BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS KRB 12/07 vom 19. Juni 2007 in der Kartellbu337geldsache gegen Nachschlagewerk: ja BGHSt: ja BGHR: ja __________________ GWB 1999 247 81 Abs. 2 (vgl. GWB 2005 247 81 Abs. 5) Der kartellbedingte Mehrerl366s ist vorrangig anhand der Preisentwicklung auf vergleichbaren M344rkten zu bestimmen; nur soweit dies nicht m366glich erscheint, kommen abstrakte Berechnungsmethoden in Betracht. BGH, Beschluss vom 19. Juni 2007 226 KRB 12/07 226 OLG D374sseldorf wegen Kartellordnungswidrigkeiten - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 19. Juni 2007 ohne m374ndliche Verhandlung durch den Pr344sidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Hirsch, den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Dr. Raum, Prof. Dr. Meier-Beck und Dr. Strohn beschlossen: 1. Auf die Rechtsbeschwerden der Nebenbetroffenen und der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des 1. Kartellsenats des Oberlandesgerichts D374sseldorf vom 27. M344rz 2006 im Rechts-folgenausspruch mit den zugeh366rigen Feststellungen nach 247 79 Abs. 5 OWiG aufgehoben, soweit es sich gegen die Nebenbe-troffenen richtet. 2. Die weitergehenden Rechtsbeschwerden der Nebenbetroffenen werden nach 247 79 Abs. 3 OWiG i.V. mit 247 349 Abs. 2 StPO ver-worfen. 3. Die Rechtsbeschwerden der Betroffenen zu 1, 4, 6, 8, 9 und 10 gegen das vorgenannte Urteil werden nach 247 79 Abs. 3 OWiG i.V. mit 247 349 Abs. 2 StPO verworfen. Die Betroffenen tragen die Kosten ihrer Rechtsmittel. 4. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch 374ber die verbliebenen Kosten der Rechtsmittel, an einen anderen Kartellsenat des Oberlandesge-richts D374sseldorf zur374ckverwiesen. - 3 - Gr374nde: 1 Das Oberlandesgericht hat die Betroffenen zu 2 bis 10 wegen vors344tzli-chen Zuwiderhandelns gegen das Verbot des 247 1 GWB, den Betroffenen zu 1 wegen vors344tzlicher Verletzung seiner Aufsichtspflicht schuldig gesprochen. Gegen die Betroffenen hat es Geldbu337en zwischen 250.000 Euro (Betroffener zu 1) und 6.000 Euro festgesetzt. Gegen die beiden Nebenbetroffenen, die Un-ternehmen, f374r welche die Betroffenen t344tig wurden, hat das Oberlandesgericht im Fall der Nebenbetroffenen zu 1 eine aus den Einzelgeldbu337en addierte Ge-samtgeldbu337e in H366he von 5,65 Mio. Euro und gegen die Nebenbetroffene zu 2 eine solche in H366he von 430.000 Euro verh344ngt. Das Urteil fechten die Betrof-fenen zu 1, 4, 6, 8, 9 und 10 sowie die beiden Nebenbetroffenen mit ihren Rechtsbeschwerden an. Die Staatsanwaltschaft beim Oberlandesgericht greift mit ihren zu Ungunsten der beiden Nebenbetroffenen eingelegten Rechtsbe-schwerden, die vom Generalbundesanwalt vertreten werden, lediglich den Rechtsfolgenausspruch an. Die Rechtsbeschwerden der Betroffenen sind aus den Gr374nden der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegr374ndet im Sinne des 247 79 Abs. 3 OWiG i.V. mit 247 349 Abs. 2 StPO. W344hrend die Rechts-beschwerden der Nebenbetroffenen zum Schuldspruch erfolglos bleiben, f374hren sie ebenso wie die Rechtsbeschwerden der Staatsanwaltschaft im Rechtsfol-genausspruch bei den Nebenbetroffenen zu einer Aufhebung der angefochte-nen Entscheidung. I. Die Betroffenen waren in ein fl344chendeckendes Kartell im Papiergro337-handel eingebunden, das Mindestpreisabsprachen getroffen hat. Es umfasste mit Ausnahme der L344nder Bayern und Baden-W374rttemberg das Gebiet der ge- 2 - 4 - samten Bundesrepublik Deutschland. Der Betroffene zu 1 ist Gesch344ftsf374hrer der Nebenbetroffenen zu 1. Die Betroffenen zu 2 bis 10 sind Repr344sentanten der Nebenbetroffenen und waren f374r diese in den Regionalbezirken t344tig. Von den Preisabsprachen betroffen war nur das sogenannte Lagergesch344ft, be-schr344nkt auf Liefermengen bis drei Tonnen. Nicht erfasst waren dagegen die Preisabsprachen im Hinblick auf das Streckengesch344ft. Im Streckengesch344ft werden von den Papiergro337h344ndlern in der Regel gro337e Abnahmemengen ver-344u337ert, die direkt durch die Papierindustrie an die Abnehmer wie Druckereien ausgeliefert werden. Abgesprochen wurde der Mindestverkaufspreis f374r Bilderdruckpapier zu 100 bis 200 Gramm. H366here oder niedrigere Mengen sollten mit entsprechen-den in der Papierindustrie 374blichen Zu- und Abschl344gen versehen werden. Die Mindestverkaufspreise galten nicht f374r freie Kunden, die sich meist als Gro337ab-nehmer im Streckengesch344ft eindeckten und allenfalls Nachfragespitzen 374ber das Lagergesch344ft abwickelten. Eine Sonderstellung nahmen schlie337lich noch die geregelten Kunden ein. Darunter ist eine zahlenm344337ig sehr kleine Kunden-gruppe zu verstehen, die sich gegen374ber den 204normalen223 Kunden durch eine gr366337ere Abnahmemenge, besondere pers366nliche Beziehungen oder besonders gute Zahlungsmoral abhoben. Ihnen wurde ein niedrigerer Mindestverkaufs-preis, der zwischen den Kartellmitgliedern kundenabh344ngig abgesprochen wur-de, einger344umt. 3 Die Preisabsprachen wurden in den einzelnen Kartellkreisen in unter-schiedlichem Ma337e eingehalten, wobei das Oberlandesgericht keine 374berregio-nale Koordination der festgelegten Preise festgestellt hat. 4 Nicht einheitlich war auch die Praxis hinsichtlich des Offsetpapiers. W344h-rend dieses 226 ebenso wie Preprint, eine h366herwertige Offsetpapiersorte 226 in 5 - 5 - einigen Regionalkartellen von der Preisabsprache umfasst war, wurde es in anderen von der Preisabsprache ausgenommen. Hinsichtlich des Selbstdurch-schreibepapiers (SD-Papier) kam es zwar zu keinen Mindestpreisabsprachen. In allen Regionalkartellen bestand aber insoweit ein 204Nichtangriffspakt223, was bedeutete, dass die Kartellteilnehmer ihren eigenen Marktanteil hinsichtlich des SD-Papiers nicht mit Mitteln des Preiswettbewerbs zu Lasten eines kartellge-bundenen Konkurrenten vergr366337ern wollten. Das Oberlandesgericht hat f374r s344mtliche Regionalkartelle kartellbedingte Mehrerl366se festgestellt. Kartellfreie Vergleichsm344rkte hat das Oberlandesgericht mit der Begr374ndung nicht festgestellt, dass auch hinsichtlich der M344rkte Bayern und Baden-W374rttemberg der Verdacht von Regionalkartellen bestehe, auch wenn sie nicht vom Bundeskartellamt in die Bu337geldbescheide einbezogen worden seien. 6 Das Oberlandesgericht hat den Marktpreis, der sich ohne kartellbedingte Beeinflussung ergeben h344tte, auf der Grundlage der Preisunterbietungen ge-sch344tzt, die es innerhalb eines jeden Regionalkartells in mehr oder minder star-ker Auspr344gung gegeben hat. Die Preisunterbietungen zeigen nach Auffassung des Oberlandesgerichts den Rahmen auf, innerhalb dessen sich der Wettbe-werbspreis mit hoher Wahrscheinlichkeit gebildet h344tte. Innerhalb des Preiskor-ridors der durch Zeugenvernehmungen festgestellten Unterbietungen hat das Oberlandesgericht einen 204gewichteten Mittelwert223 als den Betrag festgelegt, der den Marktpreis darstellen soll, der ohne kartellrechtswidrige Beeinflussung durchschnittlich entstanden w344re. Es hat weiter die Quote des im Lagergesch344ft ver344u337erten Bilderdruckpapiers bzw. Offsetdruckpapiers festgestellt, bei der die Mindestpreisvereinbarung eingehalten worden ist. Diese Quote hat das Ober-landesgericht in Bezug zu der Gesamtmenge gesetzt und so die Teilmenge er-mittelt, die unter die Preisvereinbarung f344llt. Diese Menge hat es dann mit ei- 7 - 6 - nem vorher ermittelten Marktpreis multipliziert. Von dem sich so ergebenden Wert hat es einen Sicherheitsabschlag in H366he von 5% vorgenommen und da-mit den kartellbedingten Mehrerl366s festgestellt. Das Oberlandesgericht hat auch die Mengen einbezogen, bei denen der Verkaufspreis oberhalb des Mindest-verkaufspreises lag, weil diese ebenfalls absprachebeeinflusst seien. II. W344hrend die Angriffe der Nebenbetroffenen gegen die Schuldspr374che ohne Erfolg bleiben, f374hrt die von ihnen wie auch die von der Staatsanwalt-schaft erhobene Sachr374ge zur Aufhebung des Urteils im gesamten Rechtsfol-genausspruch im Hinblick auf die beiden Nebenbetroffenen. 8 1. Das Oberlandesgericht hat den Mehrerl366s nicht rechtsfehlerfrei be-stimmt. 9 a) Unter Mehrerl366s ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der Differenzbetrag zwischen den tats344chlichen Einnahmen, die aufgrund des Wettbewerbsversto337es erzielt werden, und den Einnahmen zu verstehen, die das durch die Kartellabsprachen bevorzugte Unternehmen ohne den Wettbe-werbsversto337 erzielt h344tte (BGH, Beschl. v. 25.4.2005 226 KRB 22/04, WuW/E DE-R 1487, 1488 226 steuerfreier Mehrerl366s; Beschl. v. 24.4.1991 226 KRB 5/90, WuW/E 2718, 2719 226 Bu337geldbemessung). 10 Der Mehrerl366s kann nach 247 81 Abs. 2 Satz 2 GWB 1999 gesch344tzt wer-den. Eine Sch344tzung setzt aber voraus, dass tats344chlich ein Mehrerl366s entstan-den ist (BGH, Beschl. v. 28.6.2005 226 KRB 2/05, WuW/E DE-R 1567, 1569 226 Berliner Transportbeton I). Dies hat das Oberlandesgericht f374r s344mtliche Regio- 11 - 7 - nalkartelle ohne Rechtsversto337 bejaht. Es hat dies jeweils dem Umstand ent-nommen, dass in allen Regionalkartellen die Preisabsprachen 374ber einen er-heblichen Zeitraum praktiziert worden seien. Da keine Anhaltspunkte daf374r be-st344nden, dass die Preiskartelle g344nzlich wirkungslos gewesen seien, bestehe im vorliegenden Fall Gewissheit 374ber die Entstehung eines Mehrerl366ses. Diese Beweisw374rdigung, die dem vom Bundesgerichtshof aufgestellten beweisrechtli-chen Grunds344tzen (BGH WuW/E DE-R 1567, 1569 ff. 226 Berliner Transportbe-ton I) Rechnung tr344gt, l344sst keinen Rechtsfehler erkennen. b) Die nach 247 81 Abs. 2 Satz 2 GWB 1999 er366ffnete Sch344tzungsbefugnis r344umt dem Tatrichter einen erheblichen Ermessensspielraum ein. Er hat selbst zu entscheiden, welche Sch344tzungsmethode dem vorgegebenen Ziel, der Wirk-lichkeit durch Wahrscheinlichkeits374berlegungen m366glichst nahe zu kommen, am besten gerecht wird. Die Sch344tzung muss den strafprozessualen Vorgaben 226 wie etwa dem Zweifelssatz 226 gen374gen. Sie muss schl374ssig sein, und ihre Er-gebnisse m374ssen dar374ber hinaus wirtschaftlich vern374nftig und m366glich sein (BGH, Beschl. v. 4.2.1992 226 5 StR 655/91, BGHR AO 247 370 Abs. 1 Nr. 2 Steu-ersch344tzung 5). Dem wird das Urteil des Beschwerdegerichts nicht gerecht. 12 aa) Allerdings ist entgegen der Auffassung des Bundeskartellamts nicht zu beanstanden, dass das Oberlandesgericht f374r die Preisbestimmung die auf anderen M344rkten und mit bestimmten Marktteilnehmern erzielten Preise seiner Berechnung nicht zugrunde gelegt hat. Im Ansatz zutreffend f374hrt das Bundes-kartellamt aus, dass die Ermittlung des Mehrerl366ses grunds344tzlich im Vergleich zu funktionierenden M344rkten erfolgen sollte. Dieser aus 247 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB entnommene Rechtsgedanke beruht auf der Erkenntnis, dass sich der unter realen Marktbedingungen gebildete Preis f374r die Mehrerl366sberechnung jeden-falls dann als die optimale Berechnungsgrundlage darstellt, wenn die M344rkte ihrer Struktur nach vergleichbar sind. Von dieser Berechnungsmethode ist im 13 - 8 - 334brigen auch der Bundesgerichtshof in zwei fr374heren Entscheidungen ausge-gangen (BGH WuW/E DE-R 1487, 1488 226 steuerfreier Mehrerl366s; BGH WuW/E DE-R 1567, 1571 226 Berliner Transportbeton I). Das Oberlandesgericht hat eine solche Vergleichbarkeit hier allerdings rechtsfehlerfrei abgelehnt. Hinsichtlich der L344nder Bayern und Baden-W374rttemberg ergibt sich dies daraus, dass sich das Oberlandesgericht nicht hat davon 374berzeugen k366nnen, dass diese M344rkte kartellfrei waren. Es hat sich in-soweit auf die Angaben des Zeugen S. gest374tzt, der von entsprechen-den Absprachen auch dort berichtet hat. Selbst wenn 226 was f374r einen funktio-nierenden Markt spricht 226 dort ein insgesamt niedrigeres Preisniveau ge-herrscht haben sollte, brauchte das Oberlandesgericht das dortige Preisniveau nicht als Marktpreis zugrunde zu legen, wenn aus seiner Sicht erhebliche An-haltspunkte f374r Preisabsprachen auch in diesen M344rkten vorhanden waren. 14 Die Nichtber374cksichtigung der freien und geregelten Kunden begegnet aus Rechtsgr374nden gleichfalls keinen Bedenken. Beide Gruppen weisen Be-sonderheiten auf, die gegen eine Verallgemeinerungsf344higkeit der dort erzielten Preise im Sinne eines f374r die Mehrerl366sbestimmung geeigneten hypothetischen Marktpreises sprechen. W344hrend die freien Kunden gro337e Mengen haupts344ch-lich im Streckengesch344ft abnehmen und nur Nachfragespitzen im Lagerge-sch344ft decken, zeichnen sich die geregelten Kunden durch Spezifika wie be-sondere Bonit344t oder Zahlungsmoral oder pers366nliche Beziehungen aus. Beide weisen damit bedeutsame Unterschiede zu den von der Preisvereinbarung er-fassten Kunden auf. Ihre Zahl ist 374berdies nach den Feststellungen des Ober-landesgerichts gering. Wenn sich das Oberlandesgericht aufgrund dieser Um-st344nde gehindert gesehen hat, die zwischen diesen Kundengruppen erzielten Preise als Vergleichsma337stab zugrunde zu legen, ist dies vom Rechtsbe-schwerdegericht hinzunehmen. Aus dem Grundsatz der freien Beweisw374rdi- 15 - 9 - gung (247 261 StPO) ergibt sich n344mlich, dass die Schl374sse des Tatrichters nur m366glich, aber keineswegs zwingend zu sein brauchen. Auf eine gr366337ere oder 374berwiegende Wahrscheinlichkeit kommt es dabei nicht an (BGHSt 26, 56, 62 f.; 29, 18, 20). Dieses vom Oberlandesgericht eingehend begr374ndete Ergeb-nis ist deshalb vom Rechtsbeschwerdegericht nicht zu beanstanden. bb) Dagegen begegnet der vom Oberlandesgericht gew344hlte Begr374n-dungsansatz 226 entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts 226 durch-greifenden Bedenken, weil er wirtschaftlich zu nicht nachvollziehbaren Ergeb-nissen f374hrt. Das Oberlandesgericht hat die jeweils festgestellten Unterschrei-tungen des abgesprochenen Kartellpreises als Ma337stab f374r die Bestimmung eines hypothetischen Marktpreises angenommen, wobei es im Hinblick auf die jeweiligen Preisunterschreitungen einen durchschnittlichen Unterbietungspreis gebildet hat. Diesen durchschnittlichen Unterbietungspreis als Marktpreis zugrunde zu legen, ist schon deshalb unzul344ssig, weil sich auf einem durch ei-ne Preisabsprache kartellierten Markt kein Marktpreis entwickeln kann. Durch die Preisabsprache sind die Marktmechanismen au337er Kraft gesetzt worden. Selbst wenn es zu Unterbietungen des abgesprochenen Preises kommt, ist dies kein Ausdruck eines marktkonformen Wechselspiels zwischen Angebot und Nachfrage; vielmehr orientieren sich auch die davon abweichenden Preise letzt-lich an dem ausgehandelten Kartellpreis. Die die Preisbildung bestimmende 334berlegung wird immer nur sein, ob und inwieweit der Konkurrent die abge-sprochene Preisbindung seinerseits unterbieten wird. Dabei kann aber eine Preisunterbietung im Einzelfall in ihrer Gr366337enordnung umgekehrt auch darauf zur374ckzuf374hren sein, dass sie aus einem hohen Kartellpreis quasi subventio-niert wird, um Kunden langfristig an sich zu binden. 16 Die Schw344che dieses Preisunterbietungsansatzes liegt darin, dass der abgesprochene Preis kein Marktpreis ist, sondern einen von den Beteiligten 17 - 10 - festgelegten 226 im Regelfall sehr ausk366mmlichen 226 Preis darstellt. Ebenso wenig l344sst sich nachvollziehen, nach welchen Ma337st344ben das Oberlandesgericht den hypothetischen Marktpreis als 204gewichteten Durchschnittspreis223 ermittelt hat. Eine Mittelung der Abweichung h344tte nur dann eine Aussagekraft, wenn die Streuung der Preisabweichungen einem typischen Marktgeschehen entspr344-che. Da jedoch keine Vergleichsm344rkte bestehen, kann auch einer solchen Durchschnittsbetrachtung keine Aussagekraft im Hinblick auf einen fiktiven Marktpreis beigemessen werden. Die Abweichungen von den abgesprochenen Preisen sind 226 unabh344ngig, ob es sich um Einzel- oder Durchschnittsabwei-chungen handelt 226, nicht Ausdruck eines markttypischen Geschehens, sondern allenfalls des Grades an Kartelldisziplin, die auf dem Markt herrscht. Die wirtschaftliche Fragw374rdigkeit dieses Berechnungsansatzes zeigt auch folgende, von der Staatsanwaltschaft vorgetragene 334berlegung. Der kar-tellbedingte Mehrerl366s w344re desto geringer, je h366her die Kartelldisziplin ausge-pr344gt w344re. Bei hoher Kartelldisziplin weichen die Kartellmitglieder allenfalls geringf374gig von den abgesprochenen Mindestverkaufspreisen ab. Die Folge w344re, dass nach dem Berechnungsansatz des Oberlandesgerichts der Mehrer-l366s auch sehr niedrig zu berechnen w344re. Tats344chlich d374rfte das Gegenteil aber richtig sein. Wenn der ausgehandelte Mindestverkaufspreis ausk366mmlich ist, was nach der Lebenserfahrung naheliegt (vgl. BGH WuW/E DE-R 1567, 1569 226 Berliner Transportbeton I), dann spricht zugleich eine hohe Wahrscheinlich-keit daf374r, dass es besonders gewinnbringend ist, das Kartell durchzuhalten. Die kartellbedingten Mehrerl366se sind deshalb in diesen F344llen nicht besonders niedrig, sondern tats344chlich eher besonders hoch. 18 cc) Bei der Ermittlung eines fiktiven Marktpreises ist die Vergleichs-marktbetrachtung grunds344tzlich die 374berlegene Sch344tzungsmethode. Der Tat-richter wird deshalb nach geeigneten Vergleichsm344rkten suchen m374ssen. Sol- 19 - 11 - che k366nnen auch im benachbarten Ausland liegen. Erst wenn sich keine kartell-freien Vergleichsm344rkte feststellen lassen, muss der hypothetische Marktpreis, der Bezugspunkt f374r die Berechnung des Mehrerl366ses ist, im Wege einer ge-samtwirtschaftlichen Analyse bestimmt werden. Hierbei wird der Tatrichter 226 worauf die Nebenbetroffenen zutreffend hingewiesen haben 226 regelm344337ig sachverst344ndiger Hilfe bed374rfen. Speziell f374r einen Markt wie den hier betroffe-nen bietet sich eine solche Form der Berechnung an. Bei den Kartellbeteiligten handelt es sich um Gro337h344ndler. Die vom Hersteller berechneten Preise lassen sich ebenso feststellen wie die jeweiligen Kostenstrukturen der Nebenbetroffe-nen. Anhand einer empirisch zu ermittelnden allgemeinen Umsatzrendite, die in vergleichbaren Branchen mit 344hnlichen Marktbedingungen durchschnittlich er-zielt wird, kann auf einen durchschnittlichen zu erwartenden Marktpreis zur374ck-geschlossen werden. Dieser so eher abstrakt gewonnene Marktpreis kann dann noch dadurch weiter realit344tsbezogen bestimmt werden, dass markttypische Elemente f374r den Papiergro337handel einbezogen werden. Solche k366nnen neben besonderen konjunkturellen Einfl374ssen auch Besonderheiten in der Wettbewer-berdichte oder in der Struktur der Nachfrager sein. Dieses Ergebnis kann dann weiter optimiert und gegebenenfalls angegli-chen werden, indem die so ermittelten Preise mit den intakten Teilm344rkten in Beziehung gesetzt werden. In diesem Sinne k366nnen 226 zumindest in Form einer Kontroll374berlegung 226 die mit den geregelten oder freien Kunden erzielten Durchschnittspreise in die Sch344tzung einbezogen werden. Dabei m374ssen frei-lich die spezifischen Merkmale dieser Kundengruppen ber374cksichtigt werden. Auch wenn die M344rkte nicht kartellfrei gewesen sein sollten, k366nnen signifikant unterschiedliche Preisstrukturen in Bayern und Baden-W374rttemberg bei der Be-stimmung des Marktpreises Beachtung finden. Schlie337lich k366nnen, sofern hier-374ber mittlerweile entsprechende Informationen vorliegen sollten, die Preisbe-wegungen auf den verfahrensgegenst344ndlichen 226 nach Aufdeckung durch das 20 - 12 - Bundeskartellamt kartellfreien 226 M344rkten trotz des mittlerweile eingetretenen Zeitablaufs Aussagekraft haben. Sie sind gegebenenfalls in Beziehung zu set-zen zu einem im Wege der gesamtwirtschaftlichen Analyse abstrakt ermittelten Marktpreis. dd) N344herer Aufkl344rung bedarf in diesem Zusammenhang auch die Fra-ge, ob hinsichtlich des SD-Papiers ein Mehrerl366s entstanden sein kann. Das Oberlandesgericht hat einen solchen Mehrerl366s nicht festzustellen vermocht, weil diese Papiersorte im Wesentlichen exklusiv vertreten werde, ein Wechsel des H344ndlers mit einem Wechsel der Papiersorte verbunden sei und deshalb Restmengen nicht mehr aufgebraucht werden k366nnten. Zudem seien auch die Mengen so gering, dass dieser Gesichtspunkt eine Wechselbereitschaft zus344tz-lich mindere. Diese Erw344gungen sind nicht ohne weiteres geeignet, f374r den Be-reich des SD-Papiers die Wahrscheinlichkeitsaussage zu entkr344ften, dass eine Kartellabsprache deshalb getroffen und aufrecht erhalten wird, weil sie h366here als am Markt sonst erzielbare Preise erbringt (BGH WuW/E DE-R 1567, 1569 226 Berliner Transportbeton I). Unter diesem Gesichtspunkt h344tte deshalb der 204Nichtangriffspakt223 hinsichtlich des SD-Papiers 374berpr374ft werden m374ssen. Ob eine Wechselbereitschaft der Abnehmer bestanden h344tte, wenn insoweit ein Preiswettbewerb geherrscht h344tte, h344ngt entscheidend davon ab, in welchem Umfang der Preis f374r das SD-Papier h344tte gesenkt werden k366nnen. Auch bei geringen Mengen w374rde der Abnehmer n344mlich dann den Lieferanten wech-seln, wenn das ihm angebotene Papier deutlich billiger ist, selbst wenn er ge-wisse Restmengen nicht mehr verwerten kann. Mit sachverst344ndiger Hilfe k366nn-te deshalb auch der Frage nachgegangen werden, ob es angesichts der ver-triebenen Mengen und des spezifischen Nachfrageverhaltens der Abnehmer vor dem Hintergrund des tats344chlichen Preisniveaus einen nennenswerten Spielraum f374r einen Preiswettbewerb gab. Lassen sich solche Spielr344ume f374r 21 - 13 - einen Preiswettbewerb feststellen, bilden diese Preisdifferenzen die Grundlage f374r die Bestimmung des kartellbedingten Mehrerl366ses. ee) Der Tatrichter wird bei der nochmals umfassend neu vorzunehmen-den Bestimmung des Mehrerl366ses zu beachten haben, dass der auch im Ord-nungswidrigkeitenrecht anzuwendende Zweifelssatz nicht auf jede Bemes-sungsgrundlage jeweils gesondert anzuwenden ist. Der Grundsatz 204in dubio pro reo223 ist keine Beweis-, sondern eine Entscheidungsregel, die das Gericht erst dann zu befolgen hat, wenn es nach abgeschlossener Beweisw374rdigung nicht die volle 334berzeugung vom Vorliegen einer f374r den Schuld- oder Rechtsfolgen-ausspruch unmittelbar entscheidungserheblichen Tatsache zu gewinnen ver-mag (BGH, Urt. v. 27.6.2001 226 3 StR 136/01, NStZ 2001, 609; Urt. v. 29.3.1983 226 1 StR 50/83, NJW 1983, 1865). Auf einzelne Elemente der Beweisw374rdigung ist der Zweifelssatz prinzipiell nicht anzuwenden (BVerfG MDR 1975, 468, 469). Dies gilt auch f374r Indiztatsachen, aus denen lediglich ein Schluss auf eine un-mittelbar entscheidungsrelevante Tatsache gezogen werden kann (vgl. BGHSt 25, 285, 286 f.; 35, 308, 313; 36, 286, 289 ff.). Hierzu z344hlen die Ankn374pfungs-tatsachen f374r eine Sch344tzung, die mit der ihnen zukommenden Ungewissheit in die Gesamtw374rdigung einzustellen sind. 22 Der Tatrichter hat deshalb die Sch344tzungsgrundlagen aufgrund einer Wahrscheinlichkeitsbetrachtung zu ermitteln und dabei den nach seiner freien 334berzeugung der wirtschaftlichen Situation am n344chsten kommenden Ansatz zu w344hlen. Dabei ist er aufgrund des Zweifelssatzes nicht gehalten, hinsichtlich jeder Sch344tzungsgrundlage jeweils die f374r den Betroffenen g374nstigste Variante zu unterstellen (vgl. BGH, Urt. v. 26.10.1998 226 5 StR 446/97, BGHR AO 247 370 Abs. 1 Steuersch344tzung 1; Urt. v. 25.2.1987 226 3 StR 552/86, BGHR AO 247 370 Abs. 1 Nr. 2 Steuersch344tzung 2; Raum in Wabnitz/Janovsky, Handbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts, 3. Aufl., S. 236). Verbliebene Berechnungs- 23 - 14 - unsicherheiten muss der Tatrichter jedoch in einem Sicherheitsabschlag zum Ausdruck bringen. Dieser hat freilich umso h366her auszufallen, je mehr 226 was der Tatrichter zu bewerten hat 226 die einzelnen Berechnungsgrundlagen in ihrer Gesamtschau mit Unsicherheiten behaftet sind. Durch diesen Sicherheitsab-schlag wird der Zweifelssatz gewahrt (vgl. BGH WuW/E DE-R 1487, 1488 f. 226 steuerfreier Mehrerl366s). 2. Die zutreffende Bestimmung des Mehrerl366ses ist Voraussetzung f374r die Wahl des Bu337geldrahmens. Durch die 7. GWB-Novelle hat der Gesetzgeber die Bu337geldrahmen ge344ndert. Nach dem nunmehr geltenden Bu337geldrahmen des 247 81 Abs. 4 GWB 2005 kann die Geldbu337e 374ber die allgemeine Grenze von 1 Mio. Euro nach Satz 1 hinaus nach Satz 2 auf 10 vom Hundert des Gesamt-umsatzes des jeweiligen Unternehmens festgesetzt werden. Da nach 247 4 Abs. 3 OWiG das mildeste Gesetz anzuwenden ist, sind jeweils die m366glichen Bu337-geldh366chstbetr344ge miteinander zu vergleichen (vgl. Lemke/Mosbacher, OWiG, 2. Aufl., 247 4 Rdn. 20). Nach Tatzeitrecht bildet der dreifache Mehrerl366s die Bu337-geldobergrenze. Ist dieser Betrag niedriger als 10% des Gesamtumsatzes des vorausgegangenen Gesch344ftsjahres, verbleibt es bei dem auch vom Oberlan-desgericht angewendeten Tatzeitrecht des 247 81 Abs. 2 GWB 1999. 24 Wendet der neue Tatrichter wiederum den Bu337geldrahmen nach der al-ten Gesetzesfassung an, wird er zu bedenken haben, dass grunds344tzlich der Mehrerl366s auch tats344chlich abzusch366pfen ist. Eine Ausnahme kann allenfalls dann gelten, wenn eine Absch366pfung durch die Gesch344digten bereits erfolgt oder unmittelbar eingeleitet ist. Ohne eingehende Begr374ndung hierzu h344tte das Oberlandesgericht jedenfalls kein blo337es 204Ahndungsbu337geld223 verh344ngen d374rfen (vgl. BGH WuW/E DE-R 1487, 1489 f. 226 steuerfreier Mehrerl366s). 25 - 15 - 26 Gleiches gilt im 334brigen, falls der neue Tatrichter das Bu337geld aus dem Rahmen der Neufassung des 247 81 Abs. 4 GWB 2005 entnehmen sollte. Auch hier muss dar374ber befunden werden, ob der Vorteil (vgl. hierzu Raum in Lan-gen/Bunte, Kartellrecht, 10. Aufl., 247 81 GWB Rdn. 140 ff.) abzusch366pfen ist. Dies ist im Rahmen der Bu337geldbestimmung durch den Tatrichter zu begr374n-den (Raum in Langen/Bunte aaO; Achenbach in Frankfurter Kommentar zum GWB, Lfg. 61, 247 81 GWB 2005 Rdn. 314 ff.). 3. Die aufgezeigten M344ngel in der Bestimmung des Mehrerl366ses f374hren sowohl auf die Rechtsbeschwerden der Staatsanwaltschaft als auch der Ne-benbetroffenen zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung im Rechtsfol-genausspruch hinsichtlich der beiden Nebenbetroffenen. Es l344sst sich n344mlich nicht feststellen, ob sich der unzutreffende Berechnungsansatz zum Vor- oder Nachteil der Nebenbetroffenen ausgewirkt hat. Da die Rechtsbeschwerden je-weils mit der Sachr374ge Erfolg haben, kommt es auf die Verfahrensbeanstan-dungen, soweit sie sich lediglich auf die H366he der Geldbu337en auswirken, nicht mehr an. Die Rechtsbeschwerdeangriffe der Nebenbetroffenen sind im 334brigen aus den Gr374nden der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegr374ndet im Sinne des 247 79 Abs. 3 OWiG i.V. mit 247 349 Abs. 2 StPO. 27 III. Die Rechtsbeschwerden der Betroffenen zu 1, 4, 6, 8, 9 und 10 sind gleichfalls unbegr374ndet im Sinne des 247 79 Abs. 3 OWiG i.V. mit 247 349 Abs. 2 StPO. Erg344nzend bemerkt der Senat hierzu lediglich Folgendes: 28 Zwar hat das Oberlandesgericht bei der Bemessung der Bu337gelder auf den entstandenen betr344chtlichen Schaden der Kunden verwiesen und insoweit 29 - 16 - auf seine Sch344tzung des Mehrerl366ses Bezug genommen. Der Senat schlie337t jedoch nach dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgr374nde aus, dass damit bestimmend auf die rechnerische H366he des jeweils entstandenen Mehrerl366ses abgestellt werden sollte. Vielmehr wollte das Oberlandesgericht lediglich den erheblichen Unrechtsgehalt w374rdigen, der in einem solchen Verhalten zu sehen ist, das sich zu Lasten der nachgelagerten Wirtschaftsstufen auswirkt. Der Rechtsfehler bei der Sch344tzung der Mehrerl366se wirkt sich deshalb nicht auf die Zumessung der Bu337gelder gegen die Betroffenen aus. Hirsch Bornkamm Raum Meier-Beck Strohn Vorinstanz: OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 27.03.2006 - VI-Kart 3/05 (OWi) -
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