BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS KVR 1/09 Verk374ndet am: 20. April 2010 B374rk Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in der Kartellverwaltungssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Phonak/GN Store GWB 247 71 Abs. 2 Zur Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde in Fusionskontrollsachen nach Auf-gabe des Zusammenschlussvorhabens a) Unter dem Gesichtspunkt der Pr344judizierung kann sich das erforderliche Fortsetzungsfeststellungsinteresse nicht mehr ergeben, wenn sich die Markt-verh344ltnisse bis zum Schluss der m374ndlichen Verhandlung in der Rechtsbe-schwerdeinstanz so wesentlich ge344ndert haben, dass die Begr374ndung der er-ledigten Untersagungsverf374gung keine pr344gende Bedeutung f374r die Pr374fung eines k374nftigen Zusammenschlussvorhabens mehr haben kann (Fortf374hrung von BGHZ 174, 179 226 Springer/ProSieben). - 2 - b) Ma337geblicher Zeitpunkt f374r die Beurteilung der Rechtm344337igkeit der erledigten Untersagungsverf374gung ist der Zeitpunkt der Erledigung des Verfahrens in der Hauptsache. GWB 247 40 Abs. 1 Satz 1 Die Anmeldung eines Zusammenschlussvorhabens kann bis zum Erlass einer verfahrensabschlie337enden Verf374gung grunds344tzlich jederzeit zur374ckgenommen werden. GWB 247 19 Abs. 3 Satz 2 a) 304hnlich gro337e Marktanteile sind nicht schon als solche ein Indiz f374r eine Bin-nenwettbewerb ausschlie337ende enge Reaktionsverbundenheit marktstarker Unternehmen; 374ber l344ngere Zeit unver344nderte Marktanteile k366nnen jedoch im Rahmen der erforderlichen Gesamtw374rdigung als f374r ein marktbeherrschen-des Oligopol sprechender Umstand ber374cksichtigt werden. b) Besteht trotz ung374nstiger Strukturmerkmale tats344chlich Wettbewerb unter den als Mitglieder eines Oligopols in Betracht kommenden Unternehmen, so kann dieser nicht allein deshalb als unwesentlich angesehen werden, weil ei-ne hohe Markttransparenz jedem Unternehmen eine kurzfristige Reaktion auf Wettbewerbsvorst366337e der anderen erm366glicht. BGH, Beschluss vom 20. April 2010 - KVR 1/09 - OLG D374sseldorf - 3 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 15. Dezember 2009 durch den Pr344sidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Tolksdorf und die Richter Prof. Dr. Meier-Beck, Dr. Bergmann, Dr. Kirchhoff und Dr. L366ffler beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der Betroffenen zu 5 wird der Be-schluss des 1. Kartellsenats des Oberlandesgerichts D374sseldorf vom 26. November 2008 aufgehoben. Es wird festgestellt, dass der Beschluss des Bundeskartellamts vom 11. April 2007 (B 3 - 33101 - Fa - 578/06) rechtswidrig gewe-sen ist. Das Bundeskartellamt tr344gt die Kosten des Verfahrens und die zur zweckentsprechenden Erledigung der Angelegenheit notwendigen Kosten der Betroffenen zu 1 und 5. Sonstige au337ergerichtliche Kosten werden nicht erstattet. Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 30 Mio. 200 festgesetzt. - 4 - Gr374nde: 1 A. Die Phonak Holding AG (Betroffene zu 1, nunmehr Sonova Holding AG, im Folgenden: Phonak), ein in der Schweiz ans344ssiges Unternehmen, be-absichtigte, von der GN Store Nord A/S, Ballerup, D344nemark (Betroffene zu 5, im Folgenden: GN Store) s344mtliche Gesch344ftsanteile an den Betroffenen zu 2 bis 4 zu erwerben und dadurch die GN ReSound-Gruppe (im Folgenden: GN ReSound) zu 374bernehmen. Sowohl Phonak wie auch GN ReSound produzieren H366rger344te, die sie weltweit vertreiben. Phonak meldete das Zusammenschlussvorhaben mit Schreiben vom 8. November 2006 beim Bundeskartellamt an. Am 4. Dezember 2006 unterrich-tete die Berichterstatterin der Beschlussabteilung den f374r Phonak als Bevoll-m344chtigten t344tigen Rechtsanwalt dar374ber, dass die kartellrechtliche Beurteilung nicht innerhalb der Monatsfrist des 247 40 Abs. 1 Satz 1 GWB abgeschlossen werden k366nne, weil weitere Ermittlungen zu den Wettbewerbsverh344ltnissen er-forderlich seien. Daraufhin nahm Phonak am 5. Dezember 2006 die Anmeldung zur374ck und meldete das Vorhaben am 13. Dezember 2006 unter vollst344ndiger Bezugnahme auf die urspr374ngliche Anmeldung erneut an. Mit am 13. Januar 2007 zugestelltem Schreiben unterrichtete die Beschlussabteilung Phonak 374ber den Eintritt in das Hauptpr374fverfahren (247 40 Abs. 1 GWB). 2 Das Bundeskartellamt hat den Zusammenschluss durch Verf374gung vom 11. April 2007 untersagt (WuW/E DE-V 1365). 3 Gegen diese Verf374gung haben Phonak und GN Store Beschwerde ein-gelegt. Nachdem das Beschwerdegericht es abgelehnt hatte, den Beschwerde-f374hrern im Wege der einstweiligen Anordnung zu gestatten, den untersagten Zusammenschluss zu vollziehen, teilte Phonak am 15. August 2007 die Aufga- 4 - 5 - be des Zusammenschlussvorhabens mit. Phonak und GN Store haben ihre Be-schwerde daraufhin als Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde fortgef374hrt und beantragt, festzustellen, dass der Beschluss des Bundeskartellamts vom 11. April 2007 unbegr374ndet gewesen ist, hilfsweise festzustellen, dass der Beschluss des Bundeskartellamts vom 11. April 2007 insoweit unbegr374ndet gewesen ist, als dieser auch den Erwerb der GN ReSound A/S (Ballerup, D344nemark), der GN US-Holding Inc. (Bloo-mington, USA) und der GN ReSound A/B (Gothenborg, Schweden) un-tersagt und nicht die unter der American Hearing Systems Inc. gef374hrten Aktivit344ten der Marke Interton betrifft. Die Beschwerde ist ohne Erfolg geblieben (OLG D374sseldorf WuW/E DE-R 2477). Mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt GN Store ihr Fortsetzungsfeststellungsbegehren weiter. 5 B. Das Beschwerdegericht hat die Untersagungsverf374gung f374r formell und materiell rechtm344337ig gehalten. Zur Begr374ndung hat es ausgef374hrt: 6 Die Verf374gung sei nicht wegen Ablaufs der Monatsfrist des 247 40 Abs. 1 Satz 1 GWB formell rechtswidrig. F374r den Beginn dieser Frist seien die R374ck-nahme der Anmeldung am 5. Dezember 2006 und die erneute Anmeldung des-selben Vorhabens am 13. Dezember 2006 rechtlich ohne Bedeutung. Die Mo-natsfrist stehe nicht zur Disposition der anmeldenden Unternehmen und des Bundeskartellamts. Sie k366nne insbesondere auch nicht dadurch verl344ngert wer-den, dass die anmeldenden Unternehmen ihre Anmeldung allein deshalb zu-r374ckn344hmen, um sie in unver344nderter Form sp344ter erneut einzureichen. Die Mit-teilung 374ber die Einleitung des Hauptpr374fverfahrens sei gleichwohl rechtzeitig, n344mlich bereits in dem Telefongespr344ch erfolgt, das die Berichterstatterin im 7 - 6 - Auftrag der Beschlussabteilung mit dem anwaltlichen Bevollm344chtigten der Phonak gef374hrt habe. Die Information an die Anmelder, dass das Vorhaben nicht binnen Monatsfrist freigegeben werden k366nne, sondern n344her untersucht werden m374sse, sei inhaltlich die Mitteilung 374ber die Einleitung des Hauptpr374f-verfahrens nach 247 40 Abs. 2 Satz 1 GWB. Die Untersagung sei auch innerhalb der Viermonatsfrist des 247 40 Abs. 2 Satz 2 GWB erfolgt. Die anmeldenden Unternehmen h344tten einer Verl344ngerung dieser Frist in dem Telefongespr344ch am 4. Dezember 2006 zugestimmt, indem sie sich mit dem Vorschlag des Bundeskartellamts einverstanden erkl344rt h344tten, die kartellbeh366rdliche Pr374fungsfrist durch die R374cknahme und sp344tere Wieder-holung ihrer Anmeldung zu verl344ngern. 8 Im Hinblick auf seine sp374rbaren Inlandswirkungen unterliege das Zusam-menschlussvorhaben den Bestimmungen der deutschen Fusionskontrolle. Ma337-geblicher Zeitpunkt f374r die Beurteilung der Rechtm344337igkeit der Untersagungs-verf374gung sei der Zeitpunkt der Erledigung des Verfahrens in der Hauptsache, der mit Aufgabe der Erwerbsabsicht von Phonak am 15. August 2007 eingetre-ten sei. Zu diesem Zeitpunkt seien die Untersagungsvoraussetzungen des 247 36 Abs. 1 GWB erf374llt gewesen, weil zu erwarten gewesen sei, dass auf dem rele-vanten inl344ndischen Angebotsmarkt f374r den Absatz von H366rger344ten an H366rger344-te-Akustiker ein aus den Unternehmen Phonak, Siemens und Oticon bestehen-des marktbeherrschendes Oligopol verst344rkt werde. 9 In den sachlich relevanten Markt seien die H366rger344te-Hersteller Auric H366rsysteme GmbH & Co. KG (im Folgenden: Auric) und Sonic nicht einzube-ziehen, die ihre Ger344te fast ausschlie337lich unter Mithilfe der Ohren344rzte unmit-telbar an Endkunden verkauften (sogenannter verk374rzter Versorgungsweg). 10 - 7 - Eine Unterteilung des Marktes nach Preissegmenten komme nicht in Betracht. R344umlich sei der relevante Markt auf Deutschland zu beschr344nken. 11 Da die Marktanteile der drei Hersteller Siemens, Phonak und Oticon zu-sammen mehr als 50% betr374gen, seien die Voraussetzungen der Oligopolver-mutung des 247 19 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 GWB erf374llt. Die Zusammenschlussbetei-ligten h344tten die Oligopolvermutung nicht widerlegen k366nnen. Zwar habe zwi-schen Phonak, Siemens und Oticon vor dem beabsichtigten Zusammen-schlussvorhaben Qualit344ts- und Innovationswettbewerb bestanden. Dieser sei aber im Hinblick auf die zwischen Phonak und Siemens bzw. Oticon abge-schlossenen Lizenzabkommen, die einen wechselseitigen Zugriff auf das Pa-tentportfolio der Vertragspartner erm366glichten bzw. erm366glicht h344tten, nicht we-sentlich. Die gemeinsame marktbeherrschende Stellung von Siemens, Phonak und Oticon auf dem bundesweiten Absatzmarkt f374r H366rger344te an Akustiker w344re durch die beabsichtigte Fusion verst344rkt worden. 12 Die Zusagenvorschl344ge seien nicht geeignet gewesen, die durch das Zu-sammenschlussvorhaben zu erwartende Verst344rkung der marktbeherrschenden Stellung des Oligopols zu beseitigen. 13 C. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Rechtsbe-schwerde haben Erfolg. Die Untersagungsverf374gung ist zwar formell rechtm344-337ig. Die Beurteilung des Beschwerdegerichts, dass die Oligopolvermutung des 247 19 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 GWB f374r den ma337geblichen Beurteilungszeitpunkt vor dem Zusammenschluss nicht widerlegt sei, wird aber von seinen Feststellungen nicht getragen. 14 - 8 - I. Die Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde ist zul344ssig, wie auch das Beschwerdegericht im Ergebnis zutreffend angenommen hat. 15 16 Das von Amts wegen zu pr374fende Feststellungsinteresse nach 247 71 Abs. 2 Satz 2 GWB muss als Zul344ssigkeitsvoraussetzung des Fortsetzungsfest-stellungsantrags grunds344tzlich im Zeitpunkt der letzten m374ndlichen Verhandlung in der verfahrensabschlie337enden Instanz, gegebenenfalls also der m374ndlichen Verhandlung vor dem Rechtsbeschwerdegericht (vgl. BGHZ 18, 98, 106), beste-hen. Es kann in der Gefahr der Wiederholung begr374ndet sein, wenn die Beteilig-ten damit rechnen m374ssen, dass unter im Wesentlichen unver344nderten tats344chli-chen und rechtlichen Umst344nden eine gleichartige Verf374gung ergehen wird (vgl. BGH, Beschl. v. 5.5.1967 226 KVR 1/65, WuW/E 852, 854 226 Gro337gebinde IV; Beschl. v. 25.10.1983 226 KVR 8/82, WuW/E 2058, 2059 226 Internord; zu 247 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO vgl. BVerwG, Beschl. v. 26.4.1993 226 4B 31/93, NVwZ 1994, 282 m.w.N.). Im Verfahren der Zusammenschlusskontrolle kann sich das Fortsetzungsfeststellungsinteresse unter dem Gesichtspunkt der Wiederho-lungsgefahr aus der Pr344judizierung eines entsprechenden, wenn auch derzeit noch nicht absehbaren Zusammenschlussvorhabens ergeben (vgl. BGHZ 174, 179 Tz. 20 - Springer/ProSieben). Grund daf374r ist, dass die fr374here Untersa-gungsverf374gung mit ihren Antworten auf die aufgeworfenen Fragen die Chancen eines Verkaufs erheblich schm344lert, weil bei der Anmeldung eines entsprechen-den Zusammenschlusses mit einer erneuten Untersagung durch das Bundeskar-tellamt zu rechnen w344re (vgl. BGHZ 174, 179 Tz. 16, 20 - Springer/ProSieben). Diese Gefahr besteht aber nicht (mehr), wenn sich die aus der rechtlichen Sicht der Kartellbeh366rde f374r die Untersagung ma337geblichen Gesamtumst344nde, insbe-sondere die Marktverh344ltnisse, so wesentlich ge344ndert haben, dass die fr374here Beurteilung keine pr344gende Bedeutung f374r die sp344tere Pr374fung eines erneuten, entsprechenden Zusammenschlussvorhabens haben kann. Ist eine solche 304nde-rung eingetreten, gen374gt es f374r ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse nicht, - 9 - dass sich einzelne in der Untersagungsverf374gung aufgeworfene Fragen auch bei k374nftigen Zusammenschlussvorhaben stellen k366nnen. 17 Daran gemessen ist das Feststellungsinteresse hier zu bejahen. 18 Die Rechtsbeschwerdef374hrerin hat dargelegt, dass GN ReSound jeder-zeit wieder Phonak oder einem der beiden anderen in Deutschland f374hrenden Anbieter von H366rger344ten (Siemens oder Oticon) zum Kauf angeboten werden kann. Von einer wesentlichen 304nderung der Marktverh344ltnisse kann nicht aus-gegangen werden. Allerdings ist nach dem Vortrag der Rechtsbeschwerde seit Erlass der Untersagungsverf374gung eine 304nderung dadurch eingetreten, dass das ZVEI-Meldesystem beendet worden ist, an dem alle an den deutschen H366rger344te-Akustikerhandel liefernden H366rger344tehersteller beteiligt waren und monatlich St374ckzahlen und Umsatzdaten sowie preissegmentbezogene durch-schnittliche Herstellerabgabepreise gemeldet haben. Zudem haben sich nach diesem Vorbringen etwaige Nachwirkungen des Ende 2006 ausgelaufenen Kreuzlizenzierungsabkommens zwischen Phonak und Siemens weiter verrin-gert. Siemens hat au337erdem ausgef374hrt, sie habe in den Jahren 2006 bis 2008 Marktanteilsverluste in H366he von mehr als 7% erlitten, Phonak k344mpfe seit En-de 2008 aggressiv und erfolgreich mit Rabatten von bis zu 25% ohne Volumen-zusage auf die Listenpreise um Marktanteile in Deutschland und diverse Neue-rungen der letzten Monate belegten wesentlichen Innovations- und Qualit344ts-wettbewerb aller Anbieter. 19 Diese von der Rechtsbeschwerde und Siemens vorgetragenen Ver344nde-rungen der Marktverh344ltnisse stellen sich aber angesichts der Begr374ndung der angefochtenen Verf374gung (Tz. 332 ff.) nicht als wesentlich dar. Danach haben 20 - 10 - das ZVEI-Meldesystem sowie Nachwirkungen des schon Ende 2006 beendeten Kreuzlizenzierungsabkommens zwischen Phonak und Siemens weder einzeln noch zusammen erhebliche Bedeutung f374r die Untersagungsentscheidung des Bundeskartellamts. Es kann auch dahinstehen, ob die Behauptungen von Sie-mens zu Marktentwicklungen zutreffen. Marktanteilsver344nderungen in dem von Siemens vorgetragenen Umfang und Zeitraum beseitigen das schutzw374rdige Interesse der Zusammenschlussbeteiligten an einer Feststellung der Rechts-widrigkeit der Untersagungsverf374gung nicht. Das Bundeskartellamt hat ver-gleichbare Marktanteilsver344nderungen in den Jahren 2003 bis 2006 ebenso wenig als einem Oligopol entgegenstehenden Umstand gewertet wie Wettbe-werbsvorst366337e, mit denen sich Phonak in dieser Zeit st344rkeres Gewicht in dem vom Bundeskartellamt angenommenen Oligopol verschafft hat. Es hat auch auf den Listenpreis gew344hrte Nachl344sse nicht als Nachweis wirksamen Rabattwett-bewerbs angesehen. Schlie337lich hat das Bundeskartellamt Wettbewerb um In-novationen und Produkteinf374hrungen im vorliegenden Fall nicht als f374r wesentli-chen Wettbewerb im Oligopol sprechenden Umstand bewertet. Unter diesen Umst344nden ist das Fortsetzungsfeststellungsinteresse von GN Store nicht durch nach Erlass der Untersagungsverf374gung eingetretene Marktver344nderungen entfallen. GN Store muss weiterhin damit rechnen, dass ihre Chancen, GN ReSound an Phonak, Siemens oder Oticon zu verkaufen, durch die angefochtene Untersagungsverf374gung erheblich geschm344lert w374rden, weil erneut mit einer Untersagung des Zusammenschlusses durch das Bundes-kartellamt zu rechnen w344re. 21 II. Gegen die Rechtm344337igkeit der Untersagungsverf374gung bestehen kei-ne formellen Bedenken. Die Verf374gung ist weder wegen 334berschreitung der Monatsfrist des 247 40 Abs. 1 GWB noch wegen Nichteinhaltung der Viermonats-frist f374r das Hauptpr374fverfahren (247 40 Abs. 2 Satz 2 GWB) rechtswidrig. 22 - 11 - 23 1. Im Ergebnis zu Recht ist das Beschwerdegericht davon ausgegangen, dass die Untersagungsverf374gung nicht wegen Ablaufs der Monatsfrist des 247 40 Abs. 1 Satz 1 GWB rechtswidrig ist. Entgegen der Auffassung des Beschwer-degerichts ergibt sich dies jedoch bereits daraus, dass die R374cknahme der An-meldung am 5. Dezember wirksam war, so dass die (neue) Monatsfrist erst mit der Neuanmeldung am 13. Dezember 2006 begann und folglich die Mitteilung 374ber die Er366ffnung des Hauptpr374fverfahrens rechtzeitig zugestellt worden ist. Bis zum Erlass einer verfahrensabschlie337enden Verf374gung k366nnen die anmeldenden Unternehmen die Anmeldung eines Zusammenschlussvorhabens grunds344tzlich jederzeit wirksam zur374cknehmen. Das Verfahren der Zusammen-schlusskontrolle nach 247 40 GWB ist ein Antragsverfahren, weil es die Anmel-dung des Vorhabens voraussetzt. F374r Antragsverfahren gilt die Dispositionsma-xime. Der Antragsteller hat es in der Hand, das Verfahren einzuleiten. Er kann es auch jederzeit vor Erlass einer verfahrensabschlie337enden Entscheidung durch R374cknahme seines Antrags beenden (vgl. f374r das allgemeine Verwal-tungsrecht Kopp/Ramsauer, VwVfG, 10. Aufl., 247 22 VwVfG Rdn. 65; Ritgen in Knack, VwVfG, 9. Aufl., 247 9 VwVfG Rdn. 33; Schmitz in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl., 247 22 VwVfG Rdn. 67). Es gibt keinen Grund, hiervon f374r die Fusionskontrolle abzuweichen. 24 Aus dem Wortlaut des 247 40 GWB ergibt sich daf374r nichts. Zwar kann nach 247 40 Abs. 2 Nr. 1 GWB die viermonatige Hauptpr374fungsfrist einvernehm-lich verl344ngert werden, w344hrend Absatz 1 dieser Vorschrift eine Verl344ngerung der einmonatigen Vorpr374fungsfrist nicht zul344sst. Die Frage der Verl344ngerung laufender Fristen in einem Verwaltungsverfahren ist jedoch von der Frage zu trennen, ob ein Verwaltungsverfahren durch R374cknahme des Antrags beendet werden kann. Die R374cknahme des Antrags entzieht der im Verwaltungsverfah- 25 - 12 - ren laufenden Frist die Grundlage, weil sie das Verfahren beendet. Da das Ge-setz gegen Wettbewerbsbeschr344nkungen keine besonderen Voraussetzungen f374r die R374cknahme der Anmeldung eines Zusammenschlussvorhabens vor-sieht, ist von der Geltung der allgemeinen Grunds344tze auszugehen. 26 Die Systematik des Gesetzes spricht ebenfalls nicht gegen die M366glich-keit, eine Zusammenschlussanmeldung voraussetzungslos zur374ckzunehmen. Die Geltung der Fristen des 247 40 GWB wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass sie nach einer Neuanmeldung des Vorhabens erneut zu laufen beginnen. Auch Sinn und Zweck der Fusionskontrolle sprechen nicht gegen die Geltung der Dispositionsmaxime. Das Prinzip der pr344ventiven Fusionskontrolle wird durch das Vollzugsverbot des 247 41 Abs. 1 GWB gew344hrleistet. Die Fristen des 247 40 GWB tragen dagegen dem Interesse der anmeldenden Unternehmen an einer z374gigen Entscheidung 374ber ihr Fusionsvorhaben Rechnung. Wenn die Anmelder auf den Schutz dieser Fristen durch R374cknahme der Anmeldung ver-zichten, beeintr344chtigt dies nicht das 366ffentliche Interesse an der Zusammen-schlusskontrolle. Die R374cknahmem366glichkeit erh366ht bei Zusammenschl374ssen, bei denen die Er366ffnung des Hauptpr374fverfahrens geboten ist, auch nicht die Gefahr einer Freigabefiktion durch Fristablauf. 27 Zudem besteht ein erhebliches praktisches Bed374rfnis daf374r, den anmel-denden Unternehmen die R374cknahme ihrer Anmeldung zu erm366glichen. Sie k366nnen Zeit ben366tigen, um ihr Vorhaben so abzu344ndern, dass es eine Freigabe bereits im Vorpr374fverfahren gestattet. Sie k366nnen auch zus344tzliche Informatio-nen sammeln, die dem Bundeskartellamt nach erneuter Anmeldung eine Ent-scheidung innerhalb eines Monats erlauben. Diese Verfahrensweise liegt nicht nur im Interesse der anmeldenden Unternehmen, sondern erleichtert auch die Arbeit des Bundeskartellamts. Eine Umgehung des Gesetzes ist damit nicht 28 - 13 - verbunden. Schlie337lich wird der bei R374cknahme und Neuanmeldung gegebe-nenfalls entstehende zus344tzliche Verwaltungsaufwand durch die Geb374hrenre-gelung des 247 80 Abs. 5 GWB ausgeglichen. 29 2. Auf die Auslegung des Telefongespr344chs vom 4. Dezember 2006 durch das Beschwerdegericht kommt es hiernach nicht mehr an. III. Im Ergebnis mit Erfolg wendet sich die Rechtsbeschwerde gegen die Bejahung der materiellen Rechtm344337igkeit der Untersagungsverf374gung. Das Be-schwerdegericht hat zwar seiner Entscheidung den richtigen Beurteilungszeit-punkt zugrundegelegt (nachfolgend 1.) sowie den sachlich und r344umlich rele-vanten Markt rechtsfehlerfrei bestimmt (nachfolgend 2.). Seine Beurteilung, die Oligopolvermutung des 247 19 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 GWB sei nicht widerlegt, h344lt aber der Nachpr374fung im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht stand (nachfolgend 3.). 30 1. Zu Recht hat das Beschwerdegericht bei der Beurteilung der Recht-m344337igkeit der Untersagungsverf374gung auf den Zeitpunkt der Erledigung des Verfahrens in der Hauptsache, also den 15. August 2007, abgestellt und nicht auf den Zeitpunkt der letzten m374ndlichen Verhandlung. 31 Nach 247 71 Abs. 2 Satz 2 GWB spricht das Beschwerdegericht im Fall der Erledigung auf Antrag aus, dass die Verf374gung der Kartellbeh366rde unzul344ssig oder unbegr374ndet gewesen ist, wenn der Beschwerdef374hrer ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat. Schon dieser Wortlaut l344sst es nicht zu, dass das Beschwerdegericht auf der Grundlage der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt seiner Entscheidung feststellt, dass die Untersagungsverf374gung rechtswidrig ist. Vielmehr muss sich die Feststellung der Rechtswidrigkeit auf 32 - 14 - einen vor der Entscheidung des Beschwerdegerichts in der Vergangenheit lie-genden Zeitpunkt beziehen. 33 Nur dieses Verst344ndnis steht im Einklang mit Sinn und Zweck eines Fort-setzungsfeststellungsantrags in F344llen, in denen sich die Zusammenschlussbe-teiligten auf kein konkretes Vorhaben berufen k366nnen, hinsichtlich dessen die Kl344rung der durch die angefochtene Untersagungsverf374gung aufgeworfenen Rechtsfragen unerl344sslich erscheint. Wird das Fortsetzungsfeststellungsinte-resse nach 247 71 Abs. 2 Satz 2 GWB in einer solchen Gestaltung damit begr374n-det, dass die erledigte Untersagungsverf374gung die Chancen eines Beteiligten erheblich schm344lert, sp344ter ein entsprechendes Zusammenschlussvorhaben zu verwirklichen (BGHZ 174, 179 Tz. 20 - Springer/ProSieben), kann es nicht auf nach der Erledigung eintretende tats344chliche Umst344nde ankommen. Denn die-se Umst344nde haben der erledigten Verf374gung gerade nicht zugrunde gelegen. Soweit sie erheblich werden k366nnen, w344re ein sp344teres Zusammenschlussvor-haben nicht mehr durch die erledigte Untersagungsverf374gung pr344judiziert. Ver-344nderte tats344chliche Umst344nde k366nnen daher, wie ausgef374hrt, lediglich das Fortsetzungsfeststellungsinteresse entfallen lassen. Insofern wirkt sich entge-gen der Auffassung der Rechtsbeschwerde die 304nderung des Rechtsschutzin-teresses, die sich aus der Erledigung ergibt, auch auf den Gegenstand der Rechtm344337igkeitspr374fung aus. Hieraus folgt allerdings nicht, dass die Rechtm344337igkeit der Untersa-gungsverf374gung anhand der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt ihres Erlas-ses zu pr374fen ist. Denn das w344re mit dem Charakter der fusionsrechtlichen Un-tersagungsverf374gung als Verwaltungsakt mit Dauerwirkung (vgl. BGHZ 155, 214, 227 - HABET/Lekkerland) nicht vereinbar, bei dessen 334berpr374fung das Beschwerdegericht grunds344tzlich tats344chliche Ver344nderungen bis zum Schluss der m374ndlichen Verhandlung zu ber374cksichtigen hat. Die Dauerwirkung der Un- 34 - 15 - tersagungsverf374gung endet jedoch, wenn das Zusammenschlussvorhaben auf-gegeben wird und dadurch der Regelungsgegenstand der Verf374gung entf344llt. Die Beurteilung des Fortsetzungsfeststellungsantrags kann dann nur auf der Grundlage des Sachstands im Zeitpunkt der Erledigung erfolgen (im Ergebnis ebenso Birmanns in Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, Stand Juni 2006, 247 71 Rdn. 20; K. Schmidt in Immenga/Mestm344cker, GWB, 4. Aufl., 247 71 Rdn. 9, der allerdings ebenso wie Klose in Wiedemann, Handbuch des Kartellrechts, 2. Aufl., 247 54 Rdn. 104, missverst344ndlilch auf den Zeitpunkt abstellen will, der vor der Erledigung ma337geblich gewesen w344re). Dieses Ergebnis steht auch im Einklang mit der Rechtslage im allgemei-nen Verwaltungsrecht. Dabei ist zu ber374cksichtigen, dass eine Anfechtungsbe-schwerde, die sich gegen einen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung richtet, hin-sichtlich des ma337geblichen Beurteilungszeitpunkts (Schluss der m374ndlichen Verhandlung) der Verpflichtungsbeschwerde gleichgestellt ist (BGH, Beschl. v. 4.10.1983 - KVR 2/82, WuW/E BGH 2031, 2032 - Springer/Elbe-Wochen-blatt II). Entsprechende Konstellationen im allgemeinen Verwaltungsrecht sind deshalb Fortsetzungsfeststellungsantr344ge, denen Anfechtungsklagen gegen einen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung oder Verpflichtungsklagen vorhergin-gen. In diesen F344llen ist auch im allgemeinen Verwaltungsrecht f374r die Beurtei-lung der Zeitpunkt der Erledigung ma337geblich (f374r die Situation der Verpflich-tungsklage vgl. BVerwGE 72, 38; OVG M374nster NVwZ 1997, 598; f374r Verwal-tungsakte mit Dauerwirkung vgl. VG M374nchen, Urt. v. 27.11.2008 - M 22 K 07.5936, juris; allgemein Decker in Posser/Wolff, VwGO, 247 113 Rdn. 88; Wolff in Sodann/Ziekow, VwGO, 2. Aufl., 247 113 Rdn. 301). 35 2. Das Beschwerdegericht hat den sachlich und r344umlich relevanten Markt rechtsfehlerfrei bestimmt. 36 - 16 - Die Abgrenzung des ma337gebenden Markts ist grunds344tzlich Sache des Tatrichters, da sie wesentlich von den - tatrichterlich festzustellenden - tats344ch-lichen Gegebenheiten des Markts abh344ngt. Sie kann vom Rechtsbeschwerde-gericht nur begrenzt 374berpr374ft werden (BGHZ 92, 223, 238 - Gruner+Jahr/Die Zeit I; 170, 299 Tz. 15 - National Geographic II; 178, 285 Tz. 14 - E.ON/Stadt-werke Eschwege). Diese 334berpr374fung l344sst keine Rechtsfehler erkennen. 37 a) Wie das Bundeskartellamt hat das Beschwerdegericht als sachlich re-levant den Angebotsmarkt f374r den Absatz von H366rger344ten 374ber H366rger344teakus-tiker angesehen. In diesen Markt hat es die H366rger344tehersteller Auric und So-nic, die ihre Ger344te 374ber den verk374rzten Versorgungsweg vertreiben, nicht ein-bezogen (nachfolgend aa). Es hat auch eine Unterteilung des sachlich relevan-ten Markts in Preissegmente abgelehnt (nachfolgend bb). Dies h344lt der rechtli-chen Nachpr374fung stand. 38 aa) Vertrieb im verk374rzten Versorgungsweg 39 (1) Das Beschwerdegericht geht allerdings davon aus, dass die von Auric und Sonic hergestellten Ger344te nach ihren Eigenschaften und ihrem Verwen-dungszweck ohne weiteres mit den von anderen H366rger344teherstellern angebo-tenen Ger344ten austauschbar seien. Ferner sei es Auric und Sonic kurzfristig und mit zumutbarem finanziellem Aufwand m366glich, ihre Ger344te auch 374ber den Akustikhandel zu vertreiben. Jedoch seien die H366rger344teakustiker aus markt-strategischen Gr374nden nicht bereit, H366rger344te von Herstellern einzukaufen, die ihre Ger344te (auch) im verk374rzten Versorgungsweg vertreiben, auf dem der Her-steller die Ger344te unter Mithilfe der HNO-304rzte unmittelbar an den Endkunden verkauft. Es sei eher unwahrscheinlich, dass die H366rger344teakustiker bei Preis-erh366hungen ihrer Lieferanten auf Auric und Sonic auswichen, da sie Preiserh366-hungen relativ problemlos an den Endkunden weitergeben k366nnten, der den 40 - 17 - Endpreis erst nach Auswahl und Anpassung des H366rger344ts erfahre und zu die-sem sp344ten Zeitpunkt im Regelfall das Akustikergesch344ft nicht mehr wechseln werde. Zudem sei es f374r die H366rger344teakustiker kaufm344nnisch nicht sinnvoll, Ger344te von Auric und Sonic zu f374hren, weil diese Ger344te im verk374rzten Versor-gungsweg wesentlich preisg374nstiger angeboten w374rden. Dementsprechend seien Auric und Sonic bisher - mit Ausnahme zu vernachl344ssigender Einzelf344l-le - auf dem Nachfragemarkt f374r H366rger344teakustiker nicht t344tig. Sie seien auch nicht nach den Grunds344tzen der Produktions- und Angebotsumstellungsflexibili-t344t in den relevanten Markt einzubeziehen. (2) Die hiergegen gerichteten Angriffe der Rechtsbeschwerde haben kei-nen Erfolg. Da die Handelsstufe einen eigenst344ndigen relevanten Markt dar-stellt, ist das Bedarfsmarktkonzept aus der Sicht der Nachfrager auf dieser Stu-fe, also der H366rger344teakustiker, anzuwenden. Eine Austauschbarkeit aus der Sicht der nachgelagerten Marktstufe der Endkunden ist f374r die Handelsstufe bedeutungslos, wenn sie dort tats344chlich nicht besteht. Ein solcher Fall liegt hier hinsichtlich der H366rger344te von Auric und Sonic nach den vom Beschwerdege-richt in Bezug genommenen und in der Substanz von der Rechtsbeschwerde nicht angegriffenen Feststellungen des Bundeskartellamts vor. 41 Produkte, die aufgrund ihrer Eigenschaften und ihres Verwendungs-zwecks aus der Sicht der Marktgegenseite austauschbar sind, sind zwar regel-m344337ig in den relevanten Markt einzubeziehen. Aufgrund besonderer Marktge-gebenheiten kann dies jedoch im Einzelfall anders sein. Der Bundesgerichtshof hat bereits entschieden, dass bei der r344umlichen Marktabgrenzung nicht unbe-r374cksichtigt bleiben kann, wenn unbeschadet an sich bestehender 374berregiona-ler Austauschm366glichkeiten in einem regionalen Bereich tats344chlich kein nen-nenswerter Wettbewerb stattfindet, weil die Nachfrager 374berregionale Angebote nicht oder praktisch nicht wahrnehmen (BGHZ 156, 379, 384 f. - Strom und Te- 42 - 18 - lefon I). F374r die Abgrenzung des sachlich relevanten Markts gilt dies entspre-chend. 43 Nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Beschwerdegerichts wur-den die wettbewerblichen Handlungsspielr344ume der am Zusammenschluss be-teiligten H366rger344tehersteller auf dem Angebotsmarkt f374r H366rger344teakustiker - anders als auf dem Endkundenmarkt - nicht durch die Unternehmen Auric und Sonic eingeschr344nkt. Das Gesch344ftsmodell beider Unternehmen baut darauf auf, H366rger344te unter Ausschaltung der H366rger344teakustiker unmittelbar 374ber die HNO-304rzte zu vertreiben. Die Ger344te von Auric und Sonic werden zudem nach den von der Rechtsbeschwerde nicht angegriffenen Feststellungen des Be-schwerdegerichts im verk374rzten Versorgungsweg wesentlich preisg374nstiger an-geboten als von den H366rger344teakustikern. Dieser Preisvorteil des in den HNO-Praxen angebotenen verk374rzten Versorgungswegs bleibt den Patienten auch nicht verborgen, wie etwa in der Steigerung des Marktanteils der 374ber diesen Vertriebsweg abgesetzten H366rger344te am Endkundenmarkt von Null auf ca. 10% innerhalb weniger Jahre deutlich wird. Die Feststellungen des Beschwerdege-richts lassen daher ohne weiteres den Schluss zu, dass die H366rger344teakustiker bei einer kleinen, bleibenden Erh366hung der relativen Preise f374r die H366rger344te der am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen nicht in nennenswertem Ma337 auf die Produkte von Auric und Sonic ausweichen w374rden (vgl. Bekannt-machung der Kommission 374ber die Definition des relevanten Markts im Sinne des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft, ABl. EG 1997 C 372, S. 5 Tz. 17). Dieses Nachfrageverhalten ist die Folge plausibler und naheliegender kaufm344nnischer 334berlegungen der H366rger344teakustiker, die f374r die wettbewerbli-che Beurteilung erheblich sind. Zutreffend weist das Bundeskartellamt darauf hin, dass beispielsweise Strategien der Sanit344r-, Heizungs- und Klimainstalla-teure bekannt geworden sind, nur die Produkte solcher Hersteller zu beziehen, 44 - 19 - die ausschlie337lich den traditionellen Absatzweg der Fachinstallateure unter Ausschluss der Baum344rkte bedienten (vgl. BKartA, Beschl. v. 22.6.1984, WuW/E BKartA 21/87 - markt intern - Sanit344r-Installation). Dies zeigt, dass es aus der Sicht eines Fachh344ndlers sinnvoll sein kann, lediglich die Produkte sol-cher Hersteller in das eigene Sortiment aufzunehmen, die ausschlie337lich den Fachhandel beliefern. Unter dem Gesichtspunkt der Angebotsumstellungsflexibilit344t k366nnten die Unternehmen Auric und Sonic allenfalls dann in den relevanten Angebotsmarkt einzubeziehen sein, wenn ohne weiteres eine kurzfristige 304nderung ihres Ge-sch344ftsmodells m366glich erschiene, bei der sie entweder den Vertrieb 374ber den verk374rzten Versorgungsweg aufg344ben oder ihre Preise auf diesem Vertriebs-weg so weit anh366ben, dass der H366rger344teakustikhandel damit beim Absatz von Auric- und Sonic-H366rger344ten konkurrieren k366nnte. Daf374r ergibt sich aus den Feststellungen des Beschwerdegerichts jedoch kein Anhaltspunkt. Ein solcher Strategiewechsel erscheint zudem fernliegend, weil Auric und Sonic in der Ver-gangenheit mit ihrem Gesch344ftsmodell erfolgreich waren. 45 bb) Preissegmente 46 (1) Das Beschwerdegericht hat eine weitere Unterteilung des Markts nach Preissegmenten abgelehnt: 47 Zwar best374nden zwischen H366rger344ten zum Teil wesentliche Preisunter-schiede mit einer Spannbreite von unter 200 200 bis weit 374ber 900 200. Der Ge-sichtspunkt des Preises trete jedoch f374r die Feststellung der funktionellen Aus-tauschbarkeit hinter den Verwendungszweck und die Eigenschaften der H366rge-r344te zur374ck. Diese seien trotz der Preisunterschiede im Wesentlichen de-ckungsgleich. Auch wenn technische Neuerungen zuerst im oberen Preisseg- 48 - 20 - ment eingef374hrt w374rden, k366nne auch ein sogenanntes Basisger344t das Bed374rfnis des Endkunden, wieder besser h366ren zu k366nnen, auf gleichwertige Weise be-friedigen. Bei H366rger344ten handele es sich nicht um Prestige- oder Luxusproduk-te, bei denen Preisunterschiede trotz technisch-funktioneller Austauschbarkeit auf getrennte M344rkte hindeuten k366nnten. Auch im Hinblick auf die tats344chlichen Wettbewerbsverh344ltnisse sei keine weitere Unterteilung des Markts nach Lis-tenpreissegmenten geboten. Im unteren Preissegment (Listenpreis bis 200 200) sei allerdings ein Preiswettbewerb allenfalls sehr eingeschr344nkt m366glich, weil die gesetzlichen Krankenkassen nur diesen Betrag erstatteten. In den h366heren Preissegmenten, insbesondere bei den Listenpreisen 374ber 900 200, finde hinge-gen Wettbewerb vor allem durch die Einf374hrung neuer Produkte statt. Die Seg-mente seien jedoch weder nach Preisen noch nach Produktmarken klar vonein-ander abgrenzbar. Jeder Hersteller biete f374r jedes der Preissegmente ein oder zwei Produktfamilien mit jeweils verschiedenen H366rger344tetypen an. (2) Mit ihren gegen diese Beurteilung gerichteten Einw344nden hat die Rechtsbeschwerde keinen Erfolg. 49 Zwar sind unterschiedliche Preise zwischen benachbarten Produkten ein Gesichtspunkt, der einer Austauschbarkeit aus Nachfragesicht entgegenstehen kann (vgl. zur europ344ischen Fusionskontrolle Wagemann in Wiedemann, aaO 247 16 Rdn. 34; Immenga/K366rber in Immenga/Mestm344cker, EG-Wettbewerbs-recht, 4. Aufl., FKVO Art. 2 Rdn. 47). Jedoch l344sst sich allein mit dem Hinweis auf Preisunterschiede das Vorliegen eines selbst344ndigen Markts nicht ohne weiteres begr374nden. Sie k366nnen auch Ausdruck bestehenden Wettbewerbs sein. Eine allgemeine Regel, dass ein bestimmtes Ma337 an Preisunterschieden zur Annahme sachlich getrennter M344rkte f374hrt, besteht nicht. Ma337geblich sind stets die Marktverh344ltnisse im Einzelfall. Entscheidende Bedeutung hat dabei der Umstand, ob die in den einzelnen Preissegmenten t344tigen Anbieter kurzfris- 50 - 21 - tig und ohne sp374rbare Zusatzkosten ihr jeweiliges Sortiment umstellen und zu-s344tzliche Produkte in einem bestimmten Preissegment anbieten k366nnen (Ge-sichtspunkt der Angebotsumstellungsflexibilit344t, vgl. etwa BGHZ 170, 299 Tz. 19 - National Geographic II; Bekanntmachung der Kommission 374ber die De-finition des relevanten Markts aaO Tz. 20 f.). Diese M366glichkeit f374hrt zu einer disziplinierenden Wirkung gegen374ber Preiserh366hungen in allen Segmenten. Insoweit gilt nichts anderes als bei aus Verbrauchersicht an sich nicht substitu-ierbaren Produkten (etwa Schuhe der Gr366337e 44 und solche der Gr366337e 46). Auch sie sind bei gegebener Umstellungsflexibilit344t einem einheitlichen Markt zuzurechnen. Wie bei ihnen besteht auch bei Produkten aus verschiedenen Preissegmenten kein Grund, sie unterschiedlichen M344rkten zuzuordnen, wenn die Hersteller ihre Produktionsmengen in den einzelnen Preissegmenten kurz-fristig und ohne erhebliche Probleme anpassen k366nnen. Auch die unterschiedli-che Zahlungsf344higkeit und -bereitschaft bestimmter Verbrauchergruppen f374hrt dann nicht zur Annahme getrennter M344rkte (vgl. Bekanntmachung der Kommis-sion 374ber die Definition des relevanten Markts aaO Tz. 21). Die Annahme, das Preisgef374ge sei so unterschiedlich, dass die Angebote aus der Sicht der ma337-geblichen Abnehmer auch unter Ber374cksichtigung einer etwa gegebenen Um-stellungsflexibilit344t nicht mehr als austauschbar angesehen werden k366nnen und deshalb die Annahme eines selbst344ndigen Markts gerechtfertigt sei, muss durch Tatsachen erh344rtet werden (BGH, Beschl. v. 15.4.1986 - KVR 3/85, WuW/E 2231, 2236 - Metro-Kaufhof; vgl. M374nchKomm.EUWettbR/F374ller, Einl. Rdn. 1675). Danach rechtfertigen die erheblichen Preisunterschiede bei H366rger344ten entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde nicht die Annahme unter-schiedlicher M344rkte. 51 - 22 - Das Beschwerdegericht hat festgestellt, dass jeder Hersteller f374r jedes der Preissegmente ein oder zwei Produktfamilien mit jeweils verschiedenen H366rger344te-Typen anbietet. Die Rechtsbeschwerde zeigt demgegen374ber keinen Vortrag auf, demzufolge den Herstellern eine kurzfristige Anpassung ihrer Pro-duktion an ver344nderte Wettbewerbsbedingungen in den einzelnen Preisseg-menten nicht m366glich ist (vgl. Bekanntmachung der Kommission 374ber die Defi-nition des relevanten Markts aaO Tz. 23). 52 b) Das Beschwerdegericht hat den r344umlich relevanten Markt auf Deutschland begrenzt. Dem tritt die Rechtsbeschwerde zu Recht nicht entge-gen. 53 3. Das Beschwerdegericht hat die Voraussetzungen der Oligopolvermu-tung des 247 19 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 GWB f374r Siemens, Phonak und Oticon als erf374llt angesehen, weil die Marktanteile dieser drei Hersteller zusammen deut-lich mehr als 50% erreichen. Es kann dahinstehen, ob es - wie Phonak meint - rechtsfehlerhaft ist, dass das Beschwerdegericht seine Auswahl unter mehreren erf374llten Vermutungstatbest344nden des 247 19 Abs. 3 GWB (au337er einem Oligopol aus Siemens, Phonak und Oticon kommt unter anderem auch eine Einzel-marktbeherrschung von Siemens oder ein Duopol von Siemens mit Phonak oder Oticon in Betracht) nicht begr374ndet hat. Darauf kommt es nicht an, weil die Beurteilung des Beschwerdegerichts, die am Zusammenschluss beteiligten Un-ternehmen h344tten die Vermutung eines Oligopols zwischen Siemens, Phonak und Oticon nicht widerlegen k366nnen, der Nachpr374fung durch das Rechtsbe-schwerdegericht nicht standh344lt. Die Annahme des Beschwerdegerichts, die am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen h344tten nicht nachgewiesen, dass die Wettbewerbsbedingungen zwischen ihnen wesentlichen Wettbewerb erwar-ten lie337en (247 19 Abs. 3 Satz 2 GWB), beruht auf rechtsfehlerhaften Erw344gun-gen. 54 - 23 - 55 a) Ma337gebend f374r die Feststellung, ob die Wettbewerbsbedingungen ei-nen wesentlichen Wettbewerb zwischen den Unternehmen i.S. von 247 19 Abs. 3 Satz 2 GWB erwarten lassen, ist wie bei der Pr374fung nach 247 19 Abs. 2 Satz 2 GWB eine Gesamtbetrachtung aller relevanten Umst344nde (vgl. BGHZ 178, 285 Tz. 39 - E.ON/Stadtwerke Eschwege, m.w.N.). Dabei kommt - im Rahmen der Zusammenschlusskontrolle - den die Marktstruktur bestimmenden Merkmalen eine besondere Bedeutung zu. Es ist zu untersuchen, ob aufgrund der Markt-struktur mit einem dauerhaft einheitlichen Verhalten der Mitglieder des m366gli-chen Oligopols zu rechnen ist. Das ist anzunehmen, wenn zwischen den betei-ligten Unternehmen eine enge Reaktionsverbundenheit erwartet werden muss. Entscheidende Indizien daf374r sind Markttransparenz und wirksame Abschre-ckungsmittel der 374brigen f374r ein Oligopol in Betracht kommenden Unternehmen gegen Wettbewerbsvorst366337e eines von ihnen. Jedes beteiligte Unternehmen muss wissen, dass es keinen Vorteil aus einem auf Vergr366337erung seines Marktanteils gerichteten Wettbewerbsvorsto337 ziehen k366nnte, weil ein solcher Vorsto337 die gleiche Ma337nahme seitens der anderen Unternehmen ausl366sen w374rde. So besteht kein Anreiz f374r Preiswettbewerb, wenn eine Preissenkung durch ein Unternehmen von den anderen sofort erkannt und mit einer eben-solchen Preissenkung beantwortet werden kann, ohne dass sich dadurch die Marktanteile der beteiligten Unternehmen ver344ndern. In diesem Zusammen-hang sind weitere Gesichtspunkte zu ber374cksichtigen, etwa die Symmetrie der beteiligten Unternehmen hinsichtlich der Produktpalette, der verwendeten Technologie und der Kostenstruktur, etwaige Marktzutrittsschranken, die Nach-fragemacht der Marktgegenseite und die Preiselastizit344t der Nachfrage. Daneben kommt es auf das tats344chliche Wettbewerbsverhalten der beteiligten Unternehmen auf dem betreffenden Markt an (zum Ganzen BGHZ 178, 285 Tz. 39 - E.ON/Stadtwerke Eschwege, m.w.N.). - 24 - b) Die hiernach ma337gebliche Gesamtbetrachtung hat grunds344tzlich der Tatrichter vorzunehmen (BGHZ 49, 367, 377 - Fensterglas II; 178, 285 Tz. 26 - E.ON/Stadtwerke Eschwege). Das Rechtsbeschwerdegericht kann nur 374ber-pr374fen, ob Verfahrensregeln verletzt worden sind und ob das Beschwerdege-richt unzutreffende rechtliche Erw344gungen angestellt, insbesondere gegen die Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungss344tze versto337en hat (vgl. BGHZ 178, 285 Tz. 26 - E.ON/Stadtwerke Eschwege; zur 334berpr374fung auf Verst366337e gegen 366konomische Erfahrungss344tze durch das Rechtsbeschwerdegericht in Kartell-verwaltungsverfahren vgl. Bornkamm, ZWeR 2010, 34, 39 ff.). Dieser Nachpr374-fung h344lt der angefochtene Beschluss nicht in allen Punkten stand. In ihm wird dem Kriterium der Symmetrie der beteiligten Unternehmen ein unzutreffender Inhalt gegeben und den vom Beschwerdegericht festgestellten Marktanteilsda-ten nicht das ihnen im Rahmen der Abw344gung der Gesamtumst344nde des vor-liegend zu beurteilenden Zusammenschlussvorhabens aus Rechtsgr374nden zu-kommende Gewicht zugemessen. 56 aa) Das Beschwerdegericht hat angenommen, das Kr344fteverh344ltnis zwi-schen den beteiligten Unternehmen Siemens, Phonak und Oticon sei im Hin-blick auf die Marktanteilsverteilung und die unternehmensbezogenen Eckdaten (Kostenstruktur, Ertragskennzahlen etc.) nicht derart asymmetrisch, dass kein dauerhaft einheitliches Verhalten zu erwarten sei. Hinsichtlich der Verteilung der Marktanteile hat es dabei ma337geblich darauf abgestellt, dass sich die Marktanteile der drei f374hrenden Unternehmen seit 2003 angeglichen h344tten und insbesondere in den Jahren 2005 und 2006 nahezu konstant geblieben seien. Das Beschwerdegericht hat damit zwar beachtet, dass die Verteilung der Marktanteile, insbesondere eine Angleichung, nicht schon als solche die An-nahme rechtfertigt, es sei mit einem dauerhaft einheitlichen Verhalten zu rech-nen, sondern diese lediglich im Rahmen der Gesamtw374rdigung neben anderen Ber374cksichtigung finden kann. Es hat jedoch dem Umstand, dass eine Anglei- 57 - 25 - chung der Marktanteile der f374hrenden Unternehmen eingetreten ist, gegen374ber der diesem Zustand vorangegangenen Marktanteilsentwicklung eine aus Rechtsgr374nden zu gro337e Bedeutung beigemessen. 58 (1) Im Einzelnen hat das Beschwerdegericht auf der Basis der in der nachstehenden Tabelle wiedergegebenen Ergebnisse der Ermittlungen des Bundeskartellamts zun344chst festgestellt, dass die Marktanteile der drei f374hren-den Unternehmen im Jahr 2006 nicht symmetrisch verteilt gewesen seien, da Siemens mit einem Marktanteil von 32,5 bis 37,5% gegen374ber Phonak und Oti-con, die beide 374ber einen Marktanteil von 20 bis 25% verf374gten, einen Vor-sprung von 10 bis 15% gehabt habe. Deutschland 2003 2004 2005 2006 Marktvolumina (in Mio.200) 209 197 201 205 Marktanteile in % in % in % in % 1 Siemens 35-40 35-40 32,5-37,5 32,5-37,5 2 Phonak 12,5-17,5 12,5-17,5 20-25 20-25 3 Oticon 15-20 20-25 20-25 20-25 Summe 1-3 70,7% 72,7% 78,5% 81,1% 4 GN ReSound 10-15 10-15 7,5-12,5 5-10 5 Widex 7,5-12,5 7,5-12,5 5-10 5-10 6 bruckhoff
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