genel yatırım ve finansman programına göre uygulayacakları starateji ve yöntemlerin belirlenmesine dair karar"ın yayınlandığını, ihtiyati tedbir kararının kaldırılmasından sonra davalı tarafça 19/10/2018 tarihli bildirinin gönderildiğini, HMK 389.maddesinde düzenlenen yahut ciddi bir zararının doğacağından endişe edilmesi durumunun dikkate alınması gerektiğini, Konya 2.ATM 12/09/2018 tarihli ihtiyati tedbir kararının kaldırılmasına dair kararın kaldırılması ve yeniden yargılama yapılarak müvekkil firmanın teminat mektuplarının nakde çevrilmemesi ve yargılama devam ederken yasaklı firma kapsamına alınmaması için yeniden ihtiyat-i tedbir kararı verilmesini istinaf sebebi olarak ileri sürmüştür.
GEREKÇE : Talep, Konya 2.ATM 12/09/2018 tarihli ihtiyati tedbir kararının kaldırılması, davacı şirketin teminat mektuplarının nakde çevrilmemesi ve yargılama devam ederken yasaklı firma kapsamına alınmaması için yeniden ihtiyati tedbir kararı verilmesine ilişkindir.
İstinaf incelemesi; Kamu düzenini ilgilendiren konularda resen, diğer yönlerden HMK'nın 355. maddesi gereğince istinaf sebepleriyle sınırlı olarak yapılmıştır.
HMK'nın 389/1. Maddesinde hangi sebeplerle ihtiyati tedbir kararı verilebileceği ve ihtiyati tedbirin konusu düzenlenmiştir. Bu maddeye göre, "mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından yada tamamen imkansız hale geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endiye edilmesi hallerinde uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir." HMK'nın 390/3 madde ve bendince ihtiyati tedbir talep eden taraf dilekçesinde dayandığı ihtiyati tedbir sebebini ve türünü açıkca belirtmek ve davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak ispat etmek zorundadır.
Bu düzenlemeye göre mahkeme davanın esasını çözümleyecek veya böyle bir sonuç doğuracak biçimde, mahiyette ihtiyati tedbir kararı veremez. Mahkeme ancak gecikmesi halinde doğabilecek tehlikeyi önleme veya ciddi zararı dava süresince (geçici olarak) önlemek için yalnız bu amaçla sınırlı olmak üzere gereken tedbirlerin alınması için ihtiyati tedbir kararı verebilir.
Bu durumda; dosya kapsamı, mevcut delil durumu ve ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığnıda, mahkemece; kurulan hükümde usul ve esas yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, ihtiyati tedbire itiraz hakkında verilen kararda isabetsizlik görülmediğinden davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacı vekilinin istinaf başvuru talebinin HMK.nun 353/1-b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,
2-Peşin alınan harç yeterli olduğundan başkaca harç alınmasına yer olmadığına,
3-İstinaf aşamasında duruşma açılmadığından A.A.Ü.T. gereğince ücret-i vekalet takdirine yer olmadığına,
4-Davacı tarafça yapılan yargılama giderlerinin kendisi üzerinde bırakılmasına,
5-Kararın tebliğ işlemlerinin; HMK. 359/3 maddesi gereğince; İlk Derece Mahkemesince yapılmasına,
6-Dairemizin kararı uyarınca; dosyanın mahal mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK.'nın 362/(1)f maddesi gereğince KESİN olmak üzere 21/11/2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
...
Başkan
...
e-imzalıdır
...
Üye
...
e-imzalıdır
Üye
...
e-imzalıdır
...
Katip
...
e-imzalıdır