BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS KRB 55/10 vom 10. August 2011 in der Kartellbußgeldsache gegen Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja Versicherungsfusion OWiG § 30 a) Gegen den Gesamtrechtsnachfolger der Organisation, deren Organ die Tat b e- gangen hat, k ann ein Bußgeld nur dann verhängt werden, wenn zwischen der früheren und der neuen Vermögensverbindung nach wirtschaftlicher Betrac h- tungsweise nahezu Identität besteht. Eine solche wirtschaftliche Identität ist g e- geben, wenn das "haftende Vermögen" weiterh in vom Vermögen des gemäß § 30 OWiG Verantwortlichen getrennt, in gleicher oder in ähnlicher Weise wie bisher eingesetzt wird und in der neuen juristischen Person einen wesentlichen Teil des Gesamtvermögens au s macht (Bestätigung von BGH, Beschluss vom 11. März 1986 KRB 8/85, WuW/E 2265 Bußgeldhaftung; Beschluss vom 23. November 2004 KRB 23/04, NJW 2005, 1381, 1383 nicht verlesener Ha n- delsregiste r auszug; Beschluss vom 4. Oktober 2007 KRB 59/07, BGHSt 52, 58 Rn. 7 Akteneinsichtsgesuch). b) Einer w eitergehenden Erstreckung der bußgeldrechtlichen Haftung steht ang e- sichts der Fassung des § 30 OWiG das Analogieverbot des Art. 103 Abs. 2 GG entgegen. BGH, Beschluss vom 10. August 2011 - KRB 55/10 - OLG Düsseldorf - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtsho fs hat am 10. August 2011 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Tolksdorf und die Richter Dr. Raum, Dr. Strohn, Dr. Grüneberg und Dr. Bache r beschlossen: Die Rechtsbeschwerde der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des 1. Kartellsenats de s Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 13. Jan u ar 2010 wird nach § 79 Abs. 5 Satz 1 OWiG verworfen . Die Staatskasse trägt die Kosten des Rechtsbeschwerdev erfa h- rens und die der Nebenbetroffenen hierdurch entstandenen notwendigen Auslagen. Gründe: Das Oberla ndesgericht hat die Nebenbetroffene vom Vorwurf einer durch den Vorstand ihrer Rechtsvorgängerin begangenen Kartellabsprache freigesprochen. Die hiergegen gerichtete Rechtsbeschwerde der Staatsa n- walts chaft beim Obe r landesgericht bleibt ohne Erfolg. I. De n Freispruch hat das Oberlandesgericht damit begründet, dass der Nebenbetroffenen d ie Ordnungswidrigkeit des Vorstands ihrer Rechtsvo r- gängerin bußgeldrechtlich nicht zugerechnet werden kö n ne. 1 2 - 3 - 1. Hierzu hat es Folgendes festgestellt: Das Bundeskartellam t hatte am 17. März 2005 einen Bußgeldb e- scheid gegen die G . - K . A . - Aktiengesell - schaft (nachfolgend: GKA) erlassen und gegen die se Buß gelder in H ö he von Festsetzung der Bußgelder hat es dar auf g e- stützt , dass sich nach seinen Ermittlungen ein Organ und ein leitender Mita r- beiter der GKA in den Jahren 1999 bis 2002 an wettbewerbsbeschränken den Absprachen vor allem im Berei ch der industriellen Sachversicherungen bete i- ligt h a ben . Hinsichtlich der gesellschaftsrechtlichen Strukturen trat nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts nach dem Erlass des Bußgeldb e- scheids folgen de En t wicklung ein: Im Jahre 2006 wurden die Geschäftsanteile der G . - Beteiligungs - Gesellschaft, in der das operative Geschäft des G . - Konzerns zusam - mengefasst war und die die Anteilsmehrheit an der GKA hielt, auf die T . AG übertragen. Die T . AG ist eine zu einhundert Prozent vom H . V . a.G. gehaltene Holdinggesellschaft . Um das übernommene operative G . - Geschäft in die T . - Konzernstruktur einzugliedern und die G e - schäftsbereiche Industriesachversicherung von H . und G . zusa m men - zuführen , wurde die GKA d urch not ariell en Verschmelzungsvertrag vom 6. J uni 2007 auf die nunmehrige Nebenbetroffene im Bußgeldverfahren, die H . AG verschmolzen, die fortan als H . - G . Versicherung AG (im Folgenden: Nebenbetroffene ) firmierte. D ie durch die Verschmelzung zusammengefassten Bestände der Nebenbetroff e- nen , die nicht zum Industrie sach versicherungsgeschäft gehörten, wurden durch ebe n falls am 6. Juni 2007 beurkundete, durch die Rechtswirksamkeit der Verschmelzung aufschiebend beding te notarielle Ve rträge auf verschi e- 3 4 5 6 - 4 - dene Schwestergesellschaften der H . AG übertr a gen. Die Eintr a gung der Verschmelzung erfolg te am 24. September 2007. Infolge der Umstrukturierung gehörten Ende des Jahres 2007 nur noch etwa 4 % der Versicherungsv erträge der früheren GKA zum Bestand der Nebenbetroffenen. Bezogen auf den Gesamtbestand der Nebenbetroff e- nen entspricht dies einem Anteil von 28 %. Ihr fließ en 45 % des ehemal i gen Beitragsvolumens der GKA zu , was einen Anteil von 42 % am Beitragsvol u- men d er Nebenbetroffenen ausmacht . Die Nebenbetroffene verfügte infolge der Verschmelzung über Kapitalanlagen in Höhe von 5, und 2. Nach Auffassung des Oberlandesgerichts muss § 30 OWiG wegen d es im Ordnungswidrigkeitenrecht geltenden Analogieverbots so ausgelegt werden, dass der Rechtsnachfolger nur dann mit einer Geld buße als Nebe n- folge belegt werden kann, wenn bei wirtschaftlicher Betrachtung nahezu Identität zwischen der früheren und der neuen Vermögensverbindung b e- steht. Das A nalogieverbot wäre verletzt , wenn im Fall der Rechtsnachfolge der übernehmenden juristisch en Person alle a n Konzernober - und Schwe s- tergesellschaften gelangten Bestandteile des früheren Vermögens der übe r- nommenen Gesellschaft zugerechnet würden und man auf dieser Basis die e . Dem Vermögen der ehemal i- gen GKA komme keine derart prägende Bedeutung zu, dass es als so l ches im Vermögen der Nebenbetroffenen wiedererkannt werden könne. Denn nach der Verschmelzung stammten nur 28 % der Versicherungsverträge, aus d e nen 42 % der Gesamtbruttobeitragseinnahmen erzielt würden, und nur 56 % der Kapitalanlagen aus Beständen der GKA. Unter diesen Umständen sei eine bußgeldrechtliche Haftung der Nebenbetroff e nen aus geschlossen . 7 8 - 5 - II. Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung stand. Das B e- schwerdegericht hat zu Rech t angenommen, dass die Nebenbetroffene w e- gen einer möglichen Beteiligung ihrer Rechtsvorgängerin an wettbewerb s- widrigen A b sprachen nicht mit einem Bußgeld belegt werden kann . 1. Die bußgeldrechtliche Verantwortlichkeit juristischer Personen für Taten ih rer Mitarbeiter bestimmt sich nach § 30 Abs. 1 OWiG . Nach di e ser Vorschrift kann gegen eine juristische Person oder Personenverein i gung ein Bußgeld festgesetzt werden, wenn ein Organ (Nr. 1) oder leitende r Mitarbe i- ter (Nr. 4, 5) unter Verletzung der dieser obliegenden Pflichten eine Stra f tat oder Ordnungswidrigkeit begangen hat oder diese bereichert worden ist oder werden sollte (sogenannte Verband s geldbuße) . Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Denn die Ordnungswi d- rigkeit, wegen der das Bundes kartel l amt im vorliegenden Fall Geldbußen festgesetzt hat, ist nicht von einem Organ oder leitenden Mitarbeiter der N e- benbetroffenen begangen worden. Täter waren vielmehr damals verantwor t- liche Mitarbeiter der früh e ren GKA, die nach der Tat auf die Nebenbe troffene verschmolzen wurde und dadurch e r loschen ist (§ 20 Abs. 1 Nr. 2 UmwG). 2. Eine Erstreckung der bußgeldrechtlichen Haftung auf den Gesam t- rechtsnachfolger der Person, für die der Täter gehandelt hat, kann nur in dem schon bisher in der Rechtspre chung des Bundesgerichtshofs anerkan n- ten hier nicht gegebenen Ausnahmefall angenommen werden , in dem zwischen der früheren und der neuen Vermögensverbindung nach wirtschaf t- licher Betrachtungsweise Identität oder nahezu Identität besteht. Eine da r- über h inausgehende Erstreckung der bußgeldrechtlichen Haftung auf G e- samtrechtsnac h folger, wie sie die Rechtsbeschwerde anstrebt, scheidet aus. 9 10 11 12 - 6 - Eine solche Ausdehnung der Haftung würde mit dem Wortlaut des § 30 O WiG nicht mehr in Einklang zu bringen sein und des halb die durch Art. 103 Abs. 2 GG gez o gene Grenze richterlicher Auslegung überschreiten. E ine bußgeldrechtliche Sanktion gegen die Nebenbetroffene ist damit ausg e- schlossen. a) Nach dem Wortlaut des § 30 OWiG kann nur diejenige juristische Person oder Pe rsonenvereinigung mit einem Bußgeld belegt we r- den, deren in Leitungsfunktion handelnde Mitarbeiter eine Straftat oder Or d- nungswidrigkeit begangen haben. Einer Erstreckung der bußgeldrechtlichen Verantwortlichkeit auf den Gesamtrechtsnachfolger di eser juristischen Pe r- son sind durch diesen Wortlaut enge Grenzen gesetzt. a a) Wie sich aus § 3 OWiG in Übereinstimmung mit der auch für das Ordnungswidrigkeitenrecht geltenden (BVerfGE 71, 108, 114; 87, 363, 391) Verfassungsnorm des Art. 103 Abs. 2 GG e rgibt, kann eine Handlung als Ordnungswi d rigkeit nur geahndet werden, wenn die Möglichkeit der Ahndung gesetzlich bestimmt war, bevor die Handlung b e gangen wurde. Daraus folgt zum einen das Verbot einer die Ahndung begründenden Analogie, welches jede Recht s anwendung ausschließt, die tatbestandsausweitend über den Inhalt der gesetzlichen Sanktionsnorm hinausgeht, wobei der mögliche Wor t- sinn die äußerte Grenze zulässiger richterlicher Interpretation bildet (BVe r- fGE 71, 108, 115; 82, 236, 269; 92, 1, 12; NJW 2 010, 3209 Rn. 77). Diesem Gesetzlichkeitsprinzip unterliegt zum anderen aber auch die in § 30 Abs. 1 OWiG g e troffene Bestimmung, die die Grundlage dafür schafft, eine Organtat durch Verhängung einer Verbandsgeldbuße zu ahnden. Eine Erweiterung dieser Ahndu ngsmöglichkeiten ist nur innerhalb des durch Art. 103 Abs. 2 GG eröffneten Au s legungsspielraums statthaft (vgl. Gürtler in Göhler, OWiG, 15. Aufl., § 3 Rn. 4; Rogall in Karlsruher Kommentar zum OWiG, 3. Aufl., § 3 13 14 - 7 - Rn. 62; für Vorschriften des allgemeinen T eils des Strafrechts ferner Da n- necker in Leipziger Ko m mentar zum StGB, 12. Aufl., § 1 Rn. 82 ff). bb) Nach § 30 OWiG trifft die bußgeldrechtliche Sanktion für Organ - taten im Ausgangspunkt die juristische Person oder Personenverein i gung, die das Unterne hmen betreibt. Diese gesetzgeberische Entscheidung für das Rechtsträgerprinzip lässt eine Auslegung, die das Vermögen des von dem Rechtsträger zum Tatzeitpunkt geführten Unternehmens i. S. einer gewer b- lich tätigen Einheit in die bu ß geldrechtliche Haftu ng nehmen und hiervon ausgehend eine Sanktionierbarkeit der Tat auch gegenüber dem Recht s- nachfolger annehmen wollte, wenn dieser das Vermögen des Unte r nehmens oder wesentliche Teile hiervon übernommen hat, in dieser Allgemeinheit nicht zu. Mit einer solche n Umdeutung in Richtung auf eine Unternehmen s- geldbuße wäre die durch den Wortlaut der Norm gezogene Grenze übe r- schritten. D ie Möglichkeit, die von einem Organ oder leitenden Mitarbe i ter begangene Tat durch eine Verbandsgeldbuße zu ahnden, steht und fällt d a- her grundsätzlich mit dem Fortbestand des Rechtsträgers, für den das O r gan oder der leitende Mitarbeiter zum Tatzeitpunkt g e handelt hat. cc ) Hieraus folgt indessen nicht, dass eine Ahndung der Tat nach dem Erlöschen des Rechtsträgers unter allen Umstä nden ausgeschlo s sen wäre. Vielmehr erstreckt sich die bußgeldrechtliche Haftung für eine O r gantat nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unter zwei Vorau s- setzungen auf eine andere juristische Person als diejenige, für die der Täter geha ndelt hat. Die Verhängung eines Bußgelds bleibt möglich, wenn die b e- treffende juristische Person etwa im Wege der Umwandlung Gesam t- rechtsnachfolgerin der Organisation geworden ist, deren Organ die Tat b e- gangen hat , und wenn zwischen der früheren und de r neuen Vermögensve r- bindung nach wirtschaftlicher Betrachtungsweise nahezu Identität besteht. ö- 15 16 - 8 - 30 OWiG Verantwortlichen g e- trennt, in gleicher oder in ähnlicher Weise wie bisher eingesetzt wird und in der neuen juristischen Person einen wesentlichen Teil des Gesamtverm ö- gens au s macht (BGH, Beschluss vom 11. März 1986 KRB 8/85, WuW/E 226 5 Bußgel d haftung; Beschluss vom 23. November 2004 KRB 23 /04, NJW 2005, 1381, 1383 nicht verlesener Handelsregisterau s zug; Beschluss vom 4. Oktober 2007 KRB 59/07, BGHSt 52, 58, Rn. 7 Akteneinsichtsg e- such). Diese Rechtsprechung hat in der Entscheidungspraxis der Oberla n- desgerichte (vgl. KG WuW/E OLG 3837 Al t ölpreise; BayObLG wistra 2002, 395, 396) und der Literatur (Gürtler in Göhler, OWiG, 15. Aufl., § 30 R n. 38a ff.; Rogal l in KK, OWiG, 3. Aufl., § 30 R n. 30 ff.; Förster in Re b- mann/Roth/Hermann, OWiG, 7. Aufl. § 30 R n. 50) Gefolgschaft gefu n den. Die Voraussetzung, dass das Vermögen der ursprünglich haftenden juristischen Person einen wesentlichen Teil des Gesamtvermögens der ne u- en juristischen Pe r son aus macht , ist unverzichtbar, um die Ahndung auch in den Fällen von Rechtsnachfolge wie nach dem Wort laut des § 30 OWiG erfo r derlich auf diejenige juristische Person , für die der Täter gehandelt hat. An dieser Funktion, die Identität oder Nah e zu - Identität der in die bußgeldrechtliche Verantwortlichkeit genommenen Ve r- bände s i cherzu stellen, hat sich das Verständnis dessen zu orientieren, wann in di e . Auch wenn eine Festlegung auf bestimmte Schwellenwerte oder Verhältni s zahlen angesichts der Vielzahl und der Verschiedenarti gkeit der möglicherweise r e- levanten U m stände aus scheidet , muss die Annahme einer wirtschaftlichen Identität danach auf Fälle beschränkt bleiben, in denen das U n ternehmen unverändert oder doch nahezu unverän dert von eine m neuen Rechtsträger fortgeführt wird , dessen sonstige Vermögenswerte demgegenüber weitg e- hend in den Hintergrund treten. Nur dann kann in einem bußgeldrechtl i- 17 - 9 - chen Sinn davon gesprochen werden, dass aus der gesellschaftsrechtl i- chen Umgestaltung wieder dieselbe juristische Person hervo r gega ngen ist. Solche Fälle unterscheiden sich zwar in ihrer gesellschaftsrechtlichen Gestaltung, nicht aber in ihren Ergebnissen und Wirkungen von einem bl o- ßen Wechsel der Firma oder der Rechtsform des das Unternehmen führe n- den Rechtsträgers und weisen dami t Bezüge zu gesellschaftsrechtlichen Vorgängen auf, die die bußgeldrechtliche Sanktionsmö g lichkeit nach § 30 OWiG unberührt lassen. E s liegt in der Konsequenz des Rechtsträgerpri n- zips, dass eine bloße Änderung der Firma oder der Wechsel der Recht s form auf die Verantwort lichkeit nach § 30 OWiG ohne Einfluss sind, weil sie, was für den Rechtsformwechsel in § 202 Abs. 1 Nr. 1 UmwG ausdrücklich b e- stimmt ist, die Identität des Rechtsträgers nicht berühren. Mit Blick auf diese Konstell a tionen ist es sachgerecht u nd auch mit dem Wortlaut des § 30 OWiG vereinbar , in Fällen , die dem gleich zu achten sind, eine Kont i nuität der bußgeldrechtlichen Verantwortlichkeit anzunehmen . dd) Demgegenüber fehlt es an einer wirtschaftlichen Identität, wenn Unternehmen mit annäh ernd gleicher Größe und fast identischen Marktante i- len fusioniert und deren Geschäftsbereiche zusammengeführt werden. Im Fall einer solche n Fusion , die, zumal wenn mit ihr größere konzerninterne Umstrukturierungsmaßnahmen verbunden sind, in ihren Erge b niss en und Wirkungen einem bloßen Wechsel der Firma oder der Rechtsform des das Unternehmen führenden Rechtsträgers nicht annähernd vergleichbar ist, können der über nehmen de und der übertragende Rechtsträger auch bei wirtschaftlicher Betrachtung nicht als dies elbe juristische Person anges e hen werden . Mit einer Zurechnung von Vermögensgegenständen konzern - verbundener Unternehmen kann eine wirtschaftliche Identität ebenfalls nicht 18 19 20 - 10 - begründet werden - st das geltende Recht keinen Raum. Die einzelnen konzernabhängigen Schwestergesellschaften sind im Verhältnis zueinander ebenso selbständige juristische Personen wie in ihrem Verhältnis zur Muttergesellschaft. Eine die bußgeldrechtliche Haftung begründende Zurechnung von Vermögen könnte daher nur auf der Grundlage einer ausdrücklichen gesetzlichen Bestimmung erfolgen. An einer so l chen fehlt es. ee) A n der Beschränkung der bußgeldrechtlichen Haftung auf in di e- sem Sinne wirtschaftlich i dentische Rechtsnach folger vermag auch der schon bei der Einführung der Verbandsgeldbuße in § 26 OWiG 1968 in den Gesetzesmaterialien (BT - Drucks. V/1269, S. 59) genannte , in der Rechtspr e- chung des Bundesgerichtshofs wiederholt betonte (vgl. Beschluss vom 14. Februar 2007 5 StR 323/06, NStZ - RR 2008, 13 m wN) und neuerdings in § 81 Abs. 5 GWB 2005 für bestimmte Kartellbußgeldtatbestände geset z- lich besonders hervorgeho bene Zweck der Geldbuße, der u. a. in der Vo r- teilsa b schöpfung bestehen kann, nichts zu ändern. Angesichts des ei ndeutig entgegenstehenden Wortlauts des § 30 OWiG , in dem diese Erwägungen keinen Niederschlag gefunden haben, fehlt es an einer ausreichende n Grundlage dafür, die aus der Tat erwachsenen Vorteile im Bußgeldwege u n- ter erleichterten Voraussetzungen bei dem Rechtsnachfolger des Unterne h- mensträgers abzuschöpfen. Auch aus der hier in zeitl i cher Hinsicht noch nicht anwendbaren Vo r schrift des § 81 Abs. 4 Satz 2 GWB 2005, die sich i- rhängende n Geldbuße befasst, ergibt sich nichts anderes. Diese Norm hat nur die Bußgeldbemessung zum Gegenstand; die in § 30 OWiG vorgesehene Begrenzung der Ahndung einer Orga n tat gegenüber derjenigen angen hat, vermag sie nicht aufz u heben. 21 - 11 - b) Nach diesen Maßstäben liegen die Voraussetzungen für eine Ha f- tung der Nebenbetroffenen für die von den Mitarbeitern ihrer Rechtsvorgä n- gerin begangenen Ordnungswidrigkeiten nicht vor. Zwar ist die Nebenb e- troffen e infolge Verschmelzung Gesamtrechtsnachfolgerin der GKA gewo r- den und hat deren Vermögen oder jedenfalls Teile davon übernommen. Die weitere Voraussetzung, wonach bei wirtschaftlicher Betrac h tung zwischen der früheren und der neuen Vermögensverbindung nahe zu Identität best e- hen muss, ist hier j e doch nicht erfüllt. Nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts beträgt das ehem a- lige GKA - Vermögen nach der Verschmelzung bezogen auf die Zahl der Ve r- sicherungsverträge rund 28 %, bezogen auf die Bruttobeitragse i n nahmen rund 42 % und bezogen auf den Wert der Kapitalanlagen rund 56 % des G e- samtvermögens der Nebenbetroffenen. Bei einer derartigen Fusion unter Gleichen ist eine bußgeldrechtliche Haftung der aufnehmenden Gesellschaft wie dargelegt ausgeschlossen. Die nicht dem Industriesachversicherungsgeschäft zugehörigen und deshalb auf Schwestergesellschaften der Nebenbetroffenen ausgegliederten Ve r mögensbestandteile der GKA hat das Oberlandesgericht zu Recht bei der Berechnung des eingebrachten Vermögens n icht einbezogen. Es kann d a- hinstehen, inwieweit diese Vermögensgegenstände wie der Generalbu n- desanwalt meint vor ihrer durch die Rechtswirksamkeit der Verschmelzung aufschi e die Nebenbetr offene übergegangen sein könnten. Denn für die nach einer wir t - maßgebend. Das Obe r landesgericht hat insoweit zu Recht dara uf abgestellt, dass die jeweils am 6. Juni 2007 beurkundeten Verschmelzungs - und A b- spaltungsverträge Teil einer wirtschaftlich zusammenhängenden, auf eine 22 23 24 - 12 - Geschäftsaufteilung nach Kundensegmenten gerichtete Umstrukturierung s- maßnahme des T . - Konzerns wa ren und dass bei wirtschaftlicher B e - trachtungsweise nur das Industriesachversicherungsgeschäft der GKA, nicht jedoch deren übrige Aktivitäten, in die Nebenbetro f fene eingebracht wurden. c ) Der Senat verkennt nicht, dass die Respektierung der Grenzen, die Art. 103 Abs. 2 GG der Verhängung von Geldbußen gegen juristische Pers o- nen gemäß § 30 OWiG in Fällen der Rechtsnachfolge setzt, zu misslichen Konsequenzen führen kann. Sie eröffnet Unternehmen die Mö g lichkeit, eine drohende bußgeldrechtliche Sanktion d urch die gezielte Wahl gesellschaft s- rechtlicher Gestaltungen zu umgehen. Indes sind wie dargelegt die 25 - 13 - Schrank en zulässiger Auslegung des geltenden Rechts und damit der Au s- weitung bestehender Ahndungsmöglichkeiten mit der bisherigen Rechtspr e- chung zur Haftung von Rechtsnachfolgern bußgeldrechtlich haftender Rechtsträger erreicht. Eine weitergehende Erstreckung der bußgeldrechtl i- chen Haftung von Rechtsnac h folgern in Fällen der vorliegenden Art kann nur der Gesetzgeber vornehmen, der auch ihre Grenzen fes tzul e gen hätte. Tolk sdorf Raum Strohn Grüneberg Bacher Vorinstanz: OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 13.01.2010 - VI - Kart 55/06 OWi -
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