ECLI:DE:BGH:2018:091018BKRB10.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS KRB 10/17 vom 9 . Oktober 2018 in de r Kartellbußgeldsache gegen - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 9 . Oktober 2018 durch die Präsidentin des Bundesgerichtshofs Limperg, die Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier - Bec k und Dr. Raum, den Richter Sunder und die Richterin Dr. Hohoff gemäß § 79 Abs. 3 Satz 1 OWiG, § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der Nebenbet roffenen wird das Urteil des 4. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 1 3. Mai 2014 im Bußgeldausspruch mit den zugehörigen Fest - stellungen aufgehoben. Die weitergehende Rechtsbeschwerde wird als unbegründet ve r- worfen . Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten de s Rechts mittels , an einen anderen Kartellsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf zurück verwiesen. Gründe: Das Oberlandesgericht hat gegen die Nebenbetroffene wegen einer in dem Bußgeldbescheid des Bundeskartellamts vom 12. Februar 2009 fest - gestellten Kartellord nungswidrigkeit eine Geldbuße in Höhe von sechs Millionen Euro festgesetzt. Mit ihrer Rechtsbeschwerde rügt die Nebenbetroffene die Ve r- letzung formellen und materiellen Recht s . Das Rechtsmittel hat weitgehend E r- folg und führt zur Aufhebung des Bußgeldaussp ruchs. 1 - 3 - A . Nach den Feststellungen des Bußgeldbescheid s vom 12. Februar 2009 , der sich unter anderem gegen die Nebenbetroffene richtete, bestand im Tatzei t- raum vom 1. Juli 1997 bis zum 1. Mai 2005 eine bundesweit wirkende Kunde n- schutzabsprache zwischen de n Mitgliedsunternehmen des D . e.V. (D . ) für die Belieferung von Endkunden mit Flüssig - gas, das in Tankbehälter eingefüllt wurde. Die Marktverhältnisse stellten sich zusammengefasst wie folgt dar: Die Versorgungsunternehmen bezogen Flüssiggas bei Raffinerien oder importierten es insbesondere aus den Niederlanden und Belgien. Flüssiggas für Haushalts - und Gewerbekunden wurde üblicherweise in oberirdische oder erdgedeckte Tanks mit einem Fassungsvermögen bis zu 2,9 Tonnen gefü llt. Die Belieferung erfolgte durch Straßentankwagen. Daneben vertrieben die Versorgungsunte r- nehmen Flüssiggas auch abgefüllt in Pfand - oder Eigentumsflaschen für den mobilen Einsatz. Der Tankgasmarkt bestand bis etwa Mitte der 1990er Jahre nahezu ausschli eßlich aus den im D . organisierten Anbietern. Erst seit etwa Mitte der 1990er Jahre fand ein " nennenswerter Außenwettbewerb " durch nicht im D . organisierte Anbieter (freie Anbieter) statt. Zu dieser Zeit ging der Ab - satz von Flüssiggas infolge de s Au sbau s der Erdgasnetze zurück. Anfang des Jahres 2005 betrug der Marktanteil der freien Anbieter schätzungsweise 15 Prozent. Einige große, im D . organisierte Versorgungsunternehmen wi - ckelten ab dem Jahr 1997 über ihr Gemeinschaftsunternehmen Tr . bu n - desweit den Transport von Tankgas zu den Endkunden ab. Hierfür nutzte die Tr. eigene Lä ger und L ä ger ihrer Gesellschafterinnen. Die Nebenbe - troffene, die zu den führenden Flüssiggasanbietern zählt, und andere D . - Mitglieder nutzten zum selben Z weck das 1995 gegründete gemeinschaftliche Transport - und Logistikunternehmen f . . 2 3 - 4 - Die Wettbewerbsregeln des D . , zu deren Einhaltung seine Mitglieder sich verpflichteten, sahen " lauteren Wettbewerb " vor und untersagten die Beli e- ferung von Endverbrauch ern unter vorsätzlicher Verleitung zum Vertragsbruch. Sie wurden spätestens seit Ende der 1980er Jahre im Tankgasgeschäft von den Verbandsmitgliedern inklusive der Nebenbetroffenen einvernehmlich in einer über ihren Wortlaut hinausgehenden Weise derart aus gelegt und prakt i- ziert, dass Kunden anderer Verbandsmitglieder nicht aktiv abgeworben werden durften. Der Außendienst und der Vertrieb waren entsprechend zu instruieren. Weder wurden vertraglich gebundene Kunden auf Kündigungsmöglichkeiten hingewiesen, noc h erhielten sie auf Anfrage günstige Angebotspreise. Statt dessen nannten die Kartellmitglieder auf Anfrage entweder keinen Preis oder den weit überhöhten Listenpreis. Bei einem Verstoß gegen die Kartelldisziplin ( " Wettbewerbsfall " ) war der bisherige Liefe rant zu entschädigen, d.h. der Ve r- lust war durch Überlassung eines Kunden mit vergleichbarem Verbrauch au s- zugleichen. Wurde der gewünschte Ausgleich auf Vertriebsebene nicht gelei s- tet, wurde der Austausch durch " Gegenwettbewerb " herbeigeführt und/oder auf der Ebene der Geschäftsführer geklärt. Nicht anders als die Tr. - Gesellschafter innen nutzten die Gesell - schafter innen der f . - unter anderem die Nebenbetroffene - die Gemeinschafts - unternehmen nach deren Gründung, um die Vertriebsaktivitäten der K artellmi t- glieder zu kontrollieren und das Kar tell zu stützen. Wie bei der Tr. war auch bei der f . jeder Kunde über seine Behälternummer nur einem Lieferanten zugeordnet, so dass " Wettbewerbsfälle " erkannt und gemeldet wurden. Zudem tauschten die Ge sellschafter innen als zusätzliches Instrument zur Einhaltung der Kartelldisziplin Statistiken mit wettbewerbsrelevanten Vertriebsdaten aus, die die Markttransparenz weiter erhöhten. Der vormals Betroffene O . war seit dem Jahr 1991 als Pro - kur ist in leitender Stellung im Flüssiggasgeschäft der Nebenbetroffenen tätig. In 4 5 6 - 5 - dieser Funktion nahm er persönlich an der Organisation der auf den Wettb e- werbsregeln des D . aufbauenden Kundenschutzabsprache im Tankgasge - schäft teil und sorgte für deren Um setzung. Er nahm etwa Kontakt mit der Le i- tungsperson eine s anderen Kartell mitglieds zur Klärung von Wettbewerbsfällen auf und sorgte in einem anderen Fall für die Rücknahme eines Konkurrenz - angebots. Das System der " Wettbewerbsmeldungen " der f . war ihm be kannt. Er schlug darüber hinaus vor, die Daten der f . und der Tr. miteinander zu vernetzen. Die Kartellmitglieder vollzogen die Kundenschutzabsprache mi n- destens bis zu den kartellbehördlichen Durchsuchungen bei den Gesellschaf - terinnen der Tr. am 3. Mai 2005. Das Bundeskartellamt hat die Verfolgung des Kartellvorwurfs auf den Zeitraum vom 1. Juli 1997 bis zum 1. Mai 2005 begrenzt. Dessen Beginn knüpft an das Inkrafttreten einer Organisationsrichtlinie der Tr. an. Wegen der Zuwiderhandlu ng im Tankgasgeschäft setzte das Bundeskartellamt gegen die Nebenbetroffene eine zugleich die Abschöpfung des wirtschaftlichen Vorteils bezweckende Geldbuße in Höhe von 18,5 Millionen Euro fest. Für eine weitere Zuwiderhandlung gegen § 1 GWB im Tatzeitraum vom 1. Januar 1999 bis zum 1. Mai 2005 durch eine Kundenschutzabsprache auch im Flaschengasgeschäft setzte das Bundeskartellamt zudem eine Geldbuße in Höhe von 250.000 Euro gegen die Nebenbetroffene fest. Die Nebenbetroffene hat in der Hauptverhandlung vor dem Oberlande s- gericht Düsseldorf, das mit Zustimmung der Generalstaatsanwaltschaft Düsse l- dorf den Tatkomplex Flaschengas eingestellt hat, im Rahmen einer Verfahren s- absprache ihren Einspruch gegen den Bußgeldbescheid auf den Rechtsfolge n- ausspruch beschr änkt (UA S. 4) . Das Oberlandesgericht hat nunmehr gegen die Nebenbetroffene eine reine Ahndungsgeldbuße in Höhe von sechs Millionen Euro verhängt, die es dem Bußgeldrahmen des § 81 Abs. 2 GWB 1999 - der von ihm als das günstigste Recht angesehenen Gesetzes fassung ( § 4 Abs. 3 7 8 - 6 - OWiG) - entnommen hat. Den Mehrerlös hat das Oberlandesgericht geschätzt, indem es die Preise der Nebenbetroffenen mit den - nach den Urteilsgründen nicht durch einen Preisschirmeffekt beeinflussten - Preisen freie r Anbieter aus demselb en Markt während desselben Zeitraums verglichen hat. In die Berec h- nungen der monatlichen Durchschnittspreise sind die zusammengeführten Preisdaten der Vergleichsunternehmen nach Maßgabe des Absatzes der N e- benbetroffenen in den einzelnen Postleitregionen ei ngeflossen. Zudem hat das Oberlandesgericht da bei nach Kunden mit eigenem Tank und Kunden mit g e- mietetem Tank unterschieden (vgl. UA S. 38 ff.). Die so ermittelten monatlichen Wettbewerbspreise hat das Oberlandesgericht mit dem monatlichen Absatz der Neben betroffenen an ihre Bestandskunden multipliziert und die Ergebnisse a d- diert. Die Differenz zwischen dieser Summe und dem Ergebnis des gleichen Rechenvorgangs mit den realen monatlichen Durchschnittspreisen der Nebe n- betroffenen hat es bei den Kunden mit eig enem Tank - vermindert um einen S i- cherheitsabschlag von zehn Prozent - als den kartellbedingten Mehrerlös ang e- sehen (rund 3,66 Millionen Euro) . Bei den Kunden mit gemietetem Tank ergab sich hingegen ein " Mindererlös " , den das Oberlandesgericht für unbeacht lich gehalten hat. Ferner hat es eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung von " knapp vier Monaten " festgestellt. B . I . Die Beschränkung des Einspruchs gegen den Bußgeldbescheid vom 12. Februar 2009 auf den Rechtsfolgenausspruch ist - was der Senat von Amts wegen zu prüfen hat (vgl. BGH, Beschluss vom 30. November 1976 - 1 StR 319/76, BGHSt 27, 70, 72) - wirksam. 1 . Die Feststellungen im Bußgeldbescheid zum Kartellvorwurf belegen die Tatbestandsvoraussetzungen von § 1 GWB und sind eine ausreichend e Grundlage für die Rechtsfolgenbemessung (vgl. BGH, Urteil vom 4. November 9 10 - 7 - 1997 - 1 StR 273/97, BGHSt 43, 293, 300), so dass die teilweise Einspruch s- rücknahme aus diesem Grund keinen Bedenken begegnet. 2 . Der begrenzte Anfechtungswille (vgl. § 67 Abs. 2 OWiG) der Nebenb e- troffenen ist zudem mit den tatsächlichen Feststellungen des Bußgeldbescheids zur Tat zu vereinbaren. Die Wirksamkeit der Einspruchsbeschränkung setzt z u- sätzlich voraus, dass der Beschwerdepunkt nach dem inneren Zusammenhang des Urteils losgelöst von seinem nicht angefochtenen Teil rechtlich und tatsäc h- lich unabhängig beurteilt werden kann, ohne eine Überprüfung im Übrigen e r- forderlich zu machen, und dass die nach dem Teilrechtsmittel stufenweise en t- stehende Gesamtentscheidung frei von in neren Widersprüchen bleibt (vgl. nur BGH, Urteil vom 10. August 2017 - 3 StR 275/17, Rn. 8; LR/Gössel, StPO, 26. Aufl., § 318 Rn. 67; jeweils mwN). Dies ist hier für den Rechtsfolgenau s- spruch im Verhältnis zum nicht mehr angefochtenen Schuldspruch der Fall . Bei dem - weiter angefochtenen - kartellbedingten Mehrerlös geht es nicht um do p- pelrelevante, also zugleich für den Schuldspruch relevante Tatsachen. Die Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von § 1 GWB zielt auf das Verhalten der Kartellmitglieder in ihrem Auftreten am Markt . S ie betrifft die Beschränkung der Handlungsfreiheit der Unternehmen im Widerspruch zum Selbständigkeitspo s- tulat (Krauß in Langen/Bunte, Kartellrecht, 13. Aufl., § 1 GWB Rn. 129 f. mwN; vgl. Art. 101 Abs. 1 AEUV). Ein erzielter Mehrerlös zählt daher nicht zum Ta t- geschehen und gibt dem geschichtlichen Vorgang der Tat auch nicht sein w e- sentliches Gepräge. Nicht anders als sonstige Tatfolgen (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juni 2014 - 3 StR 139/14, NStZ 2015, 182, 183; Beschluss vom 29. Se p- tember 2009 - 3 StR 301/09, Rn. 4; Beschluss vom 27. Juni 2006 - 4 StR 190/06, StV 2007, 2 3) sind kartellbedingte Mehrerlöse einzig de r Rechtsfolge n- frage zuzuordnen . In deren Rahmen kennzeichnet die Höhe des erlangten Mehrerlöses Ausmaß und Gewicht der Zuwiderhan dlung (vgl. BGH, Beschluss vom 24. April 1991 - KRB 5/90, WuW/E BGH 2718 - Bußgeldbemessung ). 11 - 8 - I I . Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg, soweit sie sich mit der Sach rüge gegen den Bußgeldausspruch richtet . Auf die Verfahrensrügen, mit denen sich die Beschwerd eführerin ebenfalls gegen die Geldbuße wendet, kommt es daher nicht an. 1. Die Mehrerlösschätzung, die für die Bußgeldobergrenze nach § 81 Abs. 2 GWB 1999 entscheidend ist, wird den rechtlichen Anforderungen nicht gerecht. Denn das Oberlandesgericht hat die Geeignetheit seiner marktinternen Vergleichsanalyse in den Urteilsgründen nicht nachprüfbar dargelegt. a) Unter Mehrerlös ist der Differenzbetrag zwischen den tatsächlichen Einnahmen, die aufgrund des Wettbewerbsverstoßes erzielt werden, und den Ei nnahmen zu verstehen, die das durch die Kartellabsprachen bevorzugte U n- ternehmen ohne den Wettbewerbsverstoß erzielt hätte (vgl. BGH, Beschluss vom 24. April 1991 - KRB 5/90, WuW/E BGH 2718, 2719 - Bußgeldbemessung; Beschluss vom 25. April 2005 - KRB 22/04 , WuW/E DE - R 1487, 1488 - steue r- freier Mehrerlös; Beschluss vom 28. Juni 2005 - KRB 2/05, WuW/E DE - R 1567, 1569 - Berliner Transportbeton I; Beschluss vom 19. Juni 2007 - KRB 12/07, BGHSt 52, 1 Rn. 10 - Papiergroßhandel). Dieser Differenzbetrag kann nur durch Schätzung ermittelt werden, da der hypothetische Wettbewerbspreis nicht beobachtbar ist, sondern allein au f- grund von Anknüpfungstatsachen näherungsweise bestimmt werden kann. Die ökonomische Gültigkeit und rechtliche Brauchbarkeit der Annäherung hän gt dabei zum einen von der Genauigkeit und Validität der Beobachtungen ab, die auf einem Vergleichsmarkt oder zu anderen tatsächlichen Umständen wie den Kosten der in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen gemacht werden können, die nach der gewählten Methode die Grundlage der Ermittlung des h y- pothetischen Wettbewerbspreises bilden sollen. Zum anderen hängen sie d a- 12 13 14 15 - 9 - von ab, wie genau und wie verlässlich die Unterschiede erfasst werden können, die zwischen dem beobachteten und dem hypothetischen Szenario b estehen. Der kartellbedingte Mehrerlös kann danach zunächst anhand der Prei s- entwicklung auf kartellfreien Vergleichsmärkten bestimmt werden (vgl. BGHSt 52, 1 Rn. 13, 19 - Papiergroßhandel; BGH, Beschluss vom 26. Februar 2013 - KRB 20/12, BGHSt 58, 158 R n. 78 - Grauzementkartell I). Soweit strukturelle Unterschiede der verglichenen Märkte dies erfordern, sind Korrekturzuschläge oder - abschläge vorzunehmen, die dazu dienen, den Einfluss der strukturellen Unterschiede auf das Ergebnis der Schätzung möglichs t weitgehend auszugle i- chen (vgl. BGH, Beschluss vom 16. Dezember 1976 - KVR 2/76, BGHZ 68, 23, 33 - Valium; Beschluss vom 6. November 1984 - KVR 13/83, WuW/E BGH 2103, 2104 - Favorit; ferner BGH, Urteil vom 7. Dezember 2010 - KZR 5/10, WuW/E DE - R 3145 Rn. 18 - Entega II zu § 19 Abs. 4 Nr. 3 a.F. GWB). Ein zwingender Vorrang kommt einem Vergleich mit den Preisen auf einem - zei t- lich, räumlich oder sachlich - anderen, kartellfreien Markt gegenüber weiteren Schätzmethoden allerdings nicht zu (vgl. BGH, Beschlu ss vom 15. Mai 2012 - KVR 51/11, WuW/E DE - R 3632 Rn. 14 - Wasserpreise Calw I; Beschluss vom 14. Juli 2015 - KVR 77/13, BGHZ 206, 229 Rn. 22 ff. - Wasserpreise Calw II). Den Kartell behörden und - gerichten ist es grundsätzlich unbenommen, stat t- dessen eine andere, zur Bestimmung des Mehrerlöses ebenfalls geeignete M e- thode heranzuziehen. So können sie die Wettbewerbspreise auch durch einen kostenbasierten Vergleich anhand einer Überprüfung von Preisbildungsfaktoren bestimmen (vgl. BGH , WuW/E DE - R 3632 Rn. 13 ff. - Wasserpreise Calw I; BGHZ 206, 229 Rn. 22 ff. - Wasserpreise Calw II; Urteil vom 24. Januar 2017 - KZR 2/15, NZKart 2017, 198 Rn. 27 f. - Kabelkanalanlagen; jeweils zu § 19 GWB). Ein anderes Vorgehen als eine Vergleichsmarktanalyse kann vor allem ang ezeigt sein, wenn - wie hier auch vom Oberlandesgericht bejaht (UA S. 3 5 ff.) - keine hinreichend ähnlichen Märkte mit wirksamem Wettbewerb exi s- tieren. 16 - 10 - Von wesentlicher Bedeutung für die Rechtsfehlerfreiheit der Mehrerlö s- schätzung nach § 81 GWB ist - eb enso wie im Rahmen von § 19 GWB (vgl. BGHZ 206, 229 Rn. 22 - Wasserpreise Calw II) - die Beachtung derjenigen Fa k- toren, die die Preisbildung im Markt bestimmen oder jedenfalls beeinflussen können ( " anerkannte ökonomische Theorien " , vgl. BT - Drucks. 16/5847, S. 11). Die Schätzungsbefugnis räumt dem Tatrichter vor diesem Hintergrund einen erheblichen methodischen Spielraum ein (vgl. BGHZ 206, 229 Rn. 25 - Wa s- serpreise Calw II). Letztlich ist entscheidend, ob die von dem Tatgericht durc h- geführte Mehrerlösschätz ung schlüssig ist und zu wirtschaftlich vernünftigen und möglichen Ergebnissen führt (vgl. BGHSt 52, 1 Rn. 12 - Papiergroßhandel; BGH, Beschluss vom 6. April 2016 - 1 StR 523/15, NStZ 2016, 728, 729; B e- schluss vom 4. Februar 1992 - 5 StR 655/91, BGHR AO § 370 Abs. 1 Nr. 2 Steuerschätzung 5). Dabei hat der Tatrichter selbst zu entscheiden, welche Schätzungsmethode dem vorgegebenen Ziel, der Wirklichkeit durch Wah r- scheinlichkeitsüberlegungen möglichst nahe zu kommen, am besten gerecht wird (BGHSt 52, 1 Rn. 12 - Papiergroßhandel). In den Urteilsgründen hat das Tatgericht für das Rechtsbeschwerdeg e- richt nachvollziehbar darzulegen, warum es sich der gewählten Schätzungsm e- thode bedient hat und weshalb diese geeignet ist (vgl. BGH, Beschluss vom 10. November 200 9 - 1 StR 283/09, NStZ 2010, 635, 636). Stehen ihm unte r- schiedliche methodische Vorgehensweisen zur Verfügung, ist der Tatrichter zwar regelmäßig nicht zu einer umfassenden Darstellung sämtlicher Vor - und Nachteile der verschiedenen Methoden gehalten. Das Urteil muss jedoch e r- kennen lassen, aus welchen Gründen sich der Tatrichter für eine von mehreren möglichen Methoden entschieden hat und dass ihm dabei jedenfalls die w e- sen t lichen Vor - oder Nachteile der in Betracht kommenden Alternativen b e- wusst waren. Zu diesen Vor - oder Nachteilen gehören insbesondere die mit einer bestimmten Vorgehensweise verbundenen Unsicherheiten, namentlich die Wahrscheinlichkeit und der Umfang systematischer Schätzfehler, die das 17 18 - 11 - Schätzungsergebnis in eine bestimmte oder auch in ei ne nicht bestimmbare Richtung verfälschen können. Darüber hinaus muss die Schätzung den stra f- prozessualen Vorgaben - etwa dem Zweifelssatz - genügen. b) Die marktinterne Vergleichsanalyse, wie sie das Oberlandesgericht unter Heranziehung der Preisdaten von Kartellaußenseitern bevorzugt hat, ist nach dem aufgezeigten (begrenzten) Prüfungsmaßstab nicht grundsätzlich zu verwerfen. Entscheidend ist - wie ausgeführt - allein, ob die gewählten Ve r- gleichsparameter im Einzelfall eine sachgerechte Quantifizierbar keit des Meh r- erlöses zulassen (vgl. auch BGH, Urteil vom 12. April 2016 - KZR 31/14, NZKart 2017, 371 Rn. 35 f., 39 f. - Gemeinschaftsprogramme). Bei einem Kunde n- schutzkartell ist es grundsätzlich nachvollziehbar, dass sich die Preise der Ka r- tellmitglieder ohne die Zuwiderhandlung den niedrigeren Preisen von Kartella u- ßenseitern angenähert hätten. Denn ohne die protektive Wirkung durch d as Kartell hätte sich der Wettbewerbsdruck auf die Kartellmitglieder erhöht, was für eine (hypothetische) Verringerung auch von deren Preisniveau spricht. Das Oberlandesgericht hat jedoch nicht beachtet, dass diese Erwägung noch keine Quantifizierung der hypothetischen Preisentwicklung erlaubt. Eine marktinterne Vergleichsanalyse gilt vielmehr als mit hohen Schätz - unsicherh eiten behaftet (vgl. Coppik/Haucap, WuW 2016, 50, 57; siehe auch Stock, Der Schadensnachweis bei Hardcore - Kartellen, S. 115 f.). So sind etwa Einflüsse des Kartells auf die Preissetzung der Kartellaußenseiter zu erwarten (sog. umbrella effect, Preisschirme ffekt). Die Methode zählt denn auch nicht zu den ökonomisch allgemein anerkannten Schätzverfahren (vgl. etwa Europä i- sche Kommission, Praktischer Leitfaden zur Ermittlung des Schadensumfangs bei Schadensersatzklagen im Zusammenhang mit Zuwiderhandlungen geg en Art. 101 oder 102 AEUV vom 11. Juni 2013 - SWD (2013) 205, Rn. 26 ff.; Ox e- ra, Quantifying antitrust damages, 2009, S. 42 ff.; Ellger, FS Möschel 2011, 191, 202 ff.; Stock, Der Schadensnachweis bei Hardcore - Kartellen, S. 86 ff.). In 19 20 - 12 - aller Regel wird dahe r die Betrachtung eines kartellfreien Vergleichsmarkts oder ein kostenbasierter Vergleich einer marktinternen Analyse vorzuziehen sein. Vor diesem Hintergrund wäre es erforderlich gewesen, dass das Oberlandes - gericht die Geeignetheit der - in der Rechtspre chung des Bundesgerichtshofs bisher nicht anerkannten - Methode darlegt und dabei auch deren Schwac h- punkte im konkreten Fall und den Korrekturbedarf wegen möglicher systemat i- scher Schätzfehler eingehend analysiert und in den Urteilsgründen mitteilt. c) Das Oberlandesgericht hat jedoch schon ohne eine zureichende B e- gründung angenommen, dass die Preise der Vergleichsunternehmen nicht durch das K artell beeinflusst waren (UA S. 35, 37 ). Die bindenden Feststellu n- gen des Bußgeldbescheids vom 12. Februar 2009 l egen allerdings einen so l- chen Preisschirmeffekt (vgl. EuGH, WuW/E EU - R 3030 - Kone) nahe . Insb e- sondere ein hoher Grad der Marktabdeckung, eine längere Dauer der Zuwide r- handlung und eine Produkthomogenität sprechen dafür, dass sich auch die Preissetzung von Kartellaußenseiter n - bewusst oder unbewusst - an den Ka r- tellpreisen orientiert (vgl. Inderst/Thomas, Schadensersatz bei Kartellverstößen, S. 327 ff.; Stühmeier, WuW 2017, 379; Beth/Pinter, WuW 2013, 228, 230 ff.). Die kartellbeteiligten Mitgliedsu nterneh men des D . verfügten über große Marktanteile und praktizierten die Kartellierung über eine lange Zeit. Daher reicht die in den Urteilsgründen allein zu findende bloße Annahme , die zum Vergleich herangezogenen Preise der freien Anbieter seien nicht durch das Ka r tell beeinflusst, nicht aus, um einen Preisschirmeffekt rechtsfehlerfrei zu verneinen. Beweiswürdigend erörtert das Oberlandesgericht diesen Gesicht s- punkt nicht näher. d) Darüber hinaus steht die Mehrerlösschätzung n icht im Einklang mit den mark timmanenten Umständen und möglichen Preissetzungsanreizen der Nebenbetroffenen. Vielmehr fehlt es an nachprüfbar dargelegten, realistischen Anhaltspunkten für die der Schätzung zugrunde liegende Wahrscheinlichkeit s- 21 22 - 13 - aussage, dass die Durchschnittspreise der Nebenbetroffenen unter Wettb e- werbsbedingungen jenen der Vergleichsunternehmen entsprochen hätten (vgl. zu den Erfordernissen Bornkamm/Tolkmitt in Langen/Bunte, Kartellrecht, 13. Aufl., § 34 GWB Rn. 13; Emmerich in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerb s- recht, 5. A ufl., § 34 GWB Rn. 21) . Die Annahmen des Oberlandesgerichts, dass einerseits die freien Anbieter ihre Preise unabhängig von den Preisen der Ka r- tellmitglieder gesetzt, andererseits aber die Kartellmitglieder, hätte es das Ka r- tell nicht gegeben, ihre Preise an den Preisen der freien Anbieter orientiert hä t- ten, sind nicht ohne weiteres miteinander vereinbar. Denn in demselben Markt tätige, rational handelnde Unternehmen werden ihre Preise grundsätzlich nicht vollkommen unabhängig voneinander setzen. Der Ansatz des Oberlandesg e- richts lässt besorgen, dass es aus dem Blick verloren hat, die Preise zu ermi t- teln, die von der Nebenbetroffenen wahrscheinlich gesetzt worden wären, hätte es das Kartell nicht gegeben, und statt dessen auf Preise gezielt hat, die die Nebe nbetroffene in einem idealen Markt nicht hätte überschreiten können. Ein solches Vorgehen ist jedoch mit der - nicht quantifizierbaren - Gefahr einer sy s- tematischen Fehleinschätzung kartellbedingter Preiseffekte verbunden. aa) Auch bei einer marktintern en Vergleichsanalyse sind zur Vermeidung systematischer Schätzfehler wettbewerbsimmanente Gründe für Preisunte r- schiede zwischen der Nebenbetroffenen und den Vergleichsunternehmen korr i- gierend zu berücksichtigen (vgl. Coppik/Haucap, WuW 2016, 50, 56 f.). De nn trotz der notwendig identischen Gesamtstruktur des Marktes kann ein unte r- schiedliches Preisniveau der Unternehmen von marktimmanenten und de m- nach nicht kartellbedingten Preisdeterminanten abhängen. Dies hat das Obe r- landesgericht im Grundsatz auch erkann t. Denn als solche strukturellen El e- mente hat es zutreffend (etwa durch schwankende Einkaufspreise verursachte) zeitliche und zudem regionale Preisunterschiede identifiziert und seine Schä t- zung entsprechend modifiziert. 23 - 14 - bb) Als einen weiteren Strukturun terschied hat das Oberlandesgericht zudem die verschiedenen " Tankmodelle " erkannt . Einen kartellbedingten Meh r- erlös hat es nur bei den Kunden mit e igene m Tank festgestellt. Indes hat es h ierbei nicht erläutert, ob ein höherer Anteil an Stammkunden mit teur eren Al t- tarifen bei der Nebenbetroffenen zu einer systematischen Differenz in den Durchschnittspreisen der Anbieter geführt haben könnte (vgl. Coppik/Haucap, WuW 2016, 50, 57 Fn. 62). Die Vergleichsunternehmen könnten anteilig über mehr " Wechselkunden " - d enen sie aufgrund von Wechselkosten (Tankerwerb) besonders günstige Konditionen bieten mussten - verfügt haben als die Nebe n- betroffene. Hierfür sprechen die Feststellungen des Bußgeldbescheids, wonach erst seit etwa Mitte der 1990er Jahre ein " nennenswerte r Außenwettbewerb " durch freie Anbieter mit steigenden Marktanteilen stattfand (BA S. 6). Zudem hat das Oberlandesgericht die Transaktionsdaten von " Landwirtschaftskunden " , denen ebenfalls besonders attraktive Preise gewährt wurden, mit dem - wohl höheren - Anteil in die Vergleichsbetrachtung eingehen lassen, den diese Ku n- den am Absatz der Vergleichsunternehmen hatten (vgl. UA S. 46 ff.). Dass die Nebenbetroffene ohne die Zuwiderhandlung über einen vergleichbar hohen A n- teil an preissensiblen Kunden mit güns tigen Tarifen verfügt hätte, zeigen die U r- teilsgründe nicht auf . D ass eine subjektive Kundenbindung auch bei den freien Anbietern vorzufinden sei (UA S. 47) , ist hierfür keine ausreichende Begrü n- dung . cc) Rechtsfehlerhaft hat das Oberlandesgericht zudem eine Kosten - heterogenität der verglichenen Flüssiggasanbieter nicht überprüft. Insbesond e- re Transportkosten in anderer Höhe zählen zu den objektiven Strukturunte r- schieden (vgl. Barth/Bongard, WuW 2009, 30, 34 mwN), die kartellunabhängig das Preissetzungsv erhalten beeinflussen und daher notwendige Abschläge von dem an sich ermittelten Mehrerlös bedingen können. Es ist trotz der von der Nebenbetroffenen genutzten Ausfuhrkooperation keineswegs ausgeschlossen , dass die als Vergleichsunternehmen herangezogenen freien Anbieter geringere 24 25 - 15 - Lieferkosten hatten. Denn sie waren den Urteilsgründen zufolge überwiegend mit regionalen Schwerpunkten tätig, was ebenfalls eine effiziente Transportko s- tenstruktur nahelegt. Auch der im Miettankbereich er rechnete " Mindererlös " de r Nebenbetroffen en - deren Preise also insoweit günstiger als die der freien A n- bieter gewesen sein sollen - s chließt einen Transportkostenvorteil der Ve r- gleichsunternehmen nicht aus . Dieser " Mindererlös " i st schon deshalb nicht aussagekräftig, weil das Obe rlandesgericht die Mi e tpreise für d en Tank und damit das " Leistungsbündel " (vgl. BGH , Beschluss vom 6. November 1984 - KVR 13/83, WuW/E BGH 2103, 2105 - Favorit ) außer Betracht gelassen hat . e ) Durch die aufgezeigten Darlegungsmängel ist die Beschwerdef ührerin im Ergebnis beschwert. Das Oberlandesgericht hätte den kartellbedingten Mehrerlös allerdings lediglich unterschätzt, sollte es einen positiven, zu einer Preissteigerung der Kartellaußenseiter führenden Preisschirmeffekt außer Acht gelassen haben. E inen negativen Preisschirmeffekt (vgl. dazu Coppik/Haucap, WuW 2016, 50, 55; Inderst/Maier - Rigaud/Sch walb e, WuW 2014, 1043 , 1047 Fn. 10) legen die sonstigen Feststellungen nicht nahe. Indes ist die Nebenb e- troffene durch die weiteren (möglichen) Schätzfehle r beschwert, denn diese könnten einzeln wie gemeinsam dazu geführt haben, dass das Oberlandesg e- richt den Mehrerlös zu hoch festgesetzt hat. Dass ein übersehener positiver Preisschirmeffekt diese Schätzunsicherheiten jedenfalls kompensiert, vermag der Senat mangels ausreichender tatsächlicher Grundlagen in den Urteilsgrü n- den nicht sicher festzustellen. D a der systematische Schätzfehler nicht quantif i- zierbar ist, kann daran auch der vom Oberlandesgericht vorgenommene S i- cherheitsabschlag nicht s ändern. f) N icht zu entscheiden braucht der Senat, ob die Datenauswahl - die weitaus meisten Vergleichspreise stammen nur von der H . - und die Datendichte den rechtlichen Anforderungen gerecht werden. Ebenso wenig 26 27 - 16 - kommt es dar auf an, ob ein ( rechtsfehlerfrei festgestellter ) " Mindererlös " im Miettankbereich den kartellbedingten Mehrerlös schmälern könnte . 2. Die rechtsfehlerhafte Mehrerlösschätzung, auf der der Bußgeldau s- spruch beruht ( § 79 Abs. 3 Satz 1 OWiG, § 337 StPO), nötigt zu dessen Aufh e- bung mit den zugehörigen Feststellungen. Auch die Feststellungen zu den G e- samtumsätzen der Nebenbetroffenen nach § 81 Abs. 4 Satz 2 GWB 2005/2007 haben keinen Bestand. Das neue Tatgericht wird - soweit wie für den Günsti g- keitsvergleich erforderlich - die Gesamtumsätze der Nebenbetroffenen in dem seiner (neuen) Entscheidung vorausgehenden Geschäftsjahr festzustellen haben ( § 81 Abs. 4 Satz 2 GWB 2005; vgl. BGHSt 58, 158 Rn. 65, 73 - Gra u- zementkartell I). Um dem neuen Tatgericht eine insgesamt widerspruchsfreie Beurteilun g der wirtschaftlichen Einheiten zu ermöglichen, hat der Senat die Feststellungen ebenfalls aufgehoben, die den Gesamtumsätzen des Jahres 200 8 (und des nunmehr bedeutungslosen Jahres 201 3 ) zugrunde liegen. 3. Für die neue Hauptverhandlung weist der Sena t auf Folgendes hin: Aufgrund der komplexen Marktverhältnisse empfiehlt sich die Einschaltung eines Sachverständigen, um den kartellbedingten Mehrerlös der Nebenbetroffe - nen bestimmen zu können. Angesichts (und trotz) des weiteren Zeit ablaufs seit der Ver kündung des angefochtenen Urteils wird sich dabei die Frage neu ste l- len, ob eine zeitliche Vergleichsmarktanalyse die vorzugswürdige Schätzm e- thode ist. Auch kann als kostenbasiertes Verfahren die " gesamtwirtschaftliche Analyse " (vgl. dazu BGHSt 52, 1 Rn. 1 9 - Papiergroßhandel) in Betracht zu zi e- hen sein. III. V on der Aufhebung de s Bußgeldausspr uchs unberührt bleibt die En t- scheidung des Oberlandesgerichts, eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverz ö- gerung von " knapp vier Monaten " zugunsten der Nebenbetroffen en festzuste l- len (UA S. 63 ). Wie ihr auf die Rechtsfolgen bezogener Aufhebungsantrag 28 29 30 - 17 - (RBB S. 2) belegt, wendet sich die Rechtsbeschwerde mit der Sachrüge auch hier gegen. Insoweit bleibt das Rechtsmittel erfolglos. Die Kompensationsen t- scheidung weist keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Nebenbetroffene n auf, auch wenn sich die pauschalen Feststellungen der rechtlichen Überprüfung entziehen . Mehr als die Feststellung eine s Verstoß es gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK kam aufgrund der kurzen Dauer der Verzögerung ohnehin nicht in Betracht . E ine weitergehende rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung drängt sich nach den Urteilsgründe n nicht auf . Limperg Meier - Beck Raum Sunder Hohoff Vorinstanz: OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 13.05.2014 - VI - 4 Kart 8/10 (OWi) -
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