BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS KVR 11/06 vom 17. August 2006 in der Kartellverwaltungssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja Soda-Club GWB 247 64 Abs. 1 Nr. 1, 247 65 Abs. 3 Satz 3; EG Art. 82 a) Besteht die begr374ndete Annahme, dass die Kartellbeh366rde die aufschie-bende Wirkung einer Beschwerde verneint, kann der Betroffene beim Be-schwerdegericht in entsprechender Anwendung von 247 65 Abs. 3 Satz 3 GWB die Feststellung beantragen, dass der Beschwerde aufschiebende Wirkung zukommt. b) Einer Beschwerde gegen eine Abstellungsverf374gung nach 247 32 GWB kommt auch insoweit aufschiebende Wirkung zu, als sie auf Art. 82 EG ge-st374tzt ist. BGH, Beschluss vom 17. August 2006 226 KVR 11/06 226 OLG D374sseldorf - 2 - Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 17. August 2006 durch den Pr344sidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Hirsch, den Vorsitzenden Richter Ball und die Richter Prof. Dr. Bornkamm, Prof. Dr. Meier-Beck und Dr. Strohn beschlossen: 1. Auf die Rechtsbeschwerde der Betroffenen wird der Beschluss des 1. Kartellsenats des Oberlandesgerichts D374sseldorf vom 12. April 2006 aufgehoben. Es wird festgestellt, dass die Beschwerde der Betroffenen auf-schiebende Wirkung hat. 2. Die Gerichtskosten hat das Bundeskartellamt zu tragen. Au337er-gerichtliche Kosten werden nicht erstattet. 3. Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 250.000 200 festgesetzt. Gr374nde: I. Die Betroffenen produzieren und vertreiben Besprudelungsger344te f374r Trinkwasser f374r den Hausgebrauch. 1 Mit Beschluss vom 9. Februar 2006 hat das Bundeskartellamt den Betrof-fenen untersagt, das von ihnen praktizierte System des Vertriebs und der Wie- 2 - 3 - derbef374llung der CO 2 -Zylinder f374r Trinkwasser-Besprudelungsger344te weiterzu-verfolgen (WuW/E DE-V 1177). Die Verf374gung hat folgenden Wortlaut: 1. Das von [den Betroffenen] (im Folgenden: Soda-Club) praktizierte System des Vertriebs und der Wiederbef374llung der von Soda-Club in den Verkehr ge-brachten und von ihr als Mietzylinder bezeichneten CO2-Zylinder f374r Trink-wasser-Besprudelungsger344te (im Folgenden: 204Mietzylinder223) verst366337t gegen 247 19 GWB und Art. 82 EG. 2. Unternehmen, - die mit Soda-Club keine Vertriebsvereinbarung getroffen haben oder - eine getroffene Vertriebsvereinbarung unter Einhaltung der vertraglichen Fristen gek374ndigt haben oder - die [eine] Vertriebsvereinbarung 226 bei Vorliegen eines wichtigen Grundes 226 fristlos gek374ndigt haben, d374rfen Soda-Club-204Mietzylinder223 von Endverbrauchern und vertraglich nicht (mehr) an Soda-Club gebundenen Unternehmen entgegennehmen, unter Be-achtung der gesetzlichen Vorschriften selbst bef374llen oder bei Abf374llunter-nehmen, welche die f374r eine Bef374llung notwendigen gesetzlichen Vorausset-zungen erf374llen, bef374llen lassen und in Verkehr bringen. 3. Endverbraucher d374rfen 204Mietzylinder223 von Soda-Club bei Unternehmen ihrer Wahl, auch bei den in Ziffer 2 des Tenors genannten Unternehmen, tauschen bzw. wiederbef374llen lassen. 4. Um die Zuwiderhandlung gegen die in Ziffer 1 des Tenors genannten Vor-schriften abzustellen, wird Soda-Club gem344337 247 32 Abs. 1 und 2 GWB unter-sagt, die in Ziffer 2 des Tenors aufgef374hrten Unternehmen an der Entgegen-nahme, Bef374llung oder Weitergabe der so genannten 204Mietzylinder223 zu hin-dern. 5. a) Soda-Club hat die auf ihren 204Mietzylindern223 angebrachten Banderolen bin-nen einer Frist von 2 Monaten textlich entsprechend Ziffer 2 bis 4 des Tenors anzupassen. b) Zus344tzlich ist auf der Banderole der folgende Text in einem K344stchen von 4 cm H366he und 10 cm L344nge in dazu passendem Schriftgrad und Fettdruck gut lesbar aufzubringen: 204Dieser Zylinder sowie alle 374brigen Zylinder des der-zeit umlaufenden Zylinderbestandes d374rfen nicht nur von Soda-Club, sondern 226 unter Beachtung der gesetzlichen Vorschriften 226 auch von anderen Abf374ll-unternehmen bef374llt werden223. - 4 - Die Rechtsmittelbelehrung des Bundeskartellamts enth344lt den Hinweis, dass die Beschwerde keine aufschiebende Wirkung habe, soweit dieser Be-schluss auf eine Zuwiderhandlung gegen Art. 82 EG gest374tzt werde. 3 Gegen den Beschluss haben die Betroffenen Beschwerde eingelegt. Sie haben beantragt: 4 1. festzustellen, dass die Beschwerde aufschiebende Wirkung habe, 2. hilfsweise, die aufschiebende Wirkung der Beschwerde nach 247 65 Abs. 3 Satz 3 GWB anzuordnen, soweit der Beschluss auf eine Zuwiderhandlung gegen die Vorschrift des Art. 82 EG gest374tzt wird. Das Beschwerdegericht hat den Feststellungsantrag zur374ckgewiesen und auf den Hilfsantrag die aufschiebende Wirkung der Beschwerde insoweit ange-ordnet, als die Beschwerde die Ziffer 5 des angefochtenen Beschlusses betrifft. Den weitergehenden Hilfsantrag hat das Beschwerdegericht zur374ckgewiesen. Hiergegen richtet sich die 226 vom Beschwerdegericht zugelassene 226 Rechtsbe-schwerde. 5 II. Das Beschwerdegericht hat den auf Feststellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde gerichteten Hauptantrag als unbegr374ndet angesehen, weil die Beschwerde keine aufschiebende Wirkung habe, soweit die Entschei-dung des Bundeskartellamts auf Art. 82 EG gest374tzt sei. Zur Begr374ndung hat es ausgef374hrt: 6 247 64 Abs. 1 GWB regele, inwieweit Beschwerden eine aufschiebende Wir-kung haben. Nach der Gesetzessystematik werde eine aufschiebende Wirkung nur in den F344llen begr374ndet, in denen das Gesetz dies ausdr374cklich vorsehe. Eindeutig geregelt sei insoweit, dass die Beschwerde gegen eine Verf374gung nach 247 32 i.V. mit 247247 19 bis 21 GWB aufschiebende Wirkung habe, w344hrend 7 - 5 - Art. 82 EG nicht erw344hnt sei. Nach dem Wortlaut und der Gesetzessystematik sei daraus zu schlie337en, dass einer Beschwerde gegen eine Verf374gung nach 247 32 GWB i.V. mit Art. 82 EG keine aufschiebende Wirkung zukomme. Aus der Begr374ndung des Regierungsentwurfs zur 7. GWB-Novelle (BT-Drucks. 15/3640, S. 64) gehe hervor, dass in Missbrauchsverfahren nach den 247247 19 bis 21 GWB die aufschiebende Wirkung der Beschwerde erhalten bleiben solle, weil dies insbesondere wegen der vielfach schwierigen Rechts- und Tat-fragen und der teilweise weitreichenden Wirkungen solcher Entscheidungen geboten sei. Diese Begr374ndung treffe an sich auf Art. 82 EG in gleicher Weise zu. Angesichts des klaren Wortlautes des neu gefassten 247 64 GWB k366nne je-doch der Geltungsbereich der Norm nicht im Wege einer Analogie erweitert werden. Auch die in Art. 19 Abs. 4 GG verb374rgte Garantie eines effektiven Rechtsschutzes gebiete eine solche Analogie nicht. 8 III. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Rechtsbe-schwerde haben Erfolg. Sie f374hren zur Aufhebung der angefochtenen Entschei-dung und zur Feststellung, dass die Beschwerde aufschiebende Wirkung hat. 9 1. Das Beschwerdegericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Feststellungsantrag statthaft ist. F374r den vorl344ufigen Rechtsschutz nach 247 80 VwGO ist die Zul344ssigkeit eines solchen Antrags auf Feststellung der aufschie-benden Wirkung allgemein anerkannt, wenn eine Beh366rde den Suspensiveffekt eines eingelegten Rechtsmittels in Frage stellt (vgl. f374r F344lle der faktischen Voll-ziehung BVerwG NVwZ 1986, 638; OVG Schleswig NVwZ-RR 1997, 626; ferner Schoch in Schoch/Schmidt-A337mann/Pietzner, VwGO, Stand: Okt. 2004, 247 80 Rdn. 241 m.w.N.). Nichts anderes gilt, wenn das Bundeskartellamt 226 wie in der Rechtsmittelbelehrung geschehen 226 die aufschiebende Wirkung einer Be-schwerde nach 247 64 Abs. 1 GWB verneint. Trifft diese Auffassung zu, k366nnen 10 - 6 - nicht nur Vollstreckungsma337nahmen durchgef374hrt (247 86a GWB), sondern auch Zuwiderhandlungen gegen die Verf374gung nach 247 81 Abs. 2 Nr. 2 lit. a GWB mit einem Bu337geld geahndet werden (vgl. Dannecker/Biermann in Immenga/ Mestm344cker, GWB, 3. Aufl., 247 81 Rdn. 257). Der Betroffene hat danach ein be-sonderes, durch Art. 19 Abs. 4 GG gesch374tztes Interesse an der gerichtlichen Kl344rung der Frage, ob die Beschwerde aufschiebende Wirkung hat. 2. Das Beschwerdegericht hat zu Unrecht die aufschiebende Wirkung der Beschwerde nach 247 64 Abs. 1 Nr. 1 GWB verneint. Einer Beschwerde ge-gen eine Abstellungsverf374gung nach 247 32 GWB kommt auch insoweit aufschie-bende Wirkung zu, als die Verf374gung auf Art. 82 EG gest374tzt ist (so auch Bir-manns in Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, Stand: Mai 2006, 247 64 GWB 2005 Rdn. 26). Zwar ist dieser Fall in der enumerativen Aufz344hlung in 247 64 Abs. 1 GWB nicht enthalten. Dies schlie337t jedoch eine analoge Anwendung die-ser Vorschrift nicht aus (vgl. BGH, Beschl. v. 17.5.1965 226 KVR 1/64, WuW/E 667, 670 226 Rechtselbische Zementpreise IV; KG WuW/E OLG 5263, 5265; Karsten Schmidt in Immenga/Mestm344cker, aaO 247 64 Rdn. 4; Kollmorgen in Langen/Bunte, Kartellrecht, 10. Aufl., 247 64 Rdn. 2). 11 a) Einer Beschwerde gegen eine Verf374gung der Kartellbeh366rde nach 247 32 GWB i.V. mit Art. 82 EG ist in entsprechender Anwendung von 247 64 Abs. 1 Nr. 1 GWB aufschiebende Wirkung beizumessen. Abstellungsverf374gungen nach 247 32 i.V. mit 247247 19 bis 20 GWB m374ssen 226 soweit eine Beeintr344chtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten in Rede steht und die weiteren Vor-aussetzungen dieser Bestimmung vorliegen 226 auch auf Grundlage des Art. 82 EG ergehen (vgl. Art. 3 Abs. 1 Satz 2 Verordnung (EG) 1/2003; 247 22 Abs. 3 Satz 2 GWB). W344ren solche Verf374gungen, soweit sie auf Art. 82 EG gest374tzt sind, sofort vollziehbar, liefe die Absicht des Gesetzgebers, 204f374r Entscheidungen 12 - 7 - in Missbrauchsverfahren nach den 247247 19 bis 21223 die aufschiebende Wirkung der Beschwerde beizubehalten (s. Regierungsentwurf zur 7. GWB-Novelle, BT-Drucks. 15/3640, S. 64), praktisch leer. b) Die analoge Heranziehung des 247 64 Abs. 1 Nr. 1 GWB ist auch gebo-ten, weil andernfalls gleiche oder zumindest vergleichbare Sachverhalte ohne sachlich einleuchtenden Grund ungleich behandelt w374rden (Art. 3 Abs. 1 GG; vgl. BVerfGE 35, 263, 272; BGH WuW/E 667, 670 226 Rechtselbische Zement-preise IV). Da Art. 82 EG Verhaltensweisen betrifft, die in der Regel auch nach 247247 19 bis 21 GWB verboten sind, stellen sich dort dieselben 204vielfach schwieri-gen Rechts- und Tatfragen223. Ihnen kommen dieselben 204weitreichenden Wirkun-gen223 zu, die den Gesetzgeber veranlasst haben, der Beschwerde gegen die auf 247247 19 bis 21 GWB gest374tzten Verf374gungen eine aufschiebende Wirkung beizumessen (vgl. Begr374ndung des Regierungsentwurfs BT-Drucks. 15/3640, S. 64; Birmanns in Frankfurter Kommentar aaO). Zwar m366gen diese Vorausset-zungen auch bei Verf374gungen vorliegen, die sich gegen wettbewerbsbeschr344n-kende Vereinbarungen richten (Birmanns in Frankfurter Kommentar aaO). Hinsichtlich solcher Verf374gungen enth344lt das Gesetz indessen eine ein-deutige Regelung, und es unterliegt keinem Zweifel, dass der Gesetzgeber der Beschwerde insoweit keine aufschiebende Wirkung beimessen wollte. Dies l344sst sich der Begr374ndung des Regierungsentwurfs zur 7. GWB-Novelle ent-nehmen, die sich hierzu wie folgt 344u337ert (BT-Drucks. 15/3640, S. 64): 13 Durch die Neuregelung wird die aufschiebende Wirkung von Beschwerden gegen Verf374gungen der Kartellbeh366rden eingeschr344nkt. Nach der neuen Nummer 1 ent-f344llt die aufschiebende Wirkung bei Verf374gungen nach 247 32 gegen wettbewerbsbe-schr344nkende Vereinbarungen, Beschl374sse und abgestimmte Verhaltensweisen (Art. 81 EG bzw. 247247 1 bis 4 dieses Gesetzes). 205 Auch im europ344ischen Recht be-wirkt die Anfechtung von Entscheidungen in Kartellverfahren keinen automatischen Aufschub des Vollzugs. F374r Entscheidungen in Missbrauchsverfahren nach den 247247 19 bis 21 bleibt die aufschiebende Wirkung dagegen erhalten. Dies ist insbe-sondere wegen der vielfach schwierigen Rechts- und Tatfragen in solchen Verfah-ren und der teilweise weit reichenden Wirkungen solcher Entscheidungen geboten. - 8 - c) Eine unterschiedliche Regelung des Suspensiveffekts von Beschwer-den je nachdem, ob sich die angefochtene Verf374gung auf das autonome deut-sche Recht (247247 19 bis 21 GWB) oder auf europ344isches Recht (Art. 82 EG) st374tzt, ist auch gemeinschaftsrechtlich nicht angezeigt. 14 Das deutsche Recht geht in der Regelung der aufschiebenden Wirkung, die einer verwaltungsrechtlichen Klage (247 80 Abs. 1 VwGO) oder einer kartell-rechtlichen Beschwerde (247 64 Abs. 1 GWB) zukommt, insoweit 374ber das euro-p344ische Recht und 374ber das Recht vieler Mitgliedstaaten hinaus, als es f374r den Regelfall bereits kraft Gesetzes die aufschiebende Wirkung der Rechtsbehelfe anordnet. Dagegen kommt einer Klage nach Art. 230 Abs. 4 EG gegen eine Entscheidung der Kommission keine aufschiebende Wirkung zu (Art. 242 EG). Eine Verpflichtung, das deutsche Recht insoweit dem europ344ischen Recht an-zupassen, besteht nicht. Sie l344sst sich weder dem gemeinschaftsrechtlichen Effektivit344tsgebot (Art. 10 EG) noch der Regelung in Art. 35 Abs. 1 Satz 1 VO (EG) Nr. 1/2003 entnehmen, die diesen Grundsatz f374r die Anwendung der Art. 81 und 82 EG durch die nationalen Wettbewerbsbeh366rden wiederholt. Die Verpflichtung zur wirksamen Anwendung von Art. 81 und 82 EG n366tigt nicht dazu, die Bestimmungen 374ber das Kartellverwaltungs- und 374ber das gerichtliche Verfahren den entsprechenden Bestimmungen des europ344ischen Rechts voll-st344ndig nachzubilden. Vielmehr kann der wirksamen Durchsetzung der Wett-bewerbsregeln des Vertrages auch dadurch gen374gt werden, dass die Kartellbe-h366rde nach 247 65 Abs. 1 GWB die sofortige Vollziehung anordnet. Dabei kann das ma337gebende 366ffentliche Interesse gerade auch darin bestehen, dem Ge-meinschaftsrecht zu seiner sofortigen Verwirklichung zu verhelfen (vgl. zu 247 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO Schoch in Schoch/Schmidt-A337mann/Pietzner aaO 247 80 Rdn. 157; Jannasch, NVwZ 1999, 495, 496 ff., jeweils m.w.N.). 15 - 9 - Auch die vom Bundeskartellamt angef374hrte Rechtsprechung des Gerichts-hofs der Europ344ischen Gemeinschaften wendet sich nicht dagegen, dass das deutsche Recht der Anfechtungsklage nach 247 80 Abs. 1 VwGO (und entspre-chend der Beschwerde nach 247 64 Abs. 1 GWB) im Regelfall eine aufschieben-de Wirkung einr344umt; diese Entscheidungen verweisen lediglich auf die Ver-pflichtung der Verwaltungsbeh366rde, die aufschiebende Wirkung in geeigneten F344llen durch eine Anordnung des Sofortvollzugs zu 374berwinden und dem Ge-meinschaftsrecht auf diese Weise zu seiner sofortigen Verwirklichung zu verhel-fen (vgl. EuGH, Urt. v. 10.7.1990 226 C-217/88, Slg. 1990, I-2879, 2905 Tz. 25 226 Weindestillation; ferner Urt. v. 21.2.1991 226 C-143/88 u. C-92/89, Slg. 1991, I-415, 541 Tz. 20 ff. 226 Zuckerfabrik S374derdithmarschen; Urt. v. 9.11.1995 226 C-465/93, Slg. 1995, I-3761, 3792 Tz. 40 226 Atlanta). 16 - 10 - IV. Die Kostenentscheidung beruht auf 247 78 Satz 1 GWB. 17 Hirsch Ball Bornkamm Meier-Beck Strohn Vorinstanz: OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 12.04.2006 - VI - Kart 5/06(V) -
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