BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS KVR 1/05 vom 31. Mai 2006 in der Kartellverwaltungssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: nein Call-Option GWB 247247 35, 39, 40, 78, VwGO 247 161 Abs. 2 Satz 1, ZPO 247 91a Abs. 1 Satz 1 a) Hat das Bundeskartellamt einen Zusammenschluss untersagt und f374hren die Beteiligten statt dessen einen Teil einer "Zwischenl366sung" durch, die insge-samt auf dasselbe Ziel gerichtet ist wie der untersagte Zusammenschluss, so erledigt sich dadurch das Verfahren 374ber die Beschwerde gegen die Unter-sagungsverf374gung grunds344tzlich nicht. Das gilt auch dann, wenn ein bisher an dem Zusammenschlussvorhaben nicht Beteiligter an der "Zwischenl366-sung" mitwirkt. b) Die einzelnen Teile der "Zwischenl366sung" sind gesondert anzumelden, so-weit die Voraussetzungen des 247 35 GWB erf374llt sind. BGH, Beschluss vom 31. Mai 2006 - KVR 1/05 - OLG D374sseldorf - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 31. Mai 2006 durch den Pr344sidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Hirsch und die Richter Ball, Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Raum und Dr. Strohn beschlossen: 1. Die Gerichtskosten des Verfahrens tragen die Rechtsbe-schwerdef374hrerinnen und das Bundeskartellamt je zur H344lfte. Au337ergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten. 2. Der Wert des Verfahrensgegenstandes betr344gt bis zur 374berein-stimmenden Erkl344rung der Erledigung in der Hauptsache 5.000.000,00 200. Gr374nde: I. Die Beteiligte zu 3 (im Folgenden: Atys) ist eine Holdinggesellschaft, die 374ber verbundene Unternehmen europaweit Fruchtzubereitungen produziert und vertreibt. In Deutschland war Atys 374ber die Atys-DSF GmbH (im Folgen-den: DSF) t344tig, an der sie 60% der Anteile hielt. Gesellschafter der Atys war die Beteiligte zu 4 (im Folgenden: Butler). Die Beteiligte zu 2 (im Folgenden: Agrana) ist ebenfalls auf dem Markt f374r Fruchtzubereitungen t344tig. Sie ist Teil eines von der Beteiligten zu 1 (im Folgenden: S374dzucker) gef374hrten Konzerns. 1 Agrana beabsichtigte, stufenweise das gesamte Stammkapital an Atys zu erwerben. Dieses Vorhaben hat das Bundeskartellamt - auf eine Anmeldung von S374dzucker und Agrana - mit Beschluss vom 21. April 2004 untersagt. Zur Begr374ndung hat es ausgef374hrt, dass sich der inl344ndische Marktanteil von 2 - 3 - Agrana auf dem Markt f374r Fruchtzubereitungen durch den beabsichtigten Zu-sammenschluss auf rund 26% erh366he, was dazu f374hre, dass Agrana zusam-men mit der Beigeladenen zu 2 (Zentis) die Marktanteilsschwelle 374berschreite, an die 247 19 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 GWB die Vermutung des engen Oligopols kn374pfe. 3 Gegen diesen Beschluss haben S374dzucker und Agrana am 19. Mai 2004 Beschwerde eingelegt. Um den Zusammenschluss soweit wie m366glich schon vor Abschluss des Beschwerdeverfahrens vollziehen zu k366nnen, spalteten Agrana, Atys und Butler das Fusionsvorhaben nach R374cksprache mit dem Bun-deskartellamt im Juni 2004 auf. In einem ersten Schritt 374bertrug Atys ihren 60%-igen Gesch344ftsanteil an der DSF auf deren Minderheitsgesellschafter, zwei Schweizer Familien. Um einen R374ckerwerb f374r den Fall einer rechtskr344fti-gen Aufhebung der Untersagungsverf374gung zu gew344hrleisten, wurden eine Call-Option f374r die ver344u337ernde Atys und eine Put-Option f374r die erwerbenden Minderheitsgesellschafter vereinbart. In einem zweiten Schritt begann Agrana mit dem stufenweisen Erwerb des Stammkapitals der Atys - nunmehr ohne deren Beteiligung an der DSF. Diesen Zusammenschluss, der Ende 2006 ab-geschlossen sein wird, hat das Bundeskartellamt am 21. Juli 2004 im Vorpr374f-verfahren nach 247 40 Abs. 1 GWB freigegeben. Die gegen die Untersagungsverf374gung eingelegte Beschwerde, mit der die Beschwerdef374hrerinnen die Aufhebung der Verf374gung, hilfsweise die Fest-stellung von deren Unzul344ssigkeit bzw. Unbegr374ndetheit begehrt haben, hat das Beschwerdegericht mit Beschluss vom 17. November 2004 verworfen (OLG D374sseldorf WuW/E DE-R 1435). Mit der - vom Oberlandesgericht zuge-lassenen - Rechtsbeschwerde haben die Beschwerdef374hrerinnen die Aufhe-bung der Beschwerdeentscheidung und die Zur374ckverweisung der Sache an das Beschwerdegericht erstrebt. Dabei haben sie nur noch ihren Hauptantrag 4 - 4 - verfolgt und sich gegen die Kostenentscheidung des Beschwerdegerichts ge-wehrt. 5 W344hrend des Rechtsbeschwerdeverfahrens ist eine der beiden in Deutschland belegenen Betriebsst344tten der DSF an die Beigeladene zu 1 (Wild) ver344u337ert worden. Das Bundeskartellamt hat diesen Erwerbsvorgang freigege-ben. Au337erdem hat Agrana bei dem Bundeskartellamt den beabsichtigten Er-werb der Anteile an der DSF von den Schweizer Gesellschaftern - nun ohne die eine der beiden Betriebsst344tten - angemeldet. Daraufhin haben die Rechtsbe-schwerdef374hrerinnen und das Bundeskartellamt das Beschwerdeverfahren 374bereinstimmend in der Hauptsache f374r erledigt erkl344rt. Die Rechtsbeschwerdef374hrerinnen haben beantragt, 6 die Kosten des Verfahrens dem Bundeskartellamt aufzuerlegen, hilfsweise, den angefochtenen Beschluss des OLG D374sseldorf inso-weit aufzuheben, als die Rechtsbeschwerdef374hrerinnen den Beigela-denen zu 1 und 2 die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten haben. Das Bundeskartellamt hat beantragt, 7 die Kosten des Verfahrens den Rechtsbeschwerdef374hrerinnen auf-zuerlegen. II. Aufgrund der 374bereinstimmenden Erledigungserkl344rungen hat der Se-nat nur noch 374ber die Kosten des Verfahrens zu entscheiden. Diese Entschei-dung kann gem344337 247 69 Abs. 1, 247 76 Abs. 5 Satz 1 GWB im schriftlichen Verfah-ren ergehen, nachdem die Parteien hierzu ihr Einverst344ndnis erkl344rt haben. 8 - 5 - Nach 247 78 GWB i.V.m. 247 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO, 247 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO ist 374ber die Kosten des in der Hauptsache f374r erledigt erkl344rten Kartellver-waltungsprozesses nach billigem Ermessen unter Ber374cksichtigung des bishe-rigen Sach- und Streitstandes zu entscheiden. Dabei gen374gt eine summarische Pr374fung der Erfolgsaussicht in rechtlicher und tats344chlicher Hinsicht. Ist der Ver-fahrensausgang danach offen, sind die Gerichtskosten h344lftig zu teilen, und die au337ergerichtlichen Kosten sind nicht zu erstatten (BGH, Beschl. v. 16.11.1999 - KVR 10/98, WuW/E DE-R 420 - Erledigte Beschwerde). 9 So liegt der Fall hier. 10 1. Das Beschwerdegericht hat - nach einer gesonderten Verhandlung 374ber die Zul344ssigkeit - die Beschwerde als unzul344ssig verworfen mit der Be-gr374ndung, die angefochtene Verf374gung habe sich erledigt. Dazu hat es ausge-f374hrt: F374r die Untersagung m366ge es bei rein wirtschaftlicher Betrachtung ohne Belang sein, ob Agrana die Mehrheitsbeteiligung an der DSF - wie angemeldet - unmittelbar durch eine 334bernahme der Atys erhalte oder - wie anschlie337end geplant - dadurch, dass die von ihr bereits 374bernommene oder in Zukunft auf sie 374bergehende Atys die Option zum R374ckerwerb der Gesch344ftsanteile aus-374be. Sowohl in der angemeldeten wie in der sp344ter beabsichtigten Erwerbsform sei es Ziel der Fusion, Agrana die Mehrheitsbeteiligung an Atys einschlie337lich der DSF zu verschaffen. Daraus sei indes nicht herzuleiten, dass das untersag-te Zusammenschlussvorhaben in seinem Wesen unver344ndert bleibe und sich die Untersagungsverf374gung vom 21. April 2004 in ihrem Kern auf beide Zu-sammenschlussvarianten gleicherma337en erstrecke. An den beiden Zusammen-schlussvorg344ngen seien auf der Seite der Ver344u337erer unterschiedliche Perso-nen beteiligt. W344hrend die Gesellschaftsanteile bei der angemeldeten Fusion - mittelbar - von Butler 374bertragen w374rden, erhalte Agrana die Beteiligung nach der sp344teren Vorgehensweise - 374ber die mit ihr verbundene Atys - von den 11 - 6 - Minderheitsgesellschaftern der DSF. Dieser Erwerbsvorgang werde von der angefochtenen Untersagungsverf374gung nicht erfasst, da das Bundeskartellamt ihn seiner Pr374fung nicht habe zugrunde legen k366nnen. Als Ver344u337erer - und damit Zusammenschlussbeteiligte - m374ssten die Minderheitsgesellschafter an einem Fusionskontrollverfahren, das 374ber die wettbewerbsrechtliche Zul344ssig-keit eines R374ckerwerbs der 60%-igen Gesellschaftsbeteiligung durch Atys be-finde, beteiligt werden. Sie selbst seien zwingend Adressaten einer etwaigen Untersagungsverf374gung und ihnen stehe hiergegen ein eigenes Beschwerde-recht zu. Dies alles w374rde missachtet, wenn man ann344hme, dass die angefoch-tene Verf374gung nicht nur den angemeldeten Zusammenschluss, sondern auch den sp344ter beabsichtigten Erwerb der Gesch344ftsanteile von den Minderheitsge-sellschaftern untersage. 2. Diese Begr374ndung h344lt den Angriffen der Rechtsbeschwerde nicht stand. 12 a) Eine Erledigung der Hauptsache im Verfahren 374ber die Anfechtung eines Verwaltungsakts - hier der Untersagungsverf374gung des Bundeskartell-amts - tritt dann ein, wenn die angefochtene Verf374gung keine rechtlichen Wir-kungen mehr entfalten kann und deshalb gegenstandslos ist (BGH, Beschl. v. 29.10.1985 - KVR 1/84, WuW/E BGH 2211, 2213 - Morris-Rothmans; Beschl. v. 26.5.1987 - KVR 3/86, WuW/E 2425, 2426 f. - Niederrheinische Anzeigenbl344t-ter; Beschl. v. 19.12.1989 - KVR 2/88, WuW/E 2620, 2621 - Springer-Kieler Zei-tung). Das ist bei einem angemeldeten Zusammenschlussvorhaben nicht schon immer dann anzunehmen, wenn die Beteiligten nach Erlass der Untersagungs-verf374gung den Zusammenschluss zun344chst in einer ver344nderten Form vollzie-hen. Erforderlich ist vielmehr, dass die Abweichung gegen374ber dem angemel-deten Vorhaben aus dem Zusammenschlusstatbestand herausf374hrt und das angemeldete und untersagte Vorhaben in seinem Wesen ver344ndert, so dass es 13 - 7 - von dem Kern der Verbotsverf374gung nicht mehr erfasst wird (BGHZ 136, 268, 273 - Stromversorgung Aggertal; BGH WuW/E 2211, 2217 - Morris-Rothmans). 14 b) Diese Voraussetzung war hier entgegen der Meinung des Beschwer-degerichts nicht schon wegen der Beteiligung eines Dritten an der "Zwischenl366-sung" erf374llt. Zwar stellen die drei Schritte der "Zwischenl366sung" jeweils einen Zusammenschlusstatbestand dar, n344mlich die 334bertragung der Anteile der Atys an der DSF auf die Schweizer Minderheitsgesellschafter, die 334bertragung der Anteile an der Atys - nun ohne die DSF - von Butler auf Agrana und schlie337lich die (R374ck-)334bertragung der Anteile an der DSF von den Schweizer Gesell-schaftern auf die Atys aufgrund der Option. Diese drei Zusammenschlussvor-haben mussten auch - entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerdef374hre-rinnen - s344mtlich nach 247 39 GWB angemeldet werden, sofern die Schwellen-werte des 247 35 GWB 374berschritten waren. Das 344ndert aber nichts daran, dass die Beteiligten auch mit der "Zwischenl366sung" immer noch dasselbe Ziel ver-folgten, das bereits Gegenstand des urspr374nglich angemeldeten Zusammen-schlussvorhabens war. In einer derartigen Situation entspricht es der Verfahrens366konomie, das begonnene Verfahren weiterzuf374hren und die Frage, ob das Bundeskartellamt den urspr374nglich angemeldeten Zusammenschluss zu Recht untersagt hat, einer gerichtlichen Kl344rung zuzuf374hren. Entschlie337en sich die Zusammen-schlussbeteiligten - nach dem sie Klarheit dar374ber gewonnen haben, dass das Bundeskartellamt ihr urspr374ngliches Vorhaben nicht freigibt - unter Aufrechter-haltung dieses Zieles zu einer Zwischenl366sung, so sollen damit die wirtschaft-lich nachteiligen Folgen, die sich aus einer l344ngeren Zeit der Ungewissheit 374ber die Durchf374hrbarkeit des geplanten Zusammenschlussvorhabens ergeben, m366glichst gering gehalten werden. Denn w344hrend das Gesetz f374r eine m366gliche Untersagungsverf374gung der Kartellbeh366rde eine verh344ltnism344337ig kurze Frist 15 - 8 - vorsieht (247 40 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 2 GWB), kennt es f374r gerichtliche Ent-scheidungen im Beschwerde- und Rechtsbeschwerdeverfahren keine Fristen. Eine solche "Zwischenl366sung" wird im Allgemeinen in Abstimmung mit dem Bundeskartellamt erfolgen, wenn sichergestellt ist, dass die als erster Schritt ins Auge gefasste Teilver344u337erung ohne weiteres freigegeben werden kann. Wird in einem solchen Fall eine gerichtliche Kl344rung dar374ber herbeigef374hrt, ob der urspr374nglich geplante Zusammenschluss zu Recht untersagt worden ist, hat dies f374r die Verfahrensbeteiligten eindeutige Vorteile: Wenn die Untersagungs-verf374gung des Bundeskartellamts best344tigt wird, steht damit zugleich fest, dass auch die "Zwischenl366sung" nicht zu Ende gef374hrt werden kann. Wird die Verf374-gung dagegen aufgehoben, muss zwar das Pr374fverfahren in Bezug auf den letzten Teil der "Zwischenl366sung" noch durchgef374hrt werden. Dabei wird das Bundeskartellamt eine etwaige Untersagung aber nur auf neue, in dem gericht-lichen Verfahren noch nicht gekl344rte Gesichtspunkte st374tzen. Der Umstand, dass nach der "Zwischenl366sung" die Schweizer Gesell-schafter, die bislang noch nicht an dem Vorhaben beteiligt waren, als Ver344u337e-rer auftreten sollten, 344ndert nichts daran, dass eine Fortsetzung der Pr374fung des urspr374nglich geplanten Zusammenschlussvorhabens im Rahmen des an-h344ngigen Verfahrens vorzugsw374rdig war. Dadurch konnten die schutzw374rdigen Interessen der Schweizer Gesellschafter nicht beeintr344chtigt werden. Denn sie hatten die Anteile an der DSF erworben und zugleich bedingt zur374ck374bertragen in voller Kenntnis und Billigung des Umstandes, dass diese beiden Gesch344fte eine "Zwischenl366sung" im Rahmen des urspr374nglichen, sie selbst nicht betref-fenden Zusammenschlussvorhabens darstellen sollten und dass die Frage, ob ihnen die DSF-Anteile dauerhaft verbleiben w374rden, von dem Ausgang des be-reits laufenden Beschwerdeverfahrens abhing. 16 - 9 - 3. Damit ist die Frage nach der Erfolgsaussicht der Beschwerde aber noch nicht ersch366pfend beantwortet. Selbst wenn n344mlich der Senat - h344tten die Parteien das Beschwerdeverfahren nicht 374bereinstimmend f374r erledigt er-kl344rt - den angefochtenen Beschluss aufgehoben h344tte, w344re der Ausgang des Beschwerdeverfahrens offen gewesen. Da das Beschwerdegericht nur 374ber die Zul344ssigkeit der Beschwerde verhandelt und entschieden hat, h344tte die Sache an das Beschwerdegericht zur374ckverwiesen werden m374ssen, damit - erstmals - die Begr374ndetheit der Beschwerde h344tte gepr374ft werden k366nnen. 17 Dabei kommt es im Rahmen der hier zu treffenden, an billigem Ermes-sen zu orientierenden Kostenentscheidung nicht darauf an, ob die formell-rechtlichen Einwendungen der Beschwerdef374hrerinnen gegen die Untersa-gungsverf374gung des Bundeskartellamts - fehlende Zustellung an die Beteiligte zu 1 innerhalb der Frist des 247 40 Abs. 2 Satz 2 GWB und damit Freigabe des Zusammenschlusses allein schon wegen der Fristvers344umung, fehlerhafte Be-setzung der Beschlussabteilung des Bundeskartellamts und Verletzung des rechtlichen Geh366rs - begr374ndet gewesen w344ren. Denn das h344tte allenfalls zu einer Aufhebung der Verf374gung aus formalen Gr374nden f374hren k366nnen. Dann aber w344re die Frage offen geblieben, ob das Zusammenschlussvorhaben mate-riell-rechtlich zul344ssig war und ob dementsprechend der dritte Schritt der "Zwi-schenl366sung", die (R374ck-)334bertragung des 60%-igen DSF-Anteilspakets von den Schweizer Gesellschaftern auf Atys von dem Bundeskartellamt h344tte ge-nehmigt werden m374ssen. Die "Zwischenl366sung" h344tte nur dann ihren Zweck erf374llen k366nnen, wenn in dem Ausgangsverfahren Klarheit 374ber die materielle Rechtslage geschaffen, also auch die materiell-rechtlichen Einw344nde der Be-schwerdef374hrerinnen beschieden worden w344ren. 18 4. Weiter ist im Rahmen der hier zu treffenden Billigkeitsentscheidung zu ber374cksichtigen, dass die "Zwischenl366sung" nur so lange Bestand hatte, wie die 19 - 10 - Schweizer Gesellschafter an die Call-Option der Atys gebunden waren. Inso-weit war eine Frist vereinbart worden, die mittlerweile abgelaufen ist. Dann aber h344tte Atys die DSF-Anteile nur aufgrund eines neuen Vertrages von den Schweizer Gesellschaftern erwerben k366nnen. Die Zul344ssigkeit dieses neuen Zusammenschlussvorhabens h344tte sich nicht notwendigerweise nach dem Er-gebnis der Beurteilung des urspr374nglichen Vorhabens im Rahmen des weiter-gef374hrten Beschwerdeverfahrens gerichtet. 5. Bei dieser jedenfalls im Endergebnis v366llig offenen Sach- und Rechts-lage erscheint es - insoweit dem Antrag der Rechtsbeschwerdef374hrerinnen fol-gend - nicht angemessen, eine Erstattung der au337ergerichtlichen Kosten der Beigeladenen gem344337 247 78 Satz 1 GWB anzuordnen. 20 Hirsch Ball Bornkamm Raum Strohn Vorinstanz: OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 17.11.2004 - VI-Kart 13/04 (V) -
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