BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS KRB 47/08 vom 11. November 2008 in der Kartellbu337geldsache - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 11. November 2008 durch den Pr344sidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Tolksdorf und die Richter Dr. Raum, Prof. Dr. Meier-Beck, Dr. Strohn und Dr. Gr374neberg beschlossen: Die Rechtsbeschwerden der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des 2. Kartellsenats des Oberlandesgerichts D374sseldorf vom 11. Oktober 2007 werden verworfen. Die Staatskasse tr344gt die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfah-rens und die dem Betroffenen und der Nebenbetroffenen entstan-denen notwendigen Auslagen. Gr374nde: Das Oberlandesgericht hat den Betroffenen und die Nebenbetroffene vom Vorwurf des fahrl344ssigen Versto337es gegen das Vollzugsverbot gem344337 247 81 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 i.V.m. 247 41 Abs. 1 GWB 1999 freigesprochen. Die hiergegen gerichteten Rechtsbeschwerden der Staatsanwaltschaft, die vom Generalbundesanwalt vertreten werden, bleiben erfolglos. 1 I. Dem Betroffenen liegt zur Last, als deren Vorstandsmitglied den Erwerb der alleinigen Kontrolle der Nebenbetroffenen an der G+J/RBA GmbH & Co. KG Hamburg ohne vorherige Anmeldung und Freigabe durch das Bundeskar-tellamt vollzogen zu haben. Das Bundeskartellamt hat gegen ihn eine Geldbu337e 2 - 3 - in H366he von 40.000 200 verh344ngt; die Nebenbetroffene hat es wegen dieser Ord-nungswidrigkeit als Nebenfolge mit einer Geldbu337e von 110.000 200 belegt. Das Oberlandesgericht hat auf ihre Einspr374che hin den Betroffenen und die Neben-betroffene freigesprochen, weil der objektive Tatbestand der Ordnungswidrig-keit nicht erf374llt sei. 1. Nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts ist die Nebenbetrof-fene ein zum Bertelsmann-Konzern geh366rendes international t344tiges Verlags-haus mit Sitz in Hamburg. Der Betroffene war bis Ende 2003 Vorstandsmitglied der Nebenbetroffenen und verantwortlich f374r das Zeitschriftengesch344ft im In-land. Die Nebenbetroffene und die RBA Germany GmbH (k374nftig: RBA) sind die beiden beherrschenden Gesellschafter des parit344tischen Gemeinschaftsunter-nehmens Gruner + Jahr/RBA GmbH & Co. KG, das die deutsche Ausgabe der Zeitschrift "National Geographic Magazine" herausgab. Das Gemeinschaftsun-ternehmen verf374gte 374ber einen Beirat (247 8 des Kommanditgesellschaftsver-trags), der aus vier Mitgliedern zusammengesetzt war, von denen je zwei von den beiden Partnern bestellt wurden. Der Beirat kontrollierte die Gesch344ftsf374h-rung und musste bei in 247 9 dieses Vertrags n344her ausgef374hrten wichtigen Ma337-nahmen mit einfacher Mehrheit zustimmen. Ab 2001 trat der Beirat nicht mehr zusammen, da seine Aufgabe von der Gesellschafterversammlung mit 374ber-nommen wurde. 3 Im Verlauf des Jahres 2003 nahmen die beiden Gesellschafter des pari-t344tischen Gemeinschaftsunternehmens Verhandlungen auf, weil sich die RBA aus dem Gemeinschaftsunternehmen zur374ckziehen und ihre Anteile an die Ne-benbetroffene 374bertragen wollte. Sie schlossen einen von der Nebenbetroffe-nen am 19. November 2003 unterzeichneten Vertrag, wonach diese unter der aufschiebenden Bedingung der Freigabe durch das Kartellamt die Gesch344ftsan-teile 374bernahm. Zugleich war vorgesehen und nicht unter eine entsprechende aufschiebende Bedingung gestellt, dass die von der RBA ernannten Mitglieder 4 - 4 - des Beirats zur374cktraten; an ihre Stelle sollten zwei (allerdings nicht leitende) Mitarbeiter der Nebenbetroffenen treten. Die beiden von RBA benannten Bei-ratsmitglieder hatten ihren R374cktritt bereits erkl344rt. Die unterzeichneten Erkl344-rungen 374ber den R374cktritt aus dem Beirat wurden dem Vertrag angef374gt. Von diesem Zeitpunkt an bestand der Beirat aus den f374r die Nebenbetroffene t344tigen Angestellten Dr. N. und H. sowie dem bereits vorher von ihrer Sei- te benannten Vorstandsmitglied G. und dem Betroffenen selbst. In der Fol- gezeit trat der Beirat jedoch nicht mehr zusammen. Das Bundeskartellamt untersagte das im April 2004 angemeldete Zu-sammenschlussvorhaben. Die Untersagung wurde durch den Bundesgerichts-hof best344tigt (BGH, Beschl. v. 16.1.2007 - KVR 12/06, WuW/E DE-R 1995 - National Geographic II). 5 2. Das Oberlandesgericht sieht den objektiven Tatbestand des 247 81 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. 247 41 Abs. 1 Satz 1 GWB 1999 nicht als erf374llt an. Ein Ver-sto337 gegen das Vollzugsverbot nach 247 41 Abs. 1 GWB liege nicht vor, weil kein Kontrollerwerb stattgefunden habe. Der R374ckzug der Mitglieder von RBA unter gleichzeitiger Neubestellung von Mitarbeitern der Nebenbetroffenen stelle kei-nen Kontrollerwerb im Sinne des 247 37 Abs. 1 Nr. 2 GWB dar. Ein Kontrollerwerb setze voraus, dass ein bestimmender Einfluss des herrschenden Unterneh-mens langfristig ausge374bt werden k366nne. Hieran fehle es im vorliegenden Fall. Bis zur Freigabe des Zusammenschlusses h344tte die RBA n344mlich jederzeit wieder eine parit344tische Besetzung durchsetzen k366nnen. 6 II. Die Rechtsbeschwerden der Staatsanwaltschaft bleiben ohne Erfolg. 7 - 5 - 1. Das Oberlandesgericht hat mit zutreffender Begr374ndung die Voraus-setzungen eines Kontrollerwerbs verneint. Die RBA h344tte - so die rechtsfehler-freie Auslegung des Oberlandesgerichts zum Vertrag 374ber den Anteilserwerb - bis zu dessen Freigabe aufgrund ihrer Gesellschafterstellung jederzeit die M366g-lichkeit gehabt, erneut eine parit344tische Besetzung des Beirats durchzusetzen. Aus diesem der RBA verbliebenen Recht zur Neubesetzung des Beirats wird deutlich, dass die M366glichkeit zur Beherrschung nicht auf Dauer angelegt war. Dies ist aber f374r die Annahme eines Zusammenschlusses gem344337 247 37 Abs. 1 Nr. 2 GWB erforderlich, weil der bestimmende Einfluss nicht von vor374bergehen-den Umst344nden abh344ngen darf (Mestm344cker/Veelken in Immenga/Mestm344cker, GWB, 4. Aufl., 247 37 Rdn. 22). 8 2. Entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft unterliegt das ange-fochtene Urteil auch nicht deshalb der Aufhebung, weil das Oberlandesgericht weitere M366glichkeiten eines Versto337es gegen das Vollzugsverbot uner366rtert gelassen hat. Die Staatsanwaltschaft vertritt die Auffassung, das Oberlandes-gericht h344tte pr374fen m374ssen, ob nicht schon der Austausch der Beiratsmitglie-der als Vollzug des (nicht freigegebenen) Zusammenschlusses anzusehen sei und unter diesem Gesichtspunkt eine Ordnungswidrigkeit nach 247 81 Abs. 1 Nr. 1 GWB 1999 vorliege. Sie meint, auch solche Vollzugshandlungen, die un-terhalb der Schwelle eines Zusammenschlusses l344gen, k366nnten einen Versto337 gegen das Vollzugsverbot nach 247 41 Abs. 1 GWB darstellen und damit den Tatbestand einer Ordnungswidrigkeit erf374llen. 9 Der Senat kann diese in der Literatur umstrittene Frage (vgl. einerseits Rieger in FK, GWB, 63. Lfg., 247 41 Rdn. 7; andererseits Ruppelt in Langen/ Bunte, GWB, 10. Aufl., 247 41 Rdn. 1) offenlassen. Es kommt bei dem hier gege-benen Sachverhalt hierauf nicht an, weil eine bu337geldbewehrte Handlung des Betroffenen nicht ersichtlich ist und damit auch die Grundlage f374r eine Geldbu-337e gegen die Nebenbetroffene fehlt. 10 - 6 - 11 a) Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Oberlandesgerichts hat der Betroffene weder den Vertrag 374ber den Anteilskauf selbst ausgearbeitet noch die Umbesetzung im Beirat veranlasst. Er hat lediglich die Verhandlungen 374ber den Anteilserwerb ma337geblich gef374hrt. Auch im Blick auf die kartellrechtli-chen Probleme des Anteilserwerbs hat der Betroffene Juristen aus dem Unter-nehmen mit der Ausarbeitung der Vertragsregelungen betraut. Zudem wurde eine in Kartellsachen spezialisierte Anwaltskanzlei beauftragt, die zu den kar-tellrechtlichen Fragen Stellungnahmen ausgearbeitet, Kontakt mit dem Bundes-kartellamt aufgenommen und den Anteilserwerb speziell unter dem Gesichts-punkt der kartellrechtlichen Fragen begleitet hat. Die Unterzeichnung des An-teils374bertragungsvertrags, den die Anwaltskanzlei ma337geblich entworfen hatte, erfolgte durch Rechtsanwalt K. als den Bevollm344chtigten der Nebenbetrof- fenen. Rechtsanwalt K. , ein in der Rechtsabteilung der Nebenbetroffenen t344tiger Jurist, entschied auch - unter Einbindung des Repr344sentanten der RBA - kurzfristig, dass der Beirat umbesetzt werden und wer nachr374cken sollte. b) Bei dieser Sachlage kommt eine t344terschaftliche Verletzung der Bu337-geldnorm des 247 81 Abs. 1 Nr. 1 GWB 1999 durch den Betroffenen nicht in Be-tracht, weil er im Hinblick auf die Umbesetzung des Beirats nicht selbst gehan-delt hat. Er hatte auch hinsichtlich der Besetzung des Beirats keine Vorgaben gemacht. Ebenso wenig ist ersichtlich, dass er Rechtsanwalt K. hierzu ver- anlasst oder in irgendeiner Form unterst374tzt haben k366nnte (247 14 Abs. 1 OWiG). Vielmehr spricht nach den festgestellten Umst344nden alles daf374r, dass er von der Umbesetzung keine Kenntnis hatte. 12 c) Eine Ahndung des Betroffenen w344re deshalb nur bei einer schuldhaf-ten Verletzung seiner Aufsichtspflichten m366glich, die er als Organ der Nebenbe-troffenen wahrzunehmen hatte (247 130 Abs. 1 i.V.m. 247 9 Abs. 1 Nr. 1 OWiG). Eine schuldhafte Verletzung dieser Pflichten ist jedoch nicht erkennbar. Der 13 - 7 - Betroffene hat die kartellrechtliche Behandlung des Anteilsverkaufs einer spezi-alisierten Anwaltskanzlei 374bertragen. Auf deren Sachkunde konnte er sich grunds344tzlich verlassen (vgl. BGHSt 21, 18, 22 f.). Er durfte insbesondere dar-auf vertrauen, dass durch die auf kartellrechtliche Fragen spezialisierte An-waltskanzlei kartellbeh366rdliche Genehmigungserfordernisse gewahrt werden. Zum einen war das Bundeskartellamt bereits mit dem Entwurf einer Anmeldung befasst worden. Zum anderen sah der Vertrag ausdr374cklich eine Freigabe durch das Bundeskartellamt als aufschiebende Bedingung des Anteilserwerbs vor. Der Betroffene musste mit einer Neubesetzung des Beirats nicht rech-nen. Eine solche war nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts auch nicht Verhandlungsergebnis zwischen den Parteien des Anteilsverkaufs, bevor der Betroffene die n344here Ausarbeitung an die Rechtsabteilung 374bergab. Da der Beirat zum damaligen Zeitpunkt praktisch ohne Bedeutung war, weil seine Aufgaben im Wesentlichen von der Gesellschafterversammlung wahrgenom-men wurden, stand diese Frage f374r den Betroffenen nicht im Zentrum. Er hatte deshalb keinen Anlass, auf die Besetzung dieses f374r die Leitung des Gemein-schaftsunternehmens eher unwichtigen Gremiums besondere Sorgfalt zu ver-wenden. Hinzu kommt, dass die Organstellung des Betroffenen bereits wenige Wochen nach der Umbesetzung des Beirats endete und er deshalb nahelie-gend sein Augenmerk mehr auf die Ver344u337erung an sich als auf die zuk374nftige Besetzung der Gremien legte. 14 d) Obwohl das Oberlandesgericht den Gesichtspunkt einer pers366nlichen Schuld des Betroffenen im Sinne des Ordnungswidrigkeitenrechts nicht er366rtert hat, sieht der Senat angesichts dieser Sachlage davon ab, die Sache an das Oberlandesgericht zur374ckzuverweisen. Es erscheint - auch im Hinblick auf den Zeitablauf - ausgeschlossen, dass sich noch Feststellungen treffen lassen, die einen Schuldvorwurf gegen den Betroffenen begr374nden k366nnten. Damit entf344llt 15 - 8 - auch die M366glichkeit einer Ahndung der Nebenbetroffenen, weil nicht erkennbar ist, dass m366glicherweise andere Personen, welche die besonderen Zurech-nungsanforderungen des 247 30 OWiG erf374llen, vorwerfbar gehandelt haben k366nnten. Tolksdorf Raum Meier-Beck Strohn Gr374neberg Vorinstanz: OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 11.10.2007 - VI-2 Kart 10/05 (OWi) -
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