Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2002-1-130 (Devralma)
Karar Sayısı : 02-81/946-392
Karar Tarihi : 26.12.2002
A- TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. M. Tamer MÜFTÜOĞLU
Üyeler : Dr. Kemal EROL, Nejdet KARACEHENNEM, A.Ersan GÖKMEN,
R. Müfit SONBAY, Kubilay ATASAYAR, Mustafa PARLAK,
Murat GENCER, Rıfkı ÜNAL
B- RAPORTÖRLER : Özgür BAL, Mustafa M.ÖZKARABÜBER
C-BİLDİRİMDE
BULUNAN : - Konya Çimento Sanayii A.Ş.
Temsilcisi: Av. Haluk Can ÖZEL, Av. Mine ÖZARSLAN
Büyükdere Cad. No:151/C D:44 34394 Zincirlikuyu- İstanbul
D- TARAFLAR : - Konya Çimento Sanayii A.Ş.
Ankara Yolu Üzeri No:355 42005 Konya
- Anadolu Çimento Sanayi ve Ticaret A.Ş.
Nişantaşı Mah. Şahinağa Sok. Kombassan İş Merkezi
Kat:19 42060 Konya
E- DOSYA KONUSU: Konya Çimento Sanayii A.Ş. tarafından Anadolu
Çimento Sanayi ve Ticaret A.Ş.'ye ait bazı varlıkların devralınmasına izin
verilmesi talebi.
F- DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 29.11.2002 tarih, 5095 sayı ve
16.12.2002 tarih, 5357 sayı ile giren bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabetin
Korunması Hakkında Kanun'un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı Rekabet
Kurulu'ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında
Tebliğ'in ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucunda düzenlenen
20.12.2002 tarih 2002-1-130/Öİ-02-ÖB sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu,
24.12.2002 tarih, REK.0.05.00.00/138 sayılı Başkanlık önergesi ile 02-81
sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.
G- RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; Anadolu Çimento Sanayi ve
Ticaret A.Ş.’nin bazı varlıklarının Konya Çimento Sanayii A.Ş. tarafından
devralınmasının 4054 sayılı Kanun'un 7. maddesi ve 1997/1 sayılı Tebliğ'in 4.
maddesi kapsamında bir devralma işlemi olduğu, fakat söz konusu devralma
işlemi sonucunda aynı Kanun’un 7. maddesinde belirtilen, bir hakim durumun
yaratılması veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesi ve böylece rekabetin
02-81/946-392
2
olumsuz yönde etkilenmesinin söz konusu olmadığı; öte yandan Varlık Alım-
Satım Sözleşmesi’nin 7.3. maddesinde yer alan rekabet etmeme
yükümlülüğünün bir yan sınırlama olarak kabul edilemeyeceği ve bu
maddenin Sözleşme’den çıkarılması koşulu ile söz konusu devralma işlemine
izin verilebileceği ifade edilmektedir.
H- İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. Taraflar
H.1.1. Konya Çimento Sanayii A.Ş. (Konya Çimento)
Konya Çimento, Societé de Participations Financieres et Immobilieres’in
(Parficim S.A.) iştiraki olup, birlikte Vicat grubu bünyesinde çimento
sektöründe faaliyet göstermektedirler. Özelleştirme sonrasında halka açılan
Konya Çimento'nun sermayesinin %63,078'i Parficim S.A.’nın olup, 2001 yılı
cirosu ………….…………TL.’dir.
Öte yandan Parficim S.A., çimento sektöründe faaliyet gösteren Baştaş
Başkent Çimento Sanayii ve Ticaret A.Ş.’nin (Baştaş Çimento) sermayesinin
de %82’sine sahip bulunmaktadır. Baştaş Çimento’nun 2001 yılında çimento
satışından elde ettiği net hasılat ……………………TL., Konya Çimento’nun ve
Baştaş Çimento’nun içinde bulundukları Vicat Grubu'nun, çimento sektörüne
ilişkin 2001 yılı cirolarının toplamı ise ……………………. TL.’dir.
Dosya mevcudu bilgilere göre, Konya Çimento’nun Denetim Kurulu üyesi olan
Robert Michallat aynı zamanda, Baştaş Çimento’nun da Denetim Kurulu üyesi
olup, Konya Çimento’nun Yönetim Kurulu Başkanı ve bazı üyeleri Baştaş
Çimento’nun Yönetim Kurulu’nda görev yapmaktadırlar.
H.1.2. Anadolu Çimento Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Anadolu Çimento)
Anadolu Çimento, Kombassan Holding A.Ş. (Kombassan Holding)’nin bir
iştiraki olup, çimento piyasasında faaliyet göstermek üzere kurulmuştur.
Şirketin halihazırda herhangi bir üretim faaliyeti olmadığından ilgili pazarda
cirosu ve pazar payı da bulunmamaktadır.
Öte yandan, Anadolu Çimento’nun sermayesinin %56.3’üne sahip olan
Kombassan Holding ve %31.27’sine sahip olan Kombassan İnşaat Tarım
İşletmeleri Sanayi Ticaret A.Ş.’nin de etkilenen pazarda herhangi bir faaliyeti
bulunmamaktadır.
Anadolu Çimento’nun Denetim Kurulu ve Yönetim Kurulu üyeleri, etkilenen
pazarda faaliyet gösteren teşebbüslerin denetim ve yönetim kurullarında yer
almamaktadır.
02-81/946-392
3
H.2. İlgili Pazar
H.2.1. Ürün Pazarı
Konya Çimento’nun ve Anadolu Çimento’nun ana faaliyet konusu dikkate
alınarak, çimentonun hammaddesi klinkeri de içerecek şekilde, her nevi
çimento üretimi ve satışı ilgili ürün pazarı olarak tespit edilmiştir.
H.2.2. Coğrafi Pazar
Çimentonun taşıma giderlerinin birim maliyete etkisinin yüksek olması
nedeniyle genel olarak çimento fabrikalarının çevresinde merkezileşen ve
çimentonun ekonomik olarak satılabileceği uzaklığı kapsayan alan coğrafi
pazar olarak belirlenmektedir.
Ancak, iklim koşullarının farklılığı, üretim tesislerinin kapasiteleri ve yakın
çevrelerindeki talebin durumu, nakliye olanakları (demiryolu, denizyolu) gibi
faktörlere bağlı olarak, sektördeki üreticiler doğal satış hinterlandlarından
farklı bölgelere satış yapabilmektedirler.
Konya Çimento'nun, Baştaş Çimento ile aynı ekonomik bütünlük içerisinde
bulunması nedeniyle, ilgili coğrafi pazar, her iki fabrikanın doğal satış
hinterlandlarını ve faaliyet gösterdiği diğer bölgeleri kapsayan, Orta Anadolu
Bölgesi, Doğu Akdeniz Bölgesi ve civar illeri ile İstanbul’un Anadolu yakası,
Kocaeli ve Bursa illeri olarak belirlenmiştir.
H.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
Bildirim konusu işlem ile Anadolu Çimento'ya ait taşınır-taşınmaz mal
varlıkları ve maden ruhsatlarının Konya Çimento tarafından devralınması
planlanmaktadır.
1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesinin (b) bendine göre, herhangi bir
teşebbüsün diğer bir teşebbüsün malvarlığını satın alması devralma sayılan
hallerden birisini teşkil etmektedir.
Anadolu Çimento’nun halihazırda herhangi bir faaliyetinin olmaması,
devreden tarafın teşebbüs olma özelliğini ortadan kaldırmamaktadır.
Öncelikle, Anadolu Çimento ile Kombassan Holding ekonomik bütünlük
içerisinde bulunmaktadır.
İkinci olarak, devri yapılan malvarlığının belirli bir ciro ile ilişkisinin
kurulabilmesi, diğer bir ifadeyle devredilen malvarlığının bir ciro üretebilecek
yapıda olması gerekmektedir. Devralma işleminin, çimento fabrikası yapımına
elverişli ve uygulanan imar planına göre izinli bir arsayı, bu arsa üzerindeki
02-81/946-392
4
çeşitli taşınır malları ve bu arsaya bitişik konumdaki maden sahasına ilişkin
ruhsatları kapsadığı dikkate alındığında, devredilen malvarlığının bir tesis
kurulumu ile üretim yapabilecek, hatta satış yaparak ciro ve pazar payı elde
edebilecek durumda olduğu anlaşılmıştır. Bu çerçevede anılan işlemin,
1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesi uyarınca malvarlığının devri olduğu
sonucuna ulaşılmıştır.
İlgili pazarda, Konya Çimento’nun bağlı bulunduğu Vicat Grubu’nun toplam
cirosu ……………………... TL. olup, Anadolu Çimento’nun ve Kombassan
Holding’in ise bu pazarda herhangi bir faaliyeti bulunmamaktadır. Dolayısıyla,
tarafların ilgili pazardaki ciroları toplamının 1997/1 sayılı Tebliğ'in 1998/2
sayılı Tebliğ ile değişik 4. maddesiyle belirlenen 25.000.000.000.000 TL’lik
ciro eşiğini aşması nedeniyle anılan işlem izne tabi bir devralmadır.
Konya Çimento, Baştaş Çimento ile Anadolu Çimento’nun 2001 yılına ait
pazar payları aşağıdaki gibidir.
Tablo 1- Pazar Payları
Şirket Ünvanı SATIŞLAR (TON) PAZAR PAYI (%)
Konya Çimento ………. ……….
Baştaş Çimento ………. ……….
Anadolu Çimento ………. ……….
Toplam ………. ……….
Tablodan da görüleceği üzere, Anadolu Çimento’nun ilgili pazarda herhangi
bir faaliyeti bulunmamaktadır. Bu nedenle, Anadolu Çimento’nun söz konusu
malvarlıklarının devredilmesi işlemi ilgili pazarda yoğunlaşmanın artmasına
yol açmayacaktır. Dolayısıyla anılan işlem sonrasında, hakim durum
yaratılması veya mevcut bir hakim durumun güçlendirilmesi ve ilgili pazarda
rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucu ortaya çıkmayacaktır.
Taraflar arasında imzalanan "Varlık Alım-Satım Sözleşmesi"nde;
"İşbu Sözleşmenin imzalanmasından itibaren ve Kapanış Tarihinden sonraki
2 (iki) yıl boyunca Satıcı ve onun herhangi bir holding şirketi (doğrudan ve
dolaylı olarak kontrol etmeksizin sadece yatırım amacıyla rakip teşebbüslere
yapılabilecek iştirak yatırımları hariç olmak üzere), bağlı şirketi ve iştiraki,
Alıcının çimento imalatı ve ticareti faaliyetleri ile rekabet edebilecek çimento
üretimi faaliyetine girişmeyecek ya da bu faaliyetlerden bir çıkar ve menfaat
elde etmeyecektir.
Ayrıca Satıcı yönetiminde doğrudan ve dolaylı olarak söz sahibi olan gerçek
ve tüzel kişilerin bu Sözleşme kapsamındaki faaliyetler ile rekabete
girebilecek herhangi bir faaliyete Sözleşmenin imzalanmasından itibaren ve
Kapanış Tarihinden sonraki 2 (iki) yıl boyunca girişmemesini ya da bu tür
faaliyetlerden bir çıkar ve menfaat elde etmemesini temin edecektir." (Madde
7.3) hükmü yer almaktadır.
02-81/946-392
5
Bu madde ile Anadolu Çimento ve yönetiminde doğrudan ve dolaylı olarak
söz sahibi olan gerçek ve tüzel kişilerin üzerine, söz konusu varlıkların Konya
Çimento'ya devredildiği günden itibaren iki yıl süreyle Konya Çimento ile
rekabet eden faaliyetlere girmeme (Rekabet Etmeme Koşulu) yükümlülüğü
getirilmektedir.
Devir işleminin taraflarına getirilen rekabet etmeme yasaklarının yan
sınırlama olarak kabul edilebilmesi için zorunlu, objektif ve makul olmaları
gerektiği kabul edilmektedir. Esasen yan sınırlamaların gerekliliği, bunların
yokluğunda devralma işleminin yürütülememesini veya daha belirsiz koşullar
altında, çok daha yüksek maliyetlerle ve uzun sürede ya da oldukça az başarı
olasılığı ile gerçekleştirilebilmesini ifade etmektedir. Devralmanın maddi mal
varlıkları ve bunun yanında maddi olmayan varlıklarla birlikte tam olarak
gerçekleşmesi için yan sınırlamalar gerekli görülmektedir.
Bu çerçevede, Varlık Alım-Satım Sözleşmesi’nin 7.3. maddesinde yer alan
rekabet etmeme yükümlülüğünün zorunlu, objektif ve makul bir yan sınırlama
olarak değerlendirilerek, anılan devir işlemine izin verilebileceği kanaatine
ulaşılmıştır.
İ- SONUÇ
Yukarıda yer verilen değerlendirmelerin ışığında;
1- Anadolu Çimento Sanayi ve Ticaret A.Ş.’ye ait varlıkların Konya Çimento
Sanayii A.Ş. tarafından devralınması işleminin, tarafların ilgili ürün
pazarında sahip oldukları toplam ciroları yönüyle 1997/1 sayılı Tebliğ'in 4.
maddesi kapsamında izne tabi bir devralma işlemi olduğuna, bununla
birlikte 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 7. maddesi
anlamında, hakim durum yaratarak veya mevcut bir hakim durumu
güçlendirerek ilgili pazardaki rekabetin önemli ölçüde azaltılması
sonucunu doğuran nitelikte bir devralma olmadığına, söz konusu
devralma işlemine izin verilmesine OY ÇOKLUĞU ile,
2- Varlık Alım-Satım Sözleşmesi’nin 7.3. maddesinde yer alan rekabet
etmeme yükümlülüğünün, devralma işleminin zorunlu unsuru olarak bir
yan sınırlama niteliğinde kabul edilebileceğine OY ÇOKLUĞU ile karar
verilmiştir.
02-81/946-392
6
(Rekabet Kurulu’nun 26.12.2002 tarih ve 02-81/946-392 sayılı Kararı)
KARŞI OY GEREKÇESİ
Kombassan Holding A.Ş.'nin iştiraki olan ve herhangi bir üretim
faaliyeti bulunmayan Anadolu Çimento’nun varlık devri kapsamında cirosu da
bulunmamaktadır. Devrettiği varlıkların çimento üretimi için önemi ve gereği
bulunmayan bazı teçhizat olduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla üretim
tesislerinin ve mal varlıklarının devralınmasının söz konusu olmadığı, bu
işlemin çimento pazarı bakımından ve 4054 sayılı Kanun kapsamında bir
devralma işlemi olmadığı görüşü ile kararın 1. maddesine katılmak mümkün
olmamıştır.
Prof. Dr. Tamer MÜFTÜOĞLU
Başkan
02-81/946-392
7
(Rekabet Kurulu’nun 26.12.2002 tarih ve 02-81/946-392 sayılı Kararına)
KARŞI OY GEREKÇESİ
Konya Çimento’nun Anadolu Çimento’yu devralmasına ilişkin
sözleşmede, Anadolu Çimento ve yönetiminde söz sahibi olan gerçek ve
tüzel kişilerin devir işleminden itibaren iki yıl süreyle Konya Çimento ile
rekabet eden faaliyetlere girmeme (rekabet etmeme koşulu) yükümlülüğüne
yer verilmiştir.
4054 Sayılı Kanun’un temel amacı rekabet yasaklarını ortadan
kaldırmaktır. Dolayısıyle, sözleşme ile getirilen rekabet yasağı ağır ihlaldir.
Ancak, devir işlemlerinde devreden teşebbüs üzerine rekabet yasağı
konulabilmektedir. Bunun nedeni devir işleminin gerçekleşebilmesi için,
tesisle birlikte müşterilerilerinin de devralınmasını sağlamaktır. Bunu temin
için devredene makul süre (genellikle iki yıl) rekabet yasağı yüklenebilir.
Kurul’un 03.03.1999 tarih ve 94-38 sayılı kararında açıkça belirtildiği gibi bu
tür rekabet yasakları, özellikle devir alanın devir işlemine konu olan pazara
yabancı olduğu ve devredenin ise mevcut pazarda “müşteri portföyü” ve
“know-how” oluşturduğu devir hallerinde söz konusu olmaktadır. Dosya
konusu bakımından değerlendirmek gerekirse devir alan Konya Çimento’nun
pazara yabancı olup müşteri portföyünün olmaması ve devir edilen Anadolu
Çimento’nun müşteri portföyü olması halinde, devir alan teşebbüse kendi
müşteri portföyünü oluşturabilmesi için devir edene rekabet yasağı getirilmesi
mümkün olabilecekti. Oysa durum bunun tam tersidir. Devir alan Konya
Çimento faaliyet gösterdiği için müşteri portföyüne sahiptir. Devredilen
Anadolu Çimento ise henüz faaliyete geçmediği için müşterisi
bulunmamaktadır. Bu bakımdan, devir alanın kendi müşteri portföyünü
oluşturmasına yönelik rekabet yasağı söz konusu olamayacağından
sözleşmede belirtilen rekabet yasağını makul ve objektif bir yan sınırlama
olarak değerlendirmek mümkün değildir.
Bu nedenle Dosya Raportörlerinin görüşü doğrultusunda
sözleşmedeki rekabet yasağının çıkarılması kaydıyle devralmaya izin
verilmesi gerektiği kanaatinde olduğum için rekabet yasağının devam
ettirilmesi istikametindeki çoğunluk görüşüne katılmam mümkün olmamıştır.
02-81/946-392
8
Nejdet KARACEHENNEM
Kurul Üyesi
(Rekabet Kurulu’nun 26.12.2002 tarih ve 02-81/946-392 sayılı Kararı)
KARŞI OY GEREKÇESİ
Konya Çimento Sanayi A.Ş. tarafından Anadolu Çimento Sanayi ve
Ticaret A.Ş.' ye ait bazı varlıkların devralınması işlemini, tarafların ilgili ürün
pazarında sahip oldukları ciroları bakımından, 1997/1 sayılı " Rekabet
Kurulu'ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında
Tebliğ'in" 4'üncü maddesi kapsamında bir devralma işlemi olarak kabul
ederek izin veren Rekabet Kurulu Kararı'na aşağıdaki gerekçeler ile
katılmamaktayım.
- Söz konusu varlıklarını devredecek olan Anadolu Çimento,
Kombassan Holding A.Ş.'nin bir iştiraki olup, herhangi bir üretim faaliyeti
bulunmamaktadır. Bu çerçevede, teşebbüsün varlık devri kapsamında
değerlendirmeye tabi herhangi bir cirosu bulunmamaktadır. Anadolu
Çimento'nun geçmiş yıllar itibariyle de herhangi bir üretim rakamı veya cirosu
bulunmamaktadır.
- İlgili ürün pazarı olarak belirlenen "Çimento Pazarı"nda üretimi
bulunmayan, esas itibariyle; çimento üretimi için gerekli tesislere sahip
olmayan, üretim tesisi kurulumu için gerekli " Çevre Etki Değerlendirme
(ÇED) raporu dahi Konya İdare Mahkemesi'nce iptal edilmiş bulunan, yakın
bir gelecekte yatırım yapılacağının rapor ve eki bildirim formundan anlaşıldığı
kadarıyla ihtimal dahilinde olmadığı görülen Anadolu Çimentonun devrettiği
varlıkların; arsa, maden ruhsatları, büro malzemeleri, 1 adet binek taşıt,
çimento üretimi için önemli olmayan bir kaç adet teçhizat olduğu
görülmektedir.
- Bu çerçevede; Anadolu Çimento'nun Konya Çimento tarafından
devralınması işlemi, Rekabet Kurulu'nun 14.05.2002 tarih, 02-28/313-128
sayılı Beğendik Mağaza işletmeleri Tic. San. A.Ş.'nin 3 adet mağazasının
Migros Türk T.A.Ş. tarafından devralınması ve Konya Şeker Fabrikası
A.Ş.'nin Çumra Şeker San. Ve Tic. A.Ş.'deki hisse devri ile ilgili
02-81/946-392
9
Kararlarında olduğu gibi, söz konusu hizmet veya ürünün üretimi ile ilgili
üretim tesislerinin ve mal varlıklarının devralınmasının söz konusu olmaması
gerekçesiyle verdiği kararlar çerçevesinde söz konusu işlemin ilgili ürün
pazarı (çimento) bakımından bir devralma işlemi olarak sayılmaması
tarafımca daha uygun mütalaa edilmektedir.
Rıfkı ÜNAL
Kurul Üyesi
Rekabet Kurulu’nun26.12.2002 Gün ve 02-81/946-392 Sayılı Karar’ına
KARŞI OY GEREKÇESİ
Anadolu Çimento Sanayii tarafından devralınacak malların arsa ile
çimento üretiminde kullanılması sözkonusu olmayan büro malzemeleri, taşıt
aracı, maden ruhsatı gibi değerlerden oluştuğu ve bunların herhangi bir ciro
ile ilişkisi bulunamayacağı gözönünde tutulursa işlemin 4054 sayılı Rekabetin
Korunması Hakkındaki Kanun’a göre çıkarılan 1997/1 sayılı Tebliğ’in
2.madde (b) bendinde sözü edilen mal varlığı devri niteliği taşıdığına
hükmetmek ve izin konusu etmek yanlıştır.
Bu nedenle, başlıkta anılan Rekabet Kurulu Kararı’nın 1.maddesine
katılma olanağı bulamadım.
Murat GENCER
Kurul Üyesi
Full & Egal Universal Law Academy